CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 15 giugno 2007 n. 447 I.R.C.A.C. Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione (Avv. S. Pensabene Lionti) c. UNIPOL Banca s.p.a. e Banca Nuova s.p.a. (Avv.ti L.R. Perfetti e R. Ursi)

1. Contratti della PA – Gara – Esclusione per mancata indicazione sulla busta del rappresentante legale – Medesima contestazione indirizzata alle altre concorrenti, senza conse-guenze espulsive - Illegittimità

2. Contratti della PA – Gara – Esclusione di ATI costituenda - Illegittimità - Ragioni

3. Contratti della PA – Gara – Esclusione della concorrente le cui dichiarazioni prescritte negli atti della gara, siano state rilasciate da soggetto diverso dal rappresentante legale, comunque autorizzato a rilasciarle - Illegittimità

1. E’ illegittima l’esclusione della concorrente alla gara di appalto basata sulla mancata indicazione sulla busta, oltre alle sigle apposte sui lembi, del rappresentante legale, quando la medesima contestazione sia stata indirizzata anche nei confronti delle altre partecipanti, senza alcuna conseguenza espulsiva.

2. E’ illegittima l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese che abbia partecipato alla gara obbligandosi, in caso di aggiudicazione, a rilasciare, ai sensi dell’art. 11, comma 4, del D.Lgs. n. 157/1995, il mandato speciale con rappresentanza in favore della capogruppo, basata, detta esclusione, sull’assunto secondo cui, conformemente al bando di gara, sarebbe ammessa unicamente l’associazione temporanea di imprese già costituita. Infatti, la clausola del bando si considera come riferita all’appaltatore e si colloca in una prospettiva di stipula del contratto successiva all’esperimento della gara, non riguardando i requisiti del partecipante alla gara: tale interpretazione, è conforme al principio di conservazione dei valori giuridici, stante l’illegittimità dell’esclusione per contrasto con l’art. 11 del D.Lgs. n. 157/1995 ed al principio secondo cui, in caso di clausole dubbie, va prescelta l’interpretazione più favorevole alla partecipazione alla gara delle imprese.

3. E’ illegittima l’esclusione dell’impresa concorrente basata sul rilievo che le dichiarazioni prescritte negli atti della gara siano state rilasciate da soggetto diverso dal rappresentate legale, ma comunque munito di procura in tal senso (nella fattispecie, le dichiarazioni erano state rilasciate dal Direttore Generale, munito di potere di firma tanto per gli atti riguardanti richieste di partecipazione a gare, quanto per lo stesso servizio oggetto della gara).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 447/07 Reg.Dec. N. 869 Reg.Ric. ANNO 2006

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 869/2006, proposto da

I.R.C.A.C. - ISTITUTO REGIONALE PER IL CREDITO ALLA COOPERAZIONE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Pensabene Lionti, con domicilio eletto in Palermo, via Giuseppe Giusti n. 45, presso lo studio del medesimo;

c o n t r o

la UNIPOL BANCA s.p.a. e la BANCA NUOVA s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Luca Raffaello Perfetti e Riccardo Ursi, con domicilio eletto in Palermo, via Arimondi n. 2/Q, presso lo studio del secondo;

