La
Gemeaz Cusin s.r.l., con ricorso proposto davanti al Tar
Campania - Sede di Napoli, impugnò la propria esclusione
dalla gara indetta il 26 novembre 2003 da Napoli Servizi
s.p.a. per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa
mediane buoni pasto a favore dei dipendenti, estendendo
l'impugnativa al bando di gara e al relativo capitolato
di appalto.
La predetta Società, con successivi motivi aggiunti,
ha, poi, impugnato l'aggiudicazione, in via provvisoria,
del servizio a Qui! Ticket Service s.p.a..
La Sezione prima dell'adito T.A.R., con la sentenza in forma
semplicifata 18 febbraio 2004, n. 2383, ha accolto in parte
il succitato ricorso e, per l'effetto, ha annullato il capitolato
speciale di appalto nella parte concernente la modalità
di presentazione dell'offerta (a mezzo raccomandata con
a.r. e/o posta celere), l'esclusione della ricorrente dalla
gara e gli ulteriori atti conseguenziali.
Contro la citata sentenza proponeva appello Qui! Ticket
Service s.p.a., assistito dai seguenti motivi di gravame:
1°) "Inammissibilità del ricorso di 1° grado
a causa dall'omessa notifica alla controinteressata Qui!
Tichet Service s.p.a.";
2°) "Violazione degli artt. 21, comma 9, 26 e 23 bis
legge 6/12/71, n. 1034, e s.m.i;"
3°) "Legittimità della clausola della lex specialis
annullata dalla decisione di 1° grado".
L'appellante, dopo aver motivato in ordine alle proposte
censure, concludeva per l'accoglimento del ricorso, con
vittoria di spese.
L'appellata Gemeaz Cusin s.r.l., costituitasi in giudizio,
controdeduceva in ordine ai proposti motivi di appello ed
insta per la reiezione del gravame con ogni conseguenza,
anche in ordine alle spese di giudizio.
La domanda incidentale di sospensione dell'efficacia della
sentenza impugnata è stata respinta con ordinanza
n. 1544 del 6.4.2004.
Il 17.11.2004 è stato depositato il dispositivo n.
483, di irricevibilità dell'appello, con compensazione
delle spese di giudizio.
In data 10.6.2005 è stata pubblicata la motivazione
della decisione n. 3064/2005, con la quale questa Sezione
ha dichiarato la irricevibilità del ricorso in appello
sul presupposto che, nella fattispecie, ai sensi dell'art.
23 bis L. n. 1034/71, il termine per il deposito del ricorso
in appello fosse ridotto a 15 giorni e che il ricorso fosse
stato notificato all'appellato ed alla controinteressata
in data 20.3.2004 e depositato soltanto il 12.4.2004 e,
quindi, oltre il suddetto termine di 15 giorni.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per revocazione
la QUI TICKET SERVICE s.p.a., in quanto viziata da errore
di fatto ex art. 395 n. 4 c.p.c..
Resiste al ricorso la GEMEAZ CUSIN s.r.l., che ne eccepisce
la inammissibilità e l'infondatezza, chiedendo la
conseguente conferma della decisione di questa Sezione,
n. 3064/2005 cit.
Prima dell'udienza di discussione le parti hanno depositato
memorie, insistendo nei loro assunti difensivi.
Alla pubblica udienza del 30.5.2006 il ricorso è
stato spedito in decisione. |
Il
presente ricorso per revocazione è fondato e va accolto.
Quanto al rescindente, la sentenza impugnata ha dichiarato
l'irricevibilità del ricorso in appello proposto
da QUI! TICKET SERVICE s.p.a. a causa del deposito di esso
oltre il termine dimezzato ex art. 23 bis della L. 6 dicembre
1971, n. 1034, introdotto dall'art. 4 della L. 21 luglio
2000, n. 205, di 15 giorni dalla notifica.
Tale decisione è stata assunta sul presupposto che
tale ricorso in appello sia stato depositato "soltanto il
12 aprile 2004" e, quindi, oltre il termine di 15 giorni
decorrente dalla data di notifica (20.3.2004).
Il suddetto presupposto è, peraltro, errato in linea
di fatto e vizia la sentenza impugnata.
Il ricorso in appello R.G. n. 2968/04, proposto da Qui!
Ticket Service s.p.a. contro Gemeaz Cusin s.r.l. e nei confronti
di Napoli Servizi s.p.a., è, infatti, stato depositato
non il 12.4.2004, bensì il 2.4.2004 e, quindi, nel
pieno rispetto del termine di 15 giorni decorrente dalla
data di notificazione (20.3.2004).
