N. 1306/07 REG.DEC.
N. 5642 REG.RIC.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

la COMUNITA’ MONTANA ALTE VALLI DI POTENZA E DELL’ESINO – ZONA H – n.c.

e nei confronti di
- MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE ed A.N.A.S. – Ente Nazionale per le strade – ciascuno in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui sono, per legge, domiciliati, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nonché delle
- REGIONI MARCHE ed UMBRIA, ciascuna in persona del legale rappresentante in carica, non costituite;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Mrche, n. 80/06 del 17 marzo 2006, in tema di silenzio-rifiuto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dell’A.N.A.S.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 17 ottobre 2006, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avv.ti Crisostomi in sostituzione dell’Avv. Ortenzi, per la Provincia appellante e l’Avv. dello Stato Giacobbe, per le Amministrazioni appellate, costituite in giudizio;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La Provincia di Macerata impugna la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, con la quale è stata dichiarata obbligata, unitamente alla Regione Marche, ed all’A.N.A.S. s.p.a., per quanto di ragione, a provvedere sull’istanza della Comunità Montana Alte Valli del Potenza e dell’Esino – Zona H - ed è stata condannata, in solido con la Regione Marche, al pagamento delle spese del giudizio in favore della richiedente, in esito al procedimento ex art. 21 bis della Legge n. 1034 del 1971, istaurato dall’anzidetta Comunità, nei confronti degli Enti di cui sopra, con riferimento alle richieste portate nell’istanza della ricorrente in data 26-27.2.2002, ribadite nella rituale diffida successivamente notificata in data 12-16.2.2004, con le quali si domandava che l’opera pubblica – consistente nel completamento della S.S. 361 “Septempedana” – Traforo del Cornello – tratto funzionale della S.S. n.361 di rilievo interregionale dal Km. 91+750 in località Poggio Sorifa allo svincolo “Flaminia Nuova” in località Poggio Parrano di Nocera Umbra, I lotto – 1° stralcio tra le progressive 0+000 e 1+704, II lotto – 1° stralcio tra le progressive da 6+085,65 a 76+889,83, II lotto – 2° stralcio tra le progressive da 1+704 a 6+085,65, così come risultante dai progetti esecutivi – venisse inclusa nell’elenco delle opere finanziabili, senza ulteriore indugio, da parte di ognuno degli Enti intimati e citati in giudizio.
Sostiene l’appellante che la sentenza di primo grado sarebbe viziata per violazione ed erronea applicazione del decreto legislativo n. 112 del 1992 (artt. 7, 99 e 101), della legge regionale n. 10 del 1999 (artt. 57 e 58), del D.P.C.M. 21 febbraio 2000 e 12 ottobre 2000, nonché per mancata valutazione di elementi fattuali e documentali, in quanto:
a) l’affermazione secondo cui l’obbligo di provvedere in capo alla Provincia deriverebbe dalla acquisita titolarità, da parte dell’Ente locale, della proprietà demaniale della ex SS 361 e quindi delle funzioni e delle potestà ad essa inerenti ex artt. 99 e 101 D.Lgs. n. 112/1998, non terrebbe conto della circostanza che, secondo quanto risulta dal verbale del 2 ottobre 2001, il trasferimento non riguarderebbe il tratto della SS 361 interessato dalla costruzione del Traforo del Cornello, lotto 1°, dalla progressiva 0+000 alla progressiva 1+704, in quanto, all’atto della consegna da parte dell’A.N.A.S. il rappresentante della Provincia – sul rilievo che il segmento compreso nelle progressive suddette (variante del tratto di strada oggetto di trasferimento) non