per la riforma della sentenza n. 773, in data 7 aprile 2006, del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, II;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Unipol Banca s.p.a. e della Banca Nuova s.p.a.; Visti gli atti tutti della causa; Vista l’ordinanza n. 495, in data 28 giugno 2006, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione cautelare della esecuzione della sentenza appellata; Visto il dispositivo n. 149 in data 13 novembre 2006; Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006 l’avv. S. Pensabene Lionti per l’appellante e gli avv.ti L. R. Perfetti e R. Ursi per le appellate; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 30 del 29 luglio 2005 e successivamente modificato con delibera n. 72 del 20 settembre 2005, l’I.R.C.A.C., Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione, indiceva una gara, ai sensi del d.lgs.vo 17 marzo 1995, n. 157, per l’affidamento a terzi “del servizio di cassa per la gestione dei fondi propri e di quelli pertinenti il fondo unico regionale occorrente all’I.R.C.A.C. da affidarsi ad Azienda di Credito operante in tutta la Sicilia e con proprio sportello operativo a Palermo “, per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2008. Il bando prevedeva, a seguito della modifica, che potessero partecipare alla gara Aziende di Credito costituite anche “sotto forma temporanea di impresa”. L’Unipol S.p.A., affidataria del predetto servizio fino al 31 dicembre 2005, partecipava alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese con Banca Nuova S.p.A., mediante presentazione congiunta della domanda di partecipazione e dell’offerta, assumendo l’impegno che, in caso di aggiudicazione, le stesse avrebbero adempiuto a tutti gli impegni derivanti dall’art. 11 del D.Lgs. 157/1995, comma 4°, di rilasciare cioè mandato speciale con rappresentanza in favore della capogruppo. Con verbale del 15 dicembre 2005 le società in parola venivano escluse dalla gara e l’appalto era aggiudicato provvisoriamente alla Banca Antonveneta. Nel verbale si legge, quanto al plico della ATI Unipol Banca s.p.a. e Banca Nuova s.p.a., che: Si riscontra la busta offerta sigillata con ceralacca e con le sigle ai lembi con la sola indicazione delle sigle ma non dell’indicazione del rappresentante legale. Si apre una seconda busta sigillata contenente: - istanza di partecipazione all’affidamento del servizio con l’obbligo di costituirsi in raggruppamento temporaneo d’impresa qualora le due banche risultassero aggiudicatarie, a firma del Direttore generale per la Unipol e del Presidente per la Banca Nuova; - dichiarazioni sostitutive delle due Banche una a firma del Presidente della Banca Nuova, l’altra a firma del Direttore generale della Unipol con documento allegato a seguito della procura in Notar Serra di Bologna e da questi autenticata; si rileva che la dichiarazione effettuata per conto dell’Unipol non è resa dal rappresentante legale ma dal procuratore senza i poteri di effettuare le dichiarazioni richieste dal bando, nella procura autenticata il 6 dicembre 2005 dal Notaio Serra e comunque non dall’interessato ai sensi del d.P.R. 445/2000; - procura autenticata dal notaio Serra; - certificato Camera di commercio dell’Unipol; alla dichiarazione della Banca Nuova resa ai sensi del d.P.R. 445/2000 dal Presidente resta allegato il verbale di assemblea del 25/6/2004, il documento d’identità, il verbale CDA della predetta Banca ed il certificato camerale. Si rileva che nel bando di gara è prevista l’associazione temporanea di impresa già costituita, mentre nel caso in esame v’è solo l’impegno a costituirsi in raggruppamento d’impresa dopo l’aggiudicazione. In considerazione di quanto sopra la Commissione la esclude.

2. Le imprese Unipol Banca s.p.a. e Banca Nuova s.p.a., con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Palermo, impugnavano i seguenti atti: - il provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione in favore della Banca Antonveneta S.p.A.; - il provvedimento, non conosciuto, di esclusione dalla gara delle società ricorrenti, costituite in raggruppamento temporaneo di imprese con la Banca Unipol S.p.A. in qualità di impresa mandataria”; - ogni atto presupposto o collegato ed in particolare il bando della gara nella parte in cui al punto 3 (appaltatore) prevede che partecipino alla gara "le Aziende di credito costituite anche sotto forma temporanea di impresa con i requisiti ed alle condizioni di cui al contratto ed al foglio patti e condizioni". Deducevano i seguenti motivi di censura: 1) Violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995 e dell’art. 26 par. 1 della Direttiva CEE 92/50, sostenendo che la clausola del punto 3 del bando sarebbe ambigua ed oscura e, qualora fosse interpretata nel senso di prevedere il divieto di partecipazione alla gara dei raggruppamenti costituendi, dovrebbe ritenersi illegittima per violazione delle citate norme. 2) Violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995. Eccesso di potere per contrarietà con il principio di “massima partecipazione alla gara “, per illogicità ed irragionevolezza. 3) Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza. Violazione del principio di proporzionalità, rilevandosi che la previsione del punto 3 del bando qualora fosse interpretata nel senso restrittivo di consentire la partecipazione alla gara solo dei R.T.I. costituiti, sarebbe illogica in quanto indebitamente ed inutilmente restrittiva.

