REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello proposto da CARBONI Raffaele, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; contro il COMUNE DI PORTO SAN GIORGIO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio; e nei confronti di PUBBLICENTRO s.n.c. di Fagiani Pietro & C., in persona del suo legale rappresentante in carica, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizia Tomassini e Giuseppe Villa, elettivamente domiciliata in Roma, via Sabotino, 46, presso lo studio dell’avv. Maria Chiara Morabito; per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche – Sezione I, n. 1396/2006; Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la memoria di costituzione in giudizio della Pubblicentro s.n.c.; Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle proprie difese; Visti tutti gli atti della causa; Visto l’art. 21-bis legge n. 1034/1971; Alla camera di consiglio del 20 marzo 2007, relatore Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi per l’appellante l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi e l’avv. Ricci per delega dell’avv. Villa; FATTO 1. Con ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971 (notificato sia al Comune di Posto S. Giorgio sia alla Pubblicentro s.n.c.), Raffaele Carboni ha impugnato il silenzio-rifiuto formatosi sulla propria istanza-diffida (notificata in data 3 maggio 2006) con la quale aveva rivolto formale invito all’Amministrazione Comunale per l’adozione degli atti necessari ad evitare che nell’estate del 2006 venisse effettuata una pubblicità commerciale sonora a mezzo degli altoparlanti posti al servizio della spiaggia del Comune di Porto San Giorgio. A sostegno del ricorso, il Carboni ha esposto: 1) di frequentare da sempre la spiaggia di Porto San Giorgio in quanto proprietario di una abitazione in Via T. Salvadori n. 57; 2) che sulla citata spiaggia risultava esistente un impianto di altoparlanti (costituito da paline metalliche su base in cemento di mt 9 di altezza con diffusore sonoro sulla sommità) originariamente utilizzato dall' Azienda di Soggiorno e/o dal Comune per soli avvisi di pubblica necessità e/o interesse e poi gestito dalla società Pubblicentro snc in base a convenzioni annuali con il Comune, recanti però l'esplicito divieto di pubblicità di carattere commerciale (cfr. pag.1 del ricorso); 3) che, tuttavia, "la società Pubblicentro .. nei mesi di luglio e agosto di ogni anno non si limita ad effettuare la pubblicizzazione delle iniziative del Comune, ma utilizza impropriamente l'impianto di altoparlanti per effettuare pubblicità commerciale sonora per una ora al giorno ... " (cfr. pag.2 e 3 del ricorso); 4) che tale utilizzo improprio dell'impianto era stato oggetto di ben tre decreti penali di condanna a carico del legale rappresentante della Pubblicentro ai sensi dell'art.659 c.p. e per la violazione delle ordinanze sindacali n.9548 del 20.7.1988 e n.135 del 30.6.1985 che vietano l'uso di strumenti sonori per la propaganda commerciale; 5) di aver notificato al Comune di Porto San Giorgio in data 3.5.2006 un invito ad "adottare tutti gli atti necessari" affinché, quanto meno a partire dall' estate dell'anno 2006, la Pubblicentro non utilizzasse impropriamente l'impianto affidatogli in gestione, diffondendo pubblicità commerciale . 2. Con la sentenza n. 1369/2006 il TAR della Marche ha dichiarato inammissibile il ricorso condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali quantificate in € 1000,00 per ciascuna delle controparti. Il TAR ha, invece, rigettato la domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. per responsabilità aggravata proposta dalle parti resistenti. A fondamento della dichiarazione di inammissibilità il Tar ha osservato che: - il contenuto della diffida è diretto ad ottenere un “facere” a carico del Comune, sebbene la concreta disciplina della pubblicità riguardi il merito amministrativo, notoriamente precluso all’esame del Giudice amministrativo anche a seguito della modifica introdotta dall’art. 3,comma 6 bis, del D.L. 14 marzo 2005 n. 35 all’art. 21 bis della legge n.1034/1971; - quando il ricorso è stato notificato, l’attività che doveva essere vietata ai sensi della diffida, era stata pur sempre già effettuata, tant’è che il relativo provvedimento è stato già impugnato con altro ricorso dallo stesso ricorrente. 