La suddetta circostanza risulta:
a) dalla copertina del fascicolo d'ufficio;
b) dal fatto che, nel periodo antecedente rispetto al 12.4.2004
- data di deposito del ricorso in appello indicata nella
sentenza impugnata - sono stati assunti provvedimenti ed
esplicate attività processuali incompatibili con
tale data; in particolare: b1) il decreto cautelare n. 1507/04
è stato pronunciato il 3.4.2004 ed ha fissato la
trattazione in sede collegiale della domanda incidentale
di sospensione dell'efficacia della sentenza di primo grado
per la camera di consiglio del 6.4.2004; b2) l'istanza di
sospensione è stata discussa nella camera di consiglio
del 6.4.2004 e decisa con ordinanza n. 1544 del 6-7.4.2004;
b3) la Gemeaz Cusin s.r.l. si è costituita nel giudizio
di appello in data 5.4.2004.
L'errore di fatto revocatorio consiste nel c.d. "abbaglio
dei sensi" e, cioè, nel travisamento delle risultanze
processuali dovuto a mera svista, che conduce a ritenere
inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa
(cfr. Cons. St., Ad. Plen., 11.6.2001, n. 3). L'errore di
fatto, insomma, consiste in una divergenza tra la realtà
processuale e ciò che risulta espressamente dalla
sentenza (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 22.1.1997, n. 3).
Esso consiste, dunque, in una svista, in una distrazione
del giudice, il quale non si accorge che dagli atti del
processo emerge chiaramente l'esistenza o l'inesistenza
di un fatto, della quale bisognava tener conto nel decidere:
sicché, non averla rilevata, costituisce un vizio
della decisione.
L'errore di fatto revocatorio è, quindi, configurabile
allorquando sussistano le seguenti condizioni:
1) innanzi tutto, tale errore deve emergere dalla sentenza
e derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione
del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio
nonché essere rilevabile con carattere di evidenza,
obiettività, e rilevabilità immediata (cfr.
C.G.A., 14.7.2005, n. 443; Cons. St., sez. VI, 3.2.2005,
n. 290; id., 14.12.2004, n. 8045 e 2.8.2004, n. 5371; Cons.
St., sez. IV, 15.11.2004, n. 7365 e 22.10.2004, n. 6952,
nonché Cons. St., sez. V, 4.3.2005, n. 2159: id.,
16.3.2005, n. 1077); l'errore, quindi, deve risultare dagli
atti di causa, ossia deve potersene dare la dimostrazione
attraverso l'esame di ciò che è stato prodotto
davanti al giudice, sicché deve escludersi che possa
essere dimostrato attraverso documenti diversi che, non
essendo fra gli atti di causa, non erano a conoscenza del
giudice;
2) in secondo luogo, la falsa percezione della realtà
processuale deve attenere ad un punto non controverso e
sul quale la sentenza non abbia espressamente pronunciato
(cfr., per tutte, Cons. St., sez. VI, n. 290/05 cit. e n.
8045/04 cit.; Cons. St., sez. IV, n. 7365/04 cit. e n. 6952/04
cit.): l'esistenza o l'inesistenza del fatto non deve aver
formato oggetto di contrasto tra le parti, non deve essere
stata un punto della controversia sul quale il giudice si
sia pronunciato, giacché, in tal caso, non di errore
di fatto potrebbe parlarsi, bensì di errore di diritto;
3) l'errore di fatto deve, infine, aver costituito elemento
determinante della decisione assunta, nel senso che, in
mancanza di esso, la pronuncia sarebbe stata differente
(cfr. C.G.A., n. 443/05 cit.; Cons. St., sez. VI, n. 8045/04
cit. e 5371/04 cit.; Cons. St., sez. IV, n. 7365/04 cit.
e 2.9.2004, n. 5756); l'errore, cioè, deve aver influito
sulla decisione, la quale è fondata su di esso, sicché
sarebbe stata diversa se il giudice non fosse incorso in
quella falsa rappresentazione della realtà.
Alla luce di tali principi, nel caso di specie appare configurabile
l'errore revocatorio di cui all'art. 395 n. 4 c.p.c. ed
all'art. 36 L. n. 1034/1971, in quanto:
a) l'affermazione, risultante dalla motivazione della sentenza
impugnata e decisiva ai fini della declaratoria di irricevibilità
dell'appello, secondo cui il ricorso sarebbe stato depositato
il 12.4.2004, è viziata da errata percezione del
contenuto materiale degli atti del giudizio;
b) essa, infatti, è fondata sulla supposizione di
un presupposto (deposito del ricorso in appello il 12.4.2004
e, quindi, oltre il termine di 15 gg. decorrente dal 20.3.2004),
la cui verità è incontrastabilmente ed obiettivamente
esclusa dalla semplice lettura del contenuto materiale degli
atti del giudizio e, quindi, su una errata percezione della
realtà processuale del tutto evidente, immediatamente
ed oggettivamente rilevabile e determinata da abbaglio dei
sensi;
c) la data di deposito del ricorso in appello non ha costituito
un punto controverso tra le parti sul quale la sentenza
si sia pronunciata.