3. Con ricorso per motivi aggiunti le società ricorrenti impugnavano i seguenti atti: 1) il verbale di gara del 15 dicembre 2005, con il quale l'I.R.C.A.C. aveva disposto: - l'aggiudicazione provvisoria in favore della Banca Antonveneta S.p.A. della gara di cui sopra; - l'esclusione dalla gara delle società ricorrenti, in costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, con la Banca Unipol S.p.A. in qualità di impresa mandataria; 2) la delibera presidenziale di urgenza n. 1573 del 28 dicembre 2005, con la quale l'I.R.C.A.C. aveva provveduto ad aggiudicare in via definitiva alla Banca Antonveneta S.p.A. la gara 3) la delibera 153 del 13 dicembre 2005 dell'I.R.C.A.C.. Deducevano le ulteriori, seguenti, censure: 1) Violazione dell’art. 11 d.lgs. 157/95. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente provvedimento, illogicità, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti, contestando le ragioni di esclusione dalla gara; 2) Contrasto con le norme ed i principi del diritto comunitario. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà ed illogicità; 3) Violazione dei principi sui collegi amministrativi. Contraddittorietà con l’atto di nomina del Collegio; 4) Illegittimità derivata del contratto per la gestione dei servizi oggetto di gara. Le ricorrenti chiedevano l’annullamento dei provvedimenti impugnati, e la declaratoria di nullità del predetto contratto.

4. Si costituiva l’I.R.C.A.C. con memoria depositata il 12 gennaio 2006, con cui eccepiva l’irricevibilità del ricorso in quanto la clausola del punto 3 del bando di gara, ritenuta lesiva, non sarebbe stata impugnata nel previsto termine decadenziale. Nel merito, contestava la fondatezza del ricorso di cui chiedeva comunque il rigetto, col favore delle spese. Inoltre l’I.R.C.A.C. sottolineava che: - avendo l’Unipol due rappresentanti legali, entrambi questi organi avrebbero dovuto effettuare le dichiarazioni di rito relative ai requisiti soggettivi di qualificazione morale, - l’offerta congiunta di Unipol S.p.A. e Banca Nuova S.p.A. non specificava le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese, in violazione dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 157 del 1995”, evidenziando “ che il vizio di motivazione anche dopo la riforma della l. n. 241 del 1990, operata con la l. n. 15 del 2005, può essere sanato da un’integrazione in corso di giudizio. Ciò tanto più quando si tratti di un vizio di natura sostanziale e che concerne un elemento essenziale della decisione amministrativa, che potrebbe essere rilevato anche in via di autotutela in sede amministrativa”.

5. Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, con sentenza n. 773, in data 7 aprile 2006, disattesa la eccezione di irricevibilità e ritenute inammissibili le argomentazioni difensive da ultimo riportate (in quanto concretanti una non consentita integrazione motivazionale degli atti impugnati), lo accoglieva, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

6. La sentenza è stata appellata dall’I.R.C.A.C. Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione, che ha contestato in rito e nel merito le argomentazioni del giudice di primo grado. Si sono costituite in giudizio le imprese Unipol Banca s.p.a. e Banca Nuova s.p.a., svolgendo puntuali controdeduzioni. Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006, l’appello è passato in decisione.