3. Contro tale sentenza, il Carboni ha proposto appello formulando le seguenti censure: 1) l’istanza-diffida non era diretta ad ottenere un facere dal Comune, ma era finalizzata all’emanazione da parte dell’Amministrazione dei provvedimenti amministrativi necessari per evitare l’improprio utilizzo da parte della Pubblicentro degli impianti di altoparlanti; 2) l’istanza-diffida presentata al Comune non poteva intendersi circoscritta all’estate del 2006, ma doveva essere intesa come rivolta al futuro, come finalizzata ad impedire la reiterazione della condotta denunciata a partire dall’estate 2006; 3) in ogni caso, l’istanza-diffida notificata al Comune dal ricorrente recava la data del 5.5.2006 e, pertanto, anche a prescindere dal momento di introduzione del ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971, il Tar doveva considerarsi comunque tenuto a verificare, in base al principio tempus regit actum, se in relazione a quella istanza fosse ravvisabile un obbligo di provvedere del Comune e se su quella istanza di fosse poi formata l’inerzia da parte dell’Amministrazione. 4. Si è costituita la Pubblicentro s.n.c. chiedendo il rigetto dell’appello ed eccependo, a tal fine, l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado, per tardività e carenza di interesse. La Pubblicentro s.n.c. ha inoltre chiesto (come già aveva fatto nel giudizio di primo grado) la condanna dell’appellante al risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. per lite temeraria. DIRITTO 5. L’appello è fondato e deve essere accolto con le precisazioni che seguono. 6. Questione centrale del giudizio è se l’istanza con cui l’odierno appellante ha chiesto al Comune di Porto S. Giorgio l’adozione dei provvedimenti necessari ad evitare l’effettuazione (da parte della Pubblicentro s.n.c.) della pubblicità commerciale con gli altoparlanti in spiaggia, sia idonea, o meno, a far nascere in capo all’Amministrazione comunale l’obbligo di provvedere ex art. 2 legge n. 241/1990. La Pubblicentro s.n.c. chiede il rigetto dell’appello proprio sostenendo che l’istanza presentata all’Amministrazione comunale dal Carboni non abbia fatto nascere alcun obbligo di provvedere, atteso che l’istante non sarebbe titolare di alcuna posizione qualificata che legittimi la richiesta da lui presentata. 7. Non vi è dubbio che è solo in presenza di un obbligo di provvedere che l’inerzia dell’Amministrazione assume rilevanza giuridica sub specie di silenzio-rifiuto. Occorre, pertanto, individuare preliminarmente le fattispecie dalle quali sorge in capo in capo alla Pubblica Amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulle istanze dei privati. 7.1. L’obbligo di provvedere sussiste, anzitutto, quando la legge espressamente riconosca al privato il potere di presentare un’istanza, così riconoscendogli la titolarità di una situazione qualificata e differenziata. Di fronte alle istanze dei privati vi è sempre un obbligo di provvedere se l’iniziativa nasce da una situazione soggettiva protetta dalle norme, se cioè è prevista dalla legge. Nel caso di specie, non vi è, tuttavia, nessuna norma che espressamente riconosca al privato la facoltà di presentare un’istanza all’Amministrazione diretta ad ottenere l’emanazione dei provvedimenti necessari ad evitare la diffusione di messaggi pubblicitari medianti altoparlanti. 8. Occorre allora chiedersi se l’obbligo di provvedere possa essere configurato anche in assenza di una espressa previsione legislativa che “tipizzi” l’istanza del privato. Al quesito appena formulato deve darsi sicuramente risposta positiva. Ormai da tempo, infatti, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, partendo dal principio generale della doverosità dell’azione amministrativa, ed integrandolo con le regole di ragionevolezza e buona fede, tendono ad ampliare l’ambito delle situazioni in cui vi è obbligo di provvedere, al di là di quelle espressamente riconosciute dalla legge. Si afferma, cosi, che esiste l’obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l’adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie della Amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere. Espressione di tale orientamento è, ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975 secondo cui <>. 