REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 828/07 Reg.Dec. N. 962 Reg.Ric. ANNO 2006 Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale

ha pronunziato la seguente D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 962/2006, proposto da

CONSORTILE PALMA AMBIENTE di DI FALCO SALVATORE & C. s.n.c, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Rallo, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via di Villa Sperlinga n. 5, presso l’abitazione della sig.ra Burgio Maria Pia ved. Tuzzolino,

c o n t r o

il COMUNE DI PALMA DI MONTECHIARO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lilla Azzarello, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Salinas 68, presso lo studio dell’avv. Marco Morici,

il DIRIGENTE pro tempore L’UFFICIO TECNICO COMUNALE DEL COMUNE DI PALMA DI MONTECHIARO, non costituito in giudizio;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Palermo - (sez. I) - n. 892/2006 del 21/4/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. L. Azzarello per il comune di Palma di Montechiaro; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2006 il Consigliere Antonino Corsaro, e uditi altresì l’avv. G. Rallo per la società appellante e l’avv. L. Azzarello per il comune appellato; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 28 dicembre 2004 e depositato il 4.1.2005 la società Consortile Palma Ambiente di Di Falco Salvatore & C. impugnava le ordinanze contingibili ed urgenti e le determinazioni dirigenziali n. 33 del 30 ottobre 2004, n. 34 del 30 novembre 2004, n. 534 del 4 novembre 2004 e n. 586 del 2 dicembre 2004, n. 14 del 14 gennaio 2005 con cui relativamente ai periodi 1-30 novembre 2004 e 1-31 dicembre 2004, il Comune di Palma di Montechiaro aveva ordinato la prosecuzione del servizio (ord. nn. 33 e 34) e aveva approvato la copertura finanziaria, impegnato la spesa e liquidato in parte le fatture a titolo di corrispettivo per la prosecuzione del servizio da essa svolto riguardante la raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u., “agli stessi patti e condizioni di cui al contratto rep. n. 114/2002” e deduceva la seguente censura: - Violazione degli artt. 41 e 23 della Costituzione. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e carenza di istruttoria. Per il periodo di prosecuzione del servizio, il corrispettivo economico fissato con il contratto stipulato il 26.11.2002, già scaduto, non era più remunerativo dei costi e chiedeva, previo annullamento delle determinazioni impugnate, la condanna del Comune al pagamento della residua somma, quale differenza del corrispettivo dovuto comprensivo dei costi e dell’utile dell’impresa per il servizio svolto. Si era costituto in giudizio il Comune intimato, il quale, deduceva che la remunerazione del servizio con riferimento alle condizioni contrattuali pregresse garantiva la sinallagmaticità delle pretastazioni e chiedeva il rigetto. Con sentenza n. 892/2006 il TAR per quanto quì rileva, riteneva l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito perchè le ordinanze erano state impugnate nella parte in cui determinavano il corrispettivo e perchè le altre determinazioni impugnate si riferivano alla liquidazione parziale delle fatture relative alla prosecuzione dello svolgimento del servizio di raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u.. Il TAR rilevava che con sentenza 6 luglio 2004 n. 204 la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ...”. Affermava che, le controversie aventi ad oggetto l’accerta-mento e la declaratoria del diritto del gestore del servizio ad ottenere il relativo e giusto corrispettivo erano da ritenersi estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perchè involgenti rapporti paritetici di diritto soggettivo tra l’Amministrazione ed i gestori di un servizio pubblico (Corte Cass., SS.UU, 18 novembre 2004 n. 21773; T.A.R. Veneto, sez. I, 18 aprile 2005 n. 1549; T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 17 dicembre 2004 n. 8693). Appella la decisione la parte soccombente e deduce la illogicità della motivazione, la violazione di legge per falsa ed erronea interpretazione e travisamento dei presupposti. Ed invero la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento delle determinazioni impugnate in quanto atti autoritativi e di conseguenza l’esecuzione di tali atti aveva cagionato un danno ingiusto a norma dell’art. 35 n. 1 e il risarcimento nella differenza tra canone illegittimamente imposto e di mercato vigente nell’area di riferimento. Anche la richiamata ordinanza delle s.u. della Cassazione fa riferimento, per escluderlo, all’esercizio di poteri autoritativi che sicuramente escludono la posizione di pariteticità tra le parti. Si è costituito l’appellato Comune di Palma di Montechiaro e ha chiesto il rigetto. Alla udienza del 13 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1) L’appello è da accogliere. Il TAR ha ritenuto, per quanto quì rileva, che la liquidazione parziale delle fatture relative alla prosecuzione dello svolgimento del servizio di raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u., imposta alla società ricorrente con ordinanze contingibili ed urgenti, avveniva agli stessi patti ed alle stesse condizioni di cui al contratto e che, le controversie aventi ad oggetto l’accertamento e la declaratoria del diritto del gestore del servizio ad ottenere il relativo e giusto corrispettivo erano da ritenersi estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perchè involgenti rapporti paritetici di diritto soggettivo tra l’Amministrazione ed i gestori di un servizio pubblico. Secondo l’appellante invece le conseguenze che il TAR fa derivare dalla sentenza 6 luglio 2004 n. 204 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, non sono esatte in relazione al caso in esame. Ed invero la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento delle ordinanze impugnate in quanto atti autoritativi e di conseguenza l’esecuzione di tali atti aveva cagionato un danno ingiusto a norma dell’art. 35 n. 1 e il risarcimento nella differenza tra canone illegittimamente imposto e di mercato vigente nell’area di riferimento. Appare quindi fondata l’osservazione dell’appellante che la richiamata ordinanza delle s.u. della Cassazione fa riferimento, per escluderlo, all’esercizio di poteri autoritativi che sicuramente escludono la posizione di pariteticità tra le parti. Ed infatti quando la controversia attiene alla verifica dell'azione autoritativa della p.a. sul rapporto sottostante o all'esercizio di poteri discrezionali rientra nella competenza giurisdizionale del giudice amministrativo. (Cass. s.u. 23 ott. 2006, n. 22661). Nel sistema introdotto dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, la tutela giurisdizionale risarcitoria contro l'agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice amministrativo in presenza di un concreto esercizio del potere, sia in base ad un provvedimento emanato nelle forme previste dalle norme che lo regolano sia in conseguenza di un comportamento, purchè comportino una violazione di una norma e la lesione di una situazione soggettiva. Spetta quindi al giudice amministrativo la tutela che l'ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall'esercizio illegittimo del potere, sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando richieda quella risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. Anche dopo la sentenza della C. cost. 6 luglio 2004 n. 204, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità degli art. 33 e 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce espletando il suo potere autoritativo. (Cons. St. 23 maggio 2006 n. 3055). Quindi, in conclusione, sussiste la giurisdizione amministrativa sui ricorsi aventi ad oggetto le ordinanze, in quanto esercizio di autorità; sugli atti di liquidazione del corrispettivo, cioè sulla richiesta del giusto corrispettivo, in quanto la differenza fra giusto corrispettivo e corrispettivo imposto rappresenta il danno derivante dagli atti amministrativi illegittimi dei quali si è chiesto l’annullamento.

2) Conclusivamente l’appello va accolto e, per l’effetto, annullata l’impugnata decisione, va disposto il rinvio al TAR ai sensi e per gli effetti dell’art. 35 l. 1034 del 1971.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Palermo. Spese al definitivo. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2006, con l’intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Claudio Zucchelli, Antonino Corsaro, estensore, Francesco Teresi, Componenti.

Depositata in segreteria il 14 settembre 2007