D I R I T T O

1. L’appello è infondato. Oggetto del contendere sono gli atti della gara, bandita ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 dall’I.R.C.A.C. Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione con atto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 30 del 29 luglio 2005 e successivamente modificato con delibera n. 72 del 20 settembre 2005, per l’affidamento a terzi “del servizio di cassa per la gestione dei fondi propri e di quelli pertinenti il fondo unico regionale occorrente all’I.R.C.A.C. da affidarsi ad Azienda di Credito operante in tutta la Sicilia e con proprio sportello operativo a Palermo”, per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2008. La questione centrale riguarda la legittimità della esclusione dalla gara della costituenda ATI Unipol Banca s.p.a. e la Banca Nuova s.p.a.. Nel verbale del 15 dicembre 2005 la Commissione di gara, quanto alla offerta di cui trattasi, formula tre rilievi: - la busta offerta (è) sigillata con ceralacca e con le sigle ai lembi con la sola indicazione delle sigle ma non dell’indicazione del rappresentante legale; - la dichiarazione (sostitutiva) effettuata per conto dell’Unipol non è resa dal rappresentante legale ma dal procuratore senza i poteri di effettuare le dichiarazioni richieste dal bando, nella procura autenticata il 6 dicembre 2005 dal Notaio Serra e comunque non dall’interessato ai sensi del d.P.R. 445/2000; - nel bando di gara è prevista l’associazione temporanea di impresa già costituita, mentre nel caso in esame v’è solo l’impegno a costituirsi in raggruppamento d’impresa dopo l’aggiudicazione. A quest’ultimo rilievo fa seguito la seguente determinazione: in considerazione di quanto sopra la Commissione la esclude. Osserva preliminarmente il Collegio che: 1) - per dato letterale e logico il primo rilievo non sembra configurarsi come ragione di esclusione dalla gara se è vero che la medesima annotazione viene sostanzialmente formulata, senza alcuna conseguenza espulsiva, con riguardo anche alle altre offerte in gara e in particolare alla offerta della Antonveneta (ammessa alla gara e aggiudicataria). Sembra quindi evidente che il seggio di gara non ha ritenuto tale formalità essenziale; 2) - non trovano riscontro negli atti impugnati le ragioni di esclusione della costituenda ATI Unipol - Banca Nuova evidenziate sia in primo grado che in appello dall’I.R.C.A.C., laddove si sostiene da un lato che avendo l’Unipol due rappresentanti legali, entrambi avrebbero dovuto effettuare le dichiarazioni di rito relative ai requisiti soggettivi di qualificazione morale e dall’altro che l’offerta congiunta di Unipol S.p.A. e Banca Nuova S.p.A. non specificava le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese, in violazione dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 157 del 1995”. Tali rilievi infatti concretano una integrazione (se non addirittura una sostituzione) meramente processuale della motivazione degli atti in vertenza; il che non sembra ammissibile, pur in presenza delle modificazioni apportate alla legge n. 241/1990, ad opera della legge n. 15/2005, e, in particolare, dell’art. 21 octies secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Non sembra infatti corretto inquadrare qualsiasi vizio motivazionale fra gli aspetti meramente procedimentali e formali degli atti amministrativi. La motivazione risponde alla doverosa esternazione del fondamento giustificativo sotteso all’esercizio del potere pubblico, e come rilevato dal TAR, ove si consentisse una qualunque motivazione agganciata ex post ad una concreta determinazione adottata con carente o con errata motivazione (nella specie, in sostanza, si configura una sostituzione processuale della motivazione), si violerebbero i principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. E ciò quanto meno in relazione a procedimenti concorsuali, ove una pretesa causa di esclusione dalla gara non rilevata dalla Amministrazione dovrebbe essere applicata a tutte le imprese concorrenti e richiederebbe al riguardo una verifica in contraddittorio con le medesime (estranea al giudizio amministrativo e configurabile solo in sede di autotutela amministrativa).

2. Negli atti in vertenza, come causa di esclusione dalla gara, viene in rilievo in ordine logico l’assunto secondo cui nel bando di gara è prevista l’associazione temporanea di impresa già costituita, mentre nel caso in esame v’è solo l’impegno a costituirsi in raggruppamento d’impresa dopo l’aggiudicazione. In proposito va osservato che il punto 3) del bando, nel testo originario prevedeva, come soggetti idonei ad acquisire la qualità appaltatore, le aziende di credito con i requisiti ed alle condizioni di cui al contratto ed al foglio patti e condizioni La disposizione era poi modificata con delibera dell’I.R.C.A.C. n. 0072 del 20 settembre 2005, prevedendosi in detta veste anche le “Aziende di credito costituite anche sotto forma temporanea di impresa ...”. Osserva il Collegio che la clausola in esame, essendo riferita all’appaltatore, si colloca in una prospettiva di stipula contrattuale (successiva all’esperimento della gara ) e non riguarda i requisiti del partecipante alla gara. Da essa non può quindi farsi discendere un onere di costituzione della associazione temporanea di impresa prima dell’espletamento della gara. Tale conclusione ermeneutica, corretta sul piano letterale e logico, va comunque privilegiata, ove pure possano ritenersi sussistenti residui margini di dubbio, risultando conforme da un lato al principio di conservazione dei valori giuridici, stante la illegittimità (per contrasto con l’art. 11 del d.lgs. n. 157 del 1995) di una eventuale preclusione nei confronti delle associazioni costituende (cfr. sull’art. 11 Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2003, n. 356) e dall’altro al principio secondo cui in caso di clausole dubbie va prescelta la interpretazione più favorevole alla partecipazione alla gara delle imprese (cfr. ad esempio Consiglio Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82). Sul piano sistematico va infine rilevato che, come esattamente sottolinea il TAR, la costituenda associazione temporanea d'imprese è figura essenziale del complessivo "sistema" disciplinante i procedimenti di scelta dei contraenti con le pubbliche amministrazioni (cfr., nel quadro ordinamentale vigente al momento degli atti in vertenza, per gli appalti di servizi, l'art. 11 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, così come sostituito dall'art. 9 del d.lgs. 25 febbraio 2000 n. 65; l'art. 10 del d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358 per gli appalti di forniture; l'art. 13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, s.m.i. per quanto attiene agli appalti di lavori; quanto agli appalti nei settori esclusi cfr. art. 23 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 come interpretato dalla giurisprudenza di questo Consiglio cfr. la dec. 8 marzo 2005, n. 90).