risultava incluso nell’elenco delle strade di cui al D.P.C.M. 21 febbraio 2000 e non era mai stato classificato come strada – ha rifiutato la presa in consegna, cosicché il rappresentante del Demanio, nelle more della definizione dell’incidente sollevato dalla Provincia, aveva lasciato il suddetto traforo, provvisoriamente, in consegna all’A.N.A.S.; ne conseguirebbe che, sulla base della stessa normativa dalla quale il giudice di primo grado ha tratto il proprio convincimento, risulterebbe (al contrario) che, allo stato, la Provincia di Macerata non avrebbe alcun obbligo di provvedere in ordine alla specifica richiesta della richiedente di inserire l’opera pubblica in questione nella categoria di quelle immediatamente finanziabili, trattandosi di opera relativa a tratto stradale ad essa non trasferito;
b) subordinatamente - anche a volere ritenere che l’incidente sollevato in sede di consegna da parte della Provincia, sarebbe privo di conseguenze, ai fini della titolarità della strada - egualmente non potrebbe fare carico alla Provincia l’obbligo di inserimento dell’opera nella categoria di quelle finanziabili, inerendo il finanziamento alle funzioni di programmazione e di realizzazione del traforo che farebbero capo alla Regione e non anche alla Provincia di Macerata, in base all’art. 57 della legge della Regione Marche n. 10 del 1999, in forza del quale rimangono riservate alla Regione le funzioni concernenti “la programmazione ed il coordinamento della rete viaria”, ed all’art. 58 della stessa legge, che affida alle Province, in tale ambito, funzioni amministrative concernenti: “a) la gestione delle strade e autostrade, già appartenenti al demanio statale, trasferite alla Regione”, nonché “c) la progettazione, l’esecuzione, manutenzione e gestione delle strade di interesse regionale”;
c) per di più l’opera di cui si tratta sarebbe di interesse e rilievo interregionale (interessando sia la Regione Marche, sia la Regione Umbria), cosicché si renderebbe necessario procedere con accordi di programma tra le Regioni interessate, e neanche in minima parte potrebbe configurarsi l’obbligo della Provincia di Macerata (la quale non ha mai partecipato ad accordi o Conferenze dei servizi, né ha sottoscritto alcun impegno ad effettuare l’opera di cui si controverte) di provvedere su una istanza, che inerisce non già alla ereditata gestione del segmento stradale, bensì alla programmazione ed al finanziamento dell’intervento;
d) in via ulteriormente gradata, il giudice di primo grado avrebbe dovuto dichiarare improcedibile il ricorso nei confronti della attuale appellante, avendo in ogni caso la Provincia risposto con nota n. 36670/04 del 13 maggio 2004, a firma del Dirigente del IX Settore Viabilità; la nota in questione avrebbe fatto venir meno il comportamento inerte in corso di causa (ma prima che la stessa venisse trattenuta in decisione) sicché del tutto erroneamente ed illegittimamente ne sarebbe stato disconosciuta la natura provvedimentale e l’autonoma impugnabilità, in violazione dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971.
Conclude l’appellante per la riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso, nei limiti dell’interesse della Provincia, ovvero della sua originaria inammissibilità o, in via ulteriormente gradata della sua improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse, con vittoria di spese del giudizio.
Si sono costituite in giudizio la Regione e l’A.N.A.S.; è invece rimasta assente la ricorrente in primo grado.
La causa è stata chiamata alla camera di consiglio del 17 ottobre 2006 e trattenuta in decisione.