9. Appurato che l’obbligo di provvedere può nascere anche in assenza di una norma che consenta espressamente al privato di presentare una istanza all’Amministrazione, occorre compiere uno sforzo ricostruttivo ulteriore, per verificare se tra queste fattispecie non tipizzate da cui nasce l’obbligo di provvedere vi sia anche quella oggetto del presente giudizio. 10. Al riguardo, appare opportuno distinguere tre categorie di atti amministrativi alla cui emanazione in cittadino può avere interesse, per poi verificare, in relazione a ciascuna di esse, se esiste, a fronte dell’istanza del privato, il correlativo obbligo di provvede in capo alla P.A. Si può, in particolare, operare una distinzione tra istanza volte ad ottenere: 1) atti di contenuto favorevole in quanto ampliano la sfera giuridica del richiedente; 2) il riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati; 3) atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall’adozione dei quali il richiedente possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali). 10.1. Quanto alla prima categoria, l’istanza diretta ad ottenere un provvedimento favorevole determina un obbligo di provvedere quando chi la presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo. Non è seriamente dubitabile, infatti, che colui che ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessario l’esercizio del potere amministrativo sia titolare di una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un autonomo diritto di iniziativa, a presentare un’istanza dalla quale nasce in capo alla P.A. quantomeno un obbligo di pronunciarsi. Anche in questi casi, tuttavia, l’obbligo di provvedere, pur sussistendo in astratto, può risultare mancante in concreto. Ciò accade, ad esempio, secondo alcune pronunce, quando la domanda inoltrata dal privato sia manifestamente infondata o esorbitante dall’ambito delle pretese astrattamente riconducibili al rapporto amministrativo. 10.2. Quanto alla seconda categoria di istanze (quelle di riesame di precedenti atti non impugnati), secondo un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato, l’istanza del privato mirante ad ottenere il riesame da parte della Pubblica amministrazione di un atto autoritativo, non impugnato tempestivamente dal medesimo, non comporta, di regola, la configurazione di un obbligo di riesame, in quanto tale obbligo inficerebbe, tra l’altro, le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della Pubblica Amministrazione e della inoppugnabilità dopo il termine di decadenza dei relativi atti. 10.3. Maggiormente problematica è proprio la terza categoria di istanze, nella quella rientra quella presentata dall’odierno appellante al Comune di Porto San Giorgio e rispetto alla quale è maturata l’inerzia contestata con il ricorso avverso il silenzio-rifiuto. Laddove il privato sollecita l’esercizio di poteri sfavorevoli (repressivi, inibitori, sanzionatori) nei confronti di terzi non è sempre agevole distinguere tra l’istanza che fa nascere l’obbligo di provvedere e il semplice “esposto”, che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall’apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell’istante. Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, deve essere ravvisato nell’esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività. Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell’Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l’appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l’eventuale inerzia serbata dall’Amministrazione sull’istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l’Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l’erronea valutazione dei presupposti da parte dell’interessato) all’istanza. 11. Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve ritenersi che la richiesta presentata dall’odierno appellante sia tale da far nascere in capo al Comune di Porto San Giorgio l’obbligo di provvedere. E’, infatti, circostanza non contestata (e, quindi, pacifica) che il Carboni sia proprietario di un appartamento situato proprio a ridosso della spiaggia in cui è situato l’impianto fonico che egli asserisce essere illegittimamente utilizzato dalla Pubblicentro, secondo modalità rumorose e moleste. Proprio la proprietà da parte del Carboni di un appartamento limitrofo alla spiaggia in cui si svolge l’attività illecita (diffusione di messaggi pubblicitari mediante altoparlanti) di cui egli chiede la repressione, attribuisce al ricorrente una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all’Amministrazione un obbligo di provvedere sulla relativa istanza. 