3. Nel verbale del 15 dicembre 2005, come seconda causa di esclusione viene poi rilevato che la dichiarazione (sostitutiva) effettuata per conto dell’Unipol non è resa dal rappresentante legale ma dal procuratore (Direttore generale) senza i poteri di effettuare le dichiarazioni richieste dal bando, nella procura autenticata il 6 dicembre 2005 dal Notaio Serra e comunque non dall’interessato ai sensi del d.P.R. 445/2000; Al riguardo va rilevato, che, per quanto consta agli atti: - ai sensi dell’art. 21 dello statuto dell’Unipol Banca s.p.a. la direzione della Banca è affidata ad un Direttore generale con le facoltà, le attribuzioni e i poteri determinati dal presente statuto e dal Consiglio di amministrazione; - con delibera consiliare della Unipol Banca del 23 maggio 2005 per la sede centrale e per tutte le dipendenze spettano, tra gli altri, al Direttore generale, i poteri di firma e di rappresentanza dell’istituto bancario per la sottoscrizione di atti riguardanti richieste di partecipazione a gare per appalti di servizi di Tesoreria/Cassa nonchè la sottoscrizione delle relative convenzioni (punto 10.3., lett. W); - con procura speciale 6 dicembre 2005 (atto Notaio Sandro Serra n. rep. 54.098) il Presidente della Unipol ha conferito al Direttore generale il potere di rappresentare Unipol Banca s.p.a. per tutti gli atti necessari alla presentazione della documentazione e della offerta economica per l’affidamento del servizio di cassa dell’Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione - I.r.c.a.c.. In punto di diritto, sembra potersi affermare che, ai fini di una gara di appalto, siano equiparabili la posizione dell’amministratore munito di poteri di rappresentanza legale a quella del procuratore speciale con poteri decisionali e di rappresentanza relativamente alla gara stessa. Tale equiparazione è stata di recente affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. CGA n. 608, in data 27 ottobre 2006), quanto alla obbligatorietà delle dichiarazioni in ordine alla assenza delle cause di esclusione di cui all’art.75 lett. b) e c) del d.P.R. n. 554/1999. Essa, alla stregua degli atti sociali sopra indicati, sembra potersi estendere anche al potere di presentare la offerta e le relative dichiarazioni sostitutive. Come esattamente rilevato dal TAR l’estensione del potere di rappresentanza conferito al Direttore Generale è tale da ricomprendere il potere di rilasciare, in nome e per conto dell’Unipol Banca S.p.A. anche le dichiarazioni sostitutive previste dall’art. 46 del D.P.R. 445/2000, senza che possa ostarvi la circostanza della prevista responsabilità penale, per il caso di dichiarazioni mendaci (art. 76) che viene assunta dal delegato, come risulta, peraltro, dalle premesse della dichiarazione sostitutiva in questione. Nella specie il Direttore generale ha reso puntualmente le dichiarazioni previste dagli atti regolatori della gara in capo al rappresentante legale della impresa, cui come detto va equiparato il Direttore generale della Unipol.

4. Per le ragioni che precedono - assorbita ogni ulteriore questione - l’appello va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale respinge l’appello. Compensa le spese di questo grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio dell’8 novembre 2006 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Claudio Zucchelli, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria il 15 giugno 2007