2.1. La controversia muove dunque dall’atto di diffida con il quale la Comunità Montana in questione ha formalmente intimato all’A.N.A.S., alla Regione Marche ed alla Provincia di Macerata di includere, nell’elenco delle opere finanziabili senza ulteriore indugio da tutti e tre gli Enti, entro il termine di trenta giorni dalla notifica della diffida, il completamento dell’opera afferente all’ammodernamento della S.S. 361 “Septempedana” secondo la progettazione preliminare (tratto Torre del Parco di Castelraimondo – Nocera Umbra) e, più specificatamente, secondo la progettazione esecutiva del “lotto funzionale del traforo del Cornello da Poggio Sorifa (Dm.91+750) a Ponte Parrano di Nocera Umbra (allaccio sulla Flaminia Nuova)”;
Il progetto esecutivo dell’opera in questione, (in parte) favorevolmente esaminato dal Consiglio di Amministrazione dell’A.N.A.S. con voto n.873 dell’11.10.1990, è stralcio di più complessa progettazione comprendente due lotti, il primo dei quali era stato finanziato attraverso il Piano triennale A.N.A.S. 1985/1987, era stato appaltato in data 5.2.1993 per l’importo complessivo di L.20.000.000.000 (venti miliardi), a fronte di un costo complessivo, all’epoca, di L.83.000.000.000 (ottantatre miliardi) ma, ancora alla data del 31.01.2001, non era stato completato per problemi insorti con la ditta appaltatrice.
Del secondo lotto, a sua volta suddiviso in due stralci, il primo stralcio (“svincolo Flaminia Nuova – Flaminia Vecchia – S.S. 3”) era stato finanziato con i fondi A.N.A.S. - Regione Umbria per l’importo di circa L. 14.000.000.000 (quattordici miliardi) mentre era ancora in attesa di finanziamento, per un costo di circa L. 80.000.000.000 (ottanta miliardi) il secondo stralcio, comprendente il tratto residuo intermedio tra lo svincolo ed il primo lotto in appalto.
Il progetto esecutivo relativo al 2° lotto, primo stralcio era stato inviato in stesura preliminare dalla ricorrente Comunità Montana ai compartimenti A.N.A.S. di Ancona e di Perugia in data 1.6.2000; in data 30.10.2000 il Compartimento A.N.A.S. di Perugia aveva espresso parere favorevole sull’elaborato.
Il progetto esecutivo relativo al 2° lotto, secondo stralcio, 1ª parte “Completamento del Traforo del Cornello” era stato consegnato in data 31.1.2001 sia al Compartimento A.N.A.S. di Ancona sia alla Direzione Generale di Roma.
La controversia si incentra, in particolare, sul finanziamento relativo al completamento della procedura esecutiva per il secondo lotto – primo e secondo stralcio – della strada statale 361 Septempedana traforo del Cornello, tratto funzionale di rilievo interregionale dal Km. 91+750 in località Poggio Sorifa allo svincolo Flaminia nuova in località Poggio Parrano di Nocera Umbra.
La Comunità montana ha dapprima avanzato formale richiesta di avvio del procedimento di aggiornamento e/o revisione dell’Intesa istituzionale di programma tra il Governo della Repubblica e la Regione Marche (intesa pubblicata nel supplemento n.11 al B.U.R. n.59 del 4.6.1999), onde includere l’opera pubblica de qua nelle previsioni dell’art.5, comma II dell’Intesa stessa e/o tra le opere riguardanti le infrastrutture viarie da finanziarsi, indicate nella tabella B al punto b.3 dell’intesa.
2.2. Lo stato di parziale realizzazione dell’intervento (finanziamento del primo lotto nel piano triennale ANAS 1985/1987, appalto dei relativi lavori per un importo di venti miliardi in data 5.2.1993, anche se non ancora ultimati per problemi connessi con la ditta appaltatrice) e l’esistenza di un progetto esecutivo sia per il 1° che per il 2° stralcio, debitamente approvato dall’ANAS e confortato dai pareri delle Amministrazioni coinvolte – fra cui peraltro, non si rinviene la Provincia di Macerata - e dall’autorizzazione del Ministero dei LL.PP., ha indotto il giudice di primo grado a riconoscere la sussistenza di una posizione differenziata e giuridicamente protetta della Comunità Montana Alte Valli del Potenza e dell’Esino – che aveva promosso la realizzazione dell’opera, accollandosene il costo della progettazione preliminare ed, in parte, di quella esecutiva del secondo lotto e che avrebbe grandemente profittato della migliorata viabilità nel tratto appenninico di raccordo con l’Umbria – sicuramente meritevole di essere presa in considerazione dagli Enti astrattamente coinvolti nel finanziamento, cui si correla l’obbligo “di adeguatamente e concretamente provvedere in ordine all’esaudimento della pretesa stessa”.
Sia pure con la precisazione che l’obbligo in questione rimane circoscritto “alla doverosità, da parte degli Enti idonei a sovvenzionare i lavori, di esaminare a fondo la richiesta di finanziamento, vagliando la concreta possibilità di reperire le risorse necessarie e di destinarle al compimento dell’opera in ragione della complessiva situazione economica dell’Ente, della consistenza attuale e/o prevista dei fondi disponibili, delle priorità delle spese da impegnare e, in definitiva, della compatibilità economico-finanziaria dell’investimento” il giudice di primo grado ha poi identificato i soggetti giuridicamente tenuti all’assolvimento dell’obbligo, individuandoli:
- a) nella Regione Marche, in quanto:
- ente già coinvolto a vario titolo – allorché la gestione della S.S. 361 “Septempedana” ancora competeva all’A.N.A.S. – nei procedimenti diretti al finanziamento ed alla realizzazione delle opere di ammodernamento viario di cui si controverte, sulla base dell’intesa istituzionale di programma tra la Regione Marche ed il Governo, sottoscritta il 7 maggio 1999, con relativo Piano finanziario dell’Accordo di Programma Quadro per la viabilità; dell’accordo di programma quadro per la ricostruzione post-terremoto, sottoscritto pure il 7 maggio 1999 e relativi documenti finanziari; della partecipazione alla Conferenza dei servizi svoltasi il 7 settembre 1998 per l’esame del progetto relativo a “S.S. n.361 Septempedana Traforo del Cornello – Tratto funzionale della S.S. 361 di rilievo interregionale dal Km. 91+750 in località Poggio Sorifa del Comune di Fiuminata (MC) allo svincolo “Flaminia Nuova” in località Poggio Parrano di Nocera Umbra (P.G.)”, conclusosi con il perfezionamento dell’intesa dei soggetti partecipanti e con il provvedimento ministeriale autorizzativo delle relative opere, emesso il 10.11.1999; ed, infine, dei successivi atti promananti dalla Regione in ordine alla possibilità di reperire finanziamenti in programmi stralcio o altro;
- ente cui gli atti applicativi degli artt.99 e 101 del D.Leg.vo n.112/1998 (D.P.C.M. 12.10.2000; D.P.C.M. 13.11.2000; tutti i successivi provvedimenti governativi e ministeriali di assegnazione delle risorse finanziarie per la viabilità delle strade trasferite) hanno attribuito fondi diretti a sostenere (anche) interventi e/o opere di ammodernamento e/o straordinarie, tenuto conto delle priorità e dello stato di progettazione esecutiva ormai definito ed approvato;
- ente a cui l’art.57 della L.R. n.10/1999 ha assegnato compiti di programmazione e di coordinamento della rete viaria regionale;
b) nella Provincia di Macerata, in quanto ente diretto titolare di funzioni di gestione della ex S.S. 361, “già appartenente al demanio statale” e “trasferita alla Regione” (art.58, lettera a della L.R. n.10/1999), nonché, comunque, di quelle di progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione delle strade di interesse regionale (art.58, lettera C della L.R. n.10/1999).
c) nell’ A.N.A.S. (già Azienda Nazionale Autonoma per le Strade; poi Ente nazionale per le strade ex D.Leg.vo 26.2.1994, n.143; quindi A.N.A.S. s.p.a. ex D.L. n. 138/2002, convertito in L. n. 178/2002), infine, soltanto limitatamente all’aspetto che si riferisce agli specifici obblighi dallo stesso A.N.A.S. assunti nei riguardi della ricorrente Comunità Montana attraverso la convenzione per l’intervento di coofinanziamento della progettazione esecutiva riguardante il 2° lotto di completamento del tratto funzionale del Passo del Cornello della S.S. 361.
2.3. Le conclusioni alle quali é pervenuto il giudice di primo grado, circa l’obbligo della Provincia di Macerata (su cui, esclusivamente, si incentra il presente giudizio di appello) di provvedere sull’istanza di finanziamento della Comunità attrice non appare corretto alla luce della stessa ricostruzione fattuale e normativa posta alla base del convincimento espresso in sentenza.
La mera consegna alla Provincia di Macerata della parte di SS 361 interessante il territorio dell’Ente, da parte dell’Agenzia del demanio, non é sufficiente a definire l’obbligo dell’Ente locale di provvedere anche in ordine al finanziamento del completamento dell’intervento, costituente variante della strada statale in questione, non ancora realizzato e definito dal punto di vista viario.
A parte la considerazione che la Provincia di Macerata non é stata mai coinvolta nelle intese intercorse fra Stato e Regione Marche, in ordine all’ammodernamento della strada statale n. 361, e comunque in nessuno dei procedimenti e sub-procedimenti interessanti il tratto denominato “Septempedana” – traforo del Cornello, assume rilievo, nel presente giudizio, la circostanza (sfuggita, a quanto pare, al giudice di primo grado) che il segmento riguardante la costruzione del Traforo in questione é stato stralciato dalla consegna effettuata all’Ente con verbale del 3 giugno 2004, in quanto, sulla base delle rimostranze del rappresentante della Provincia (che ne ha rifiutato la consegna, sulla considerazione della mancata inclusione del traforo nell’elenco delle strade statali di cui al D.P.C.M. 21 febbraio 2000 ed al sua non classificazione come strada), il rappresentante dell’Agenzia del Demanio “nelle more di una definizione di quanto sopra” ha lasciato provvisoriamente in consegna dell’ANAS il suddetto traforo.
E’ dunque dimostrato, per tabulas, che, con il mancato trasferimento della variante viaria, é mancato anche quello delle “risorse” ovvero dei mezzi finanziari necessari all’esercizio delle funzioni di cui agli artt. 99 e 102 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112.
Deve dunque essere escluso che l’obbligo di provvedere sul finanziamento dell’intervento possa farsi discendere, immediatamente, dalla consegna della strada statale, ma esso non può essere neppure desunto dalla legge regionale n. 10 del 1999, che assegna alla Provincia compiti di gestione delle strade ed autostrade “già appartenenti al demanio statale, trasferiti alle Regioni” (art. 58, lett. a), e di progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione delle strade di interesse regionale (art. 58, lett.c), ma non anche la programmazione ed il coordinamento della rete viaria (di competenza della Regione ex art.57), tanto meno se di interesse interregionale (come espressamente definito, dalla stessa ricorrente in primo grado, l’intervento per il quale si richiede il finanziamento).
Ed invero, attribuzioni ed obblighi della Provincia di Macerata con riferimento ai tratti viari alla stessa trasferiti e consegnati, sulla base del decreto legislativo n. 112/1998, non possono prescindere né dal trasferimento delle risorse, né dalla programmazione regionale, come é del resto confermato, a posteriori, dalla deliberazione del Consiglio regionale 20 giugno 2006 n. 19 (pubblicato nel B.U. della Regione Marche 6 luglio 2006 n. 69), con la quale é stata, alfine, individuata la rete viaria di interesse regionale e sono stati stabiliti i criteri per l’assegnazione alle Provincie dei fondi di investimento trasferiti dallo Stato alla Regione ai sensi del D.Lgs. n. 112/1998, citato, previa definizione, da parte della Giunta regionale (deliberazione n. 495 dell’8 aprile 2003) “delle prime linee programmatiche e dei criteri di priorità per la formazione del programma attuativo 2001/2003 delle infrastrutture viarie in attuazione del D.Lgs. n. 112/1998”.
2.4. Tutto ciò premesso, si osserva, in linea di principio, che la collocazione delle risorse finanziarie da parte dell’Ente locale consegue a scelte ampiamente discrezionali, costituenti espressione dell’autonomia propria ed ordinamentale, che, secondo corrette regole di finanza pubblica richiedono previa programmazione e definizione delle priorità, debitamente deliberate dagli organi titolari delle relative potestà.
Fintanto che linee programmatiche e priorità non siano state fissate dall’Ente, non è ipotizzabile che sussistano posizioni differenziate suscettibili di tutela neanche sotto il profilo della declaratoria dell’obbligo di provvedere, mediante lo strumento processuale dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, il cui tiro (squisitamente formale, nella stesura originaria) è stato recentemente corretto dal comma 5 dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, come innovato dal comma 6 bis del D.L. n. 35 del 2005, nel testo modificato dalla legge di conversione n. n. 80 del 2005.
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi nel caso in cui l’opera pubblica della quale è chiesto il finanziamento risulti inserita in risorse di investimento già qualificate da differente amministrazione, allorché l’opera – come nella specie - inerisca ad un bene pubblico “ereditato”, nella sua fisica ed effettiva consistenza, da altro soggetto pubblico, senza che, contestualmente, risultino anche trasferiti allo stesso soggetto risorse e mezzi di investimento con vincolo di destinazione al programma già definito dalla differente amministrazione.
Nel caso in esame, l’estraneità della Provincia appellante alla programmazione dell’opera ed alle conferenze che ne sono conseguite, accompagnata dalla mancata consegna fisica della variante in corso di realizzazione e dei mezzi finanziari necessari al suo completamento, in assenza, fra l’altro, di un programma regionale relativo al sistema viario trasferito dallo Stato alla Regione Marche, in cui fossero definite puntualmente la rete viaria di interesse regionale, con l’affidamento formale della gestione dei singoli tratti a ciascuna delle Province e la contestuale determinazione delle percentuali di riparto dei fondi di investimento trasferiti dallo Stato alla Regione Marche ai sensi del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112 (deliberata dal consiglio regionale soltanto in data 20 giugno 2006 con la citata deliberazione n. 19 pubblicato nel B.U. n.69 del 6 luglio 2006), devono fare escludere che, al tempo della richiesta e della successiva diffida, nonché dell’azione proposta dalla Comunità, sussistesse ancora finanche la legittimazione passiva della Provincia di Macerata, in ordine alla pretesa di finanziamento avanzata dalla ricorrente in primo grado e che potesse, dunque, configurarsi, in capo al medesimo Ente, l’obbligo di provvedere.
Indipendentemente, dunque dalla pertinenza o meno delle ragioni poste a sostegno del diniego espresso dal dirigente provinciale in corso di causa (che, secondo la prospettazione subordinata dell’appellante, avrebbe dovuto suggerire al giudice di primo grado la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse), la sentenza impugnata è erronea e viziata, nella parte in cui pone a carico dell’attuale appellante l’obbligo di provvedere.
3. In conclusione l’appello deve essere accolto, e la sentenza impugnata deve essere riformata, nei limiti dell’interesse dedotto in giudizio, respingendosi il ricorso di primo grado nei confronti della Provincia appellante, per insussistenza dell’obbligo di provvedere sulla domanda dell’interessata.
Le spese dei due gradi del giudizio – stante la complessità della e novità della questione - devono essere interamente compensate fra Provincia appellante e tutte le altre parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge, limitatamente alla domanda formulata nei confronti della Provincia di Macerata, il ricorso avverso il silenzio-rifiuto, proposto in primo grado dalla Comunità montana in epigrafe;
Compensa interamente fra la Provincia di Macerata e tutte le altre parti le spese dei due gradi del giudizio;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 17 ottobre 2006, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI est. CONSIGLIERE
Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE
Marco LIPARI CONSIGLIERE
Marzio BRANCA CONSIGLIERE