12. Né tale obbligo di provvedere può essere escluso, come erroneamente affermato dalla sentenza impugnata, ritenendo che l’istanza fosse in realtà volta ad ottenere un facere dall’Amministrazione. Si tratta di un’affermazione smentita, in punto di fatto, proprio dalla lettura della diffida notificata dal Carboni al Comune di Porto S. Giorgio. Tale diffida si conclude con l’invito rivolto al Comune di Porto S. Giorgio affinché adotti “tutti i provvedimenti che si rendano necessari per evitare che la società publicentro effettui nell’estate del 2006 pubblicità commerciale con gli altoparlanti posti al servizio della spiaggia di Porto S. Giorgio”. La richiesta è, quindi, chiaramente diretta ad ottenere l’emanazione di un provvedimento amministrativo. 13. Privo di fondamento è anche il rilievo (pure contenuto nella sentenza impugnata) secondo cui il ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971 sarebbe inammissibile perché l’istanza presentata dal Carboni al Comune riguarderebbe il merito amministrativo, “notoriamente precluso al Giudice amministrativo, anche a seguito della modifica introdotta dall’art. 3, comma 6 bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35” (pag. 3 della sentenza impugnata). 13.1. L’eventualità che l’istanza presentata dal privato sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità amministrativa se, infatti, preclude al Giudice amministrativo di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza nel giudizio contro il silenzio-rifiuto, non gli impedisce, tuttavia, di dichiarare l’obbligo dell’Amministrazione rimasta inerte di provvedere sulla richiesta del privato (impregiudicato il contenuto dell’emanando provvedimento). Si arriverebbe altrimenti alla conclusione, inaccettabile e priva di qualsiasi fondamento normativo, di ritenere che contro l’inerzia della p.a. non vi sia tutela in tutti i casi in cui l’istanza del privato rimasta inevasa solleciti l’esercizio di poteri discrezionali. 14. Non ha pregio, infine, l’ulteriore argomento contenuto nella sentenza di primo grado, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per essere ormai decorso il periodo di tempo (estate del 2006) con riferimento al quale il Carboni aveva chiesto al Comune l’adozione dei provvedimenti inibitori nei confronti dell’attività di comunicazione pubblicitaria svolta dalla Pubblicentro. 14.1. Il Collegio ritiene, infatti, che la circostanza (peraltro contestata in sede d’appello) che l’istanza del Carboni fosse diretta ad ottenere dal Comune i provvedimenti necessari ad evitare l’indebito utilizzo da parte di Pubblicentro degli altoparlanti con esclusivo riferimento ad un periodo ormai trascorso (l’estate del 2006), non valga a rendere inammissibile per difetto di interesse il ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034 del 1971. Non vi è dubbio, infatti, che il Carboni, conservi un interesse alla decisione del ricorso avverso il silenzio-rifiuto, quanto meno ai fini della dichiarazione dell’esistenza o meno di un obbligo di provvedere sull’istanza da lui presentata. 14.2. In particolare, l’accertamento dell’esistenza dell’obbligo di provvedere, e, quindi, della illegittimità del silenzio mantenuto dall’Amministrazione sull’istanza-diffida notificata dall’appellante in data 3 maggio 2006, può rilevare, sia ai fini della regolazione delle spese del giudizio, sia ai fini dell’esercizio di un eventuale pretesa risarcitoria per il danno da ritardo, sia, e soprattutto, al fine di conformare la successiva attività dell’Amministrazione a fronte della presentazione, negli anni successivi, di eventuali ulteriori istanze di analogo contenuto a quella rimasta inevasa. 14.3. Giova rilevare, sotto tale ultimo profilo, che l’attività di pubblicità sonora cui il Carbone (lamentandone l’illegittimità) ha chiesto la inibizione è destinata a ripetersi anche nel 2007 (è la stessa Pubblicentro ad affermare, a pagina 8 della memoria di costituzione in appello, di essere titolare di una concessione comunale che le permette di utilizzare l’impianto fonico ad uso commerciale sino al 31.12.2007). In questa situazione, è evidente, anche in considerazione dell’effetto conformativo del giudicato, che l’appellante ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia che accerti l’esistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza presentata. 