N. 833/07 REG.DEC. N. 262 REG.RIC ANNO 2006 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO . Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 262 del 2006 proposto dal COMUNE DI BARI, costituitosi in persona del Sindaco in carica l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Biancalaura Capruzzi, elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia, n. 79, presso lo studio dell’avv. Roberto Ciociola; contro la COSTRUZIONI EDILIZIA PUGLIESI - CO.E.P. S.R.L., costituitasi in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio del dott. Placidi; per la riforma della sentenza n. 3796 del 21.7.2005/6.9.2005 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Bari, sez. III; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata, denominata nel prosieguo “Coep”; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti; Uditi alla pubblica udienza del 4.7.2006 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. Capruzzi, per il Comune di Bari; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. Il Comune di Bari ha interposto appello avverso la sentenza specificata in epigrafe, nella parte relativa all’accoglimento del ricorso n. 1883/1995 - così allibrato al registro ricorsi del T.a.r. della Puglia, sede di Bari - promosso dalla Coep, onde ottenere l’annullamento della delibera della Giunta municipale recante il rigetto dell’istanza di retrocessione parziale di un terreno ricadente nel Piano di edilizia economica e popolare (d’ora innanzi “Peep”) di Bari-Rione Poggiofranco, settore E. Nel secondo grado del giudizio, così instaurato, si è costituita, per resistere all’appello, la Coep eccependo l’irricevibilità dell’impugnazione e contestandone nel merito l’infondatezza. Con decisione non definitiva ed interlocutoria n. 3005 del 2006 la Sezione ha respinto l’eccezione d’irricevibilità sollevata dall’appellata ed ha disposto, in via istruttoria, l’acquisizione del fascicolo di primo grado. All’udienza del 4 luglio 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione. 2. Giova alla migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio premettere alla successiva esposizione una succinta ricostruzione della vicenda dalla quale ha tratto origine la controversia. La Coep propose avanti al T.a.r. della Puglia tre ricorsi, onde ottenere l'annullamento: a) del silenzio inadempimento formatosi su un’istanza-diffida per l'apertura del procedimento di retrocessione parziale di un fondo espropriato nell'ambito del PEEP Poggiofranco (ricorso n. 646/94); b) della nota del Direttore Ripartizione LL.PP. n. 6309 del 14.12.1993 (ricorso n. 646/94); c) del parere della Ripartizione Edilizia n. 9986 del 15.9.1993 (ricorso n. 646/94); d) del silenzio inadempimento formatosi su un’istanza-diffida al Comune di Bari per l'apertura del procedimento di retrocessione parziale del fondo espropriato nell'ambito del PEEP Poggiofranco (ricorso n. 909/95); e) della nota del Direttore Ripartizione Espropri n. 6524 dell’8.2.1994, recante la comunicazione di parere sfavorevole e della relativa nota dell'UTC (ricorso n. 909/95); f) della delibera di G.M. n. 1416 del 4.4.1995, di rigetto della istanza di retrocessione avanzata dalla ricorrente (ricorso n. 1883/95); g) di ogni atto presupposto o connesso ed, in particolare: - della nota dell’U.T.C. n. 1249 del 20.1.1992; - della nota dell’ ufficio Avvocatura n. 778 del 27.2.1992; - della nota del Direttore Ripartizione LL.PP. prot. n. 29930 del 9.5.1995 (ricorso n. 1883/95). A fondamento delle proprie domande la Coep allegò di aver acquistato, nel 1991, da certa ditta Lamparelli un suolo di mq. 1.624, espropriato dal Comune di Bari con decreto n. 10/1986, e di aver successivamente inoltrato (il 12.7.1993) un’istanza volta ad ottenere la retrocessione parziale di detto suolo, rimasto inutilizzato, ancorché destinato alla realizzazione di un centro direzionale, per un estensione pari a mq. 722. In dettaglio, con il ricorso n. 1883/95, la società ricorrente impugnò la delibera di G.M. n. 1416 del 4.4.1995, recante il rigetto della suddetta istanza di retrocessione. La Coep dedusse che il provvedimento avversato era stato emanato in violazione dell'ordinanza n. 252/1994, con la quale il Tribunale pugliese aveva accolto la domanda cautelare promossa con il ricorso n. 646/94. Il T.a.r., riuniti i ricorsi, dichiarò improcedibili i primi due (per aver l'Amministrazione civica provveduto) e tuttavia accolse quello iscritto con il n. 1883/95, avendo giudicato fondato ed assorbente il motivo di censura, imperniato sull’argomento difensivo della violazione dell’ordinanza cautelare n. 252/1994. Al riguardo il primo giudice ha statuito: «Con detta ordinanza i giudici invitavano l’amministrazione “a valutare discrezionalmente se i beni dei quali si chiede la retrocessione servano o meno alla realizzazione dell’opera pubblica”. Detta ordinanza, appartenente al genus dei provvedimenti cautelari di natura propulsiva, va inquadrata nella struttura del giudizio sul silenzio inadempimento configurata, in assenza di riferimenti normativi, dalla giurisprudenza dell’epoca, che ammetteva una delibazione non limitata al profilo della (il)legittimità del silenzio, ma spinta alla valutazione della fondatezza dell’istanza, salvi i poteri discrezionali dell’amministrazione. Nell’ordine impartito dal TAR era palese lo svuotamento del potere dell’Amministrazione di rivalutare il quadro giuridico della vicenda, sull’implicita premessa che nel caso concreto sussistesse una delle astratte ipotesi in cui la retrocessione è ammissibile. Invece il provvedimento di diniego dell’Amministrazione è interamente motivato sull’incompatibilità dell’istituto con le espropriazione di aree ricadenti in un P.E.E.P. e non già sull’utilità dei beni alla realizzazione dell’opera pubblica. Manifesto, dunque, l’inadempimento dell’ordine giurisdizionale posto in essere dall’Amministrazione, cui consegue, secondo i noti principi (che attribuiscono a tale inadempimento la portata di un eccesso se non di un difetto di potere), l’invalidità dell’atto emesso in violazione». Contro il capo di decisione sopra testualmente riferito è insorto in appello il Comune di Bari, affidando l’impugnazione ai seguenti mezzi di gravame: f. erroneamente il T.a.r. ha ritenuto che dall’ordinanza cautelare surricordata fosse scaturito l’effetto di precludere all’amministrazione comunale ogni possibilità di rivalutare la cornice giuridica della vicenda; così opinando, il tribunale avrebbe sostanzialmente equiparato l’efficacia di un provvedimento cautelare di natura interinale a quella di una sentenza passata in giudicato; II) il primo giudice ha poi implicitamente affermato il principio della generale ammissibilità della retrocessione parziale anche per i suoli inclusi nei Peep, ritenendo di poter fondare tale assunto sulla premessa dell’applicabilità alla fattispecie della disciplina dettata dall’art. 60 della legge n. 2359/1865; siffatta affermazione di principio non sarebbe giuridicamente corretta in quanto la destinazione genericamente impressa a tutte le aree espropriate per la realizzazione di un Peep non verrebbe meno neanche dopo la cessazione di efficacia (una volta spirato il termine legale di 18 anni) dello speciale strumento urbanistico, rimanendo le suddette aree definitivamente acquisite al patrimonio indisponibile del comune, fatta salva l’eventuale adozione di una variante. Detto altrimenti, non esisterebbe alcun limite temporale alla potestà comunale di utilizzare, o meno, i lotti dichiarati di pubblica utilità ed inclusi nell’ambito del Peep; inoltre, permanendo la destinazione urbanistica degli stessi ed il loro carattere di beni patrimoniali indisponibili non sarebbe configurabile un diritto dei proprietari espropriati (o dei loro aventi causa) ad ottenere la retrocessione dei suoli, in caso di mancata utilizzazione degli stessi. 3. L’appello è infondato. 3.1. In primo luogo non merita accoglimento la tesi dell’assoluta irrilevanza, ai fini dello scrutinio di legittimità devoluto alla giurisdizione amministrativa, della non conformità della delibera impugnata all’ordinanza cautelare n. 252 del 1994. Ed invero, occorre evidenziare che il T.a.r. della Puglia, con l’ordinanza sunnominata, aveva invitato (v. il citato stralcio motivazionale) il Comune di Bari «a valutare discrezionalmente se i beni dei quali si chiede la retrocessione servano o meno alla realizzazione dell’opera pubblica». Il provvedimento cautelare apparteneva, dunque, al genus delle misure cautelari propulsive (oggi unanimemente ammesse, stante il vigente principio dell’atipicità della tutela cautelare, scolpito dall’art. 3 della L. n. 205/2000), consistenti nell’ordine, rivolto all’amministrazione, di esercitare nuovamente una determinata potestà, onde pervenire all’adozione di un atto, emendato dai vizi riscontrati in sede di cognizione giurisdizionale. Il c.d. “remand” (così è anche denominata la figura delle ordinanze propulsive) instaura dunque un dialogo tra la giurisdizione e l’amministrazione, mirante ad orientare l’attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima. In questo senso è indiscutibile il vincolo conformativo che le ordinanze cautelari del tipo appena descritto imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale: di qui la sicura illegittimità di un provvedimento, adottato in seguito ad un impulso cautelare, che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo, fonte e limite della rinnovazione procedimentale. Orbene, nella fattispecie, è evidente la mancata adesione del Comune di Bari all’invito rivoltogli dal primo giudice: l’amministrazione civica, chiamata dal T.a.r. a valutare in concreto la permanente utilità dei beni oggetto di istanza di retrocessione, ha pretermesso ogni considerazione sul punto, per occuparsi unicamente della questione relativa alla (ir)retrocedibilità degli immobili espropriati nell’ambito dei Peep (risolta, peraltro, in senso negativo). 3.2. Le superiori considerazioni non esonerano tuttavia il Collegio dalla disamina del profilo da ultimo richiamato; al di là delle motivazioni su cui poggia la pronuncia avversata, è difatti evidente