La fase rescindente (judicium rescindens) del presente giudizio
deve, di conseguenza, concludersi con la revocazione per
errore di fatto, ex art. 395 n. 4 c.p.c. ed art. 36 L. n.
1034/1971, della decisione impugnata, n. 3064/05.
Quanto al rescissorio (judicium rescissorium), la società
ricorrente ripropone le medesime censure sollevate nel giudizio
definito dalla sentenza impugnata.
Il primo profilo di censura è fondato.
Come fondatamente dedotto dalla odierna ricorrente, alla
data di notifica del ricorso introduttivo in primo grado,
essa, essendo stata dichiarata aggiudicataria del servizio
- con provvedimento noto alla controparte, in quanto conosciuto
dal rappresentante legale presente nella seduta pubblica
- aveva già acquisito la qualità di soggetto
portatore di un interesse contrario a quello azionato in
giudizio dalla Gemeaz Cusin s.r.l..
L'accoglimento dell'impugnazione avrebbe, dunque, comportato
l'annullamento non solo dell'esclusione dalla gara di Gemeaz
Cusin, ma anche del provvedimento di aggiudicazione, da
cui conseguivano effetti giuridici favorevoli alla società
esponente.
Il ricorso di primo grado, essendo stato notificato alla
sola Napoli Servizi s.p.a. il 10.2.2004, e, cioè,
lo stesso giorno dell'aggiudicazione della gara a Qui! Ticket
Service e della conoscenza di tale atto da parte di Gemeaz
Cusin, avrebbe, pertanto, dovuto essere notificato anche
a tale società, nella qualità di controinteressata.
La esistenza di un soggetto controinteressato nell'ambito
del ricorso proposto dal concorrente escluso dalla gara
si configura, infatti, non solo nel caso di con testualità
tra l'esclusione e l'aggiudicazione (cfr. Cons. St., sez.
VI, 10.10.2002, n. 5453 e 21.11.1998, n. 1250), ma anche
in quello in cui, al momento della proposizione del ricorso,
siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura
(cfr. Cons. St., sez. V, 25.3.2002, n. 1687; Cons. St.,
sez. VI, 10.3.2003, n. 1271).
A quanto finora esposto occorre aggiungere che, come pure
fondatamente dedotto dalla odierna istante, Gemeaz Cusin,
con motivi aggiunti ha dedotto censure nei confronti del
provvedimento di aggiudicazione del servizio a Qui! Ticket
Service, ma, nel fare ciò, si è limitata a
dedurre l'illegittimità, in via derivata, di tale
atto a causa dei vizi propri dell'esclusione di Gemeaz Cusin
dalla gara, senza, peraltro, indicare tali vizi, ma mediante
un semplice richiamo per relationem alle censure dedotte
nel ricorso introduttivo, che, d'altra parte, non è
stato mai notificato alla odierna ricorrente per revocazione.
E, invece, Qui! Ticket Service avrebbe necessariamente dovuto
essere intimata in giudizio con modalità tali da
instaurare un rituale contraddittorio e, cioè, da
consentirle di esercitare, senza alcun limite e/o preclusione,
il diritto di difesa costituzionalmente garantito.
Poiché, invece, com'è noto, i motivi di impugnazione
non possono essere dedotti per relationem e, cioè,
mediante il semplice richiamo alle censure dedotte in altro
e diverso atto (cfr. Cons. St., sez. VI, 10.3.2005, n. 1000;
Cons. St., sez. III, 18.12.2001, n. 1371-1537/01), e tale
principio deve, a maggior ragione valere nel caso di specie,
in cui l'atto richiamato non è stato mai notificato
alla società controinteressata, ne consegue che l'impugnazione
proposta in primo grado da Gemeaz Cusin avrebbe dovuto essere
dichiarata inammissibile a causa di tale omessa rituale
instaurazione del contraddittorio, mediante la notifica
di un atto, dal quale la controinteressata, quale parte
necessaria del giudizio avente ad oggetto il provvedimento
di aggiudicazione, potesse acquisire piena e reale conoscenza
dei vizi - diversi da quello di semplice illegittimità
in via derivata - dedotti dalla controparte avverso l'atto
di esclusione adottato nei suoi confronti e capaci di travolgere,
ove accolti, il provvedimento di aggiudicazione in suo favore.
Per tale assorbenti considerazioni il presente ricorso deve
essere accolto e, per l'effetto, previa revocazione della
decisione in questa sede impugnata, n. 3064 del 10.6.2005,
deve essere riformata la sentenza del TAR Campania, sez.
I, Napoli, 18.2.2004, n. 2383, essendo inammissibile il
ricorso di primo grado proposto dalla Gemeaz Cusin s.r.l.
Le spese delle varie fasi e gradi del giudizio seguono la
regola della soccombenza e, liquidate come da dispositivo,
sono integralmente poste a carico della soc. Gemeaz Cusin,
mentre sono compensate nei confronti della Napoli Servizi
s.p.a.
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