15. Per le ragioni che precedono, l’appello sotto questo profilo va accolto e, conseguentemente, deve essere dichiarato che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza-diffida presentata dall’appellante il 3 maggio 2006. 16. Accertata l’esistenza dell’obbligo di provvedere, occorre stabilire se, a tale accertamento debba anche seguire la condanna dell’Amministrazione a provvedere così come richiesto dall’appellante. Con riferimento a tale aspetto, il Collegio ritiene che l’appello non possa essere accolto: ed, infatti, l’esaurimento del periodo di tempo (estate 2006) in relazione al quale l’Amministrazione era stata diffidata ad intervenire, se, da un lato, non impedisce (per le ragioni già diffusamente illustrate) al Giudice amministrativo di dichiarare l’esistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza, dall’altro, preclude tuttavia al Giudice la pronuncia di una condanna a provvedere. 16.1. A tal proposito, va precisato che, a differenza di quanto sostiene l’appellante, il tenore dell’istanza-diffida notificata al Comune in data 3 maggio 2006, non può essere intesa come rivolta al futuro, diretta cioè ad ottenere i provvedimenti necessari ad impedire l’effettuazione della pubblicità sonora “ad iniziare dall’estate 2006”. Al contrario, con l’istanza del 3 maggio 2006, il Carboni ha, testualmente, invitato e diffidato “il comune e il sindaco di Porto San Giorgio ad adottare […] tutte le attività e i provvedimenti che si rendano necessari per evitare che la società Pubblicentro effettui nell’estate del corrente anno 2006 pubblicità commerciale con gli altoparlanti posti al servizio della spiaggia di Porto San Giorgio”. La richiesta riguardava quindi solo l’estate del 2006, non anche i periodi successivi. Ed allora, il fatto che l’estate del 2006 sia ormai passata, pur non impedendo la declaratoria dell’obbligo a provvedere, non consente al Collegio di pronunciare la sentenza di condanna, ordinando all’Amministrazione di adottare il provvedimento (positivo o negativo) in risposta alla richiesta. L’ordine giudiziale (dato il contenuto dell’istanza originaria) non potrebbe che riguardare, infatti, l’emanazione di un provvedimento che, anche laddove dovesse essere favorevole al ricorrente, sarebbe finalizzato ad impedire un’attività che si è definitivamente già svolta. Il che ne evidenzia l’assoluta inutilità. 17. Per queste ragioni l’appello va accolto in parte, soltanto ai fini della dichiarazione che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal Carboni il 3 maggio 2006. L’appello non può essere invece accolto per quanto riguarda la condanna dell’Amministrazione ad emanare il provvedimento. La dichiarazione dell’esistenza dell’obbligo di provvedere non è fine a se stessa, ma è destinata a condizionare la condotta dell’Amministrazione Civica a fronte di eventuali altre istanze presentate dal Carboni in vista dell’estate del 2007; ed è proprio questa eventualità che radica l’interesse al ricorso. 18. L’accoglimento, sia pure parziale, dell’appello comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. proposta anche in appello, dalla Pubblicentro. 19. Quanto alle spese di giudizio, il Collegio ritiene che, alla luce del parziale accoglimento del ricorso, vi siano giusti motivi per compensare quelle del giudizio di primo grado. Le spese del giudizio di appello devono invece essere poste a carico, in solido, delle parti appellate e vanno liquidate in complessivi € 2.500,00. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione, il ricorso in appello in epigrafe indicato e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dall’appellante. Compensa le spese del giudizio di primo grado. Condanna in solido la Pubblicentro s.n.c. e il Comune di Porto San Giorgio al pagamento a favore dell’appellante delle spese del giudizio di appello che si liquidano in complessivi € 2.500,00. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nelle Camere di Consiglio del 20 marzo 2007, con l'intervento dei Signori: Claudio VARRONE - Presidente Paolo BUONVINO - Consigliere Luciano BARRA CARACCIOLO - Consigliere Domenico CAFINI - Consigliere Roberto GIOVAGNOLI - Consigliere Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 11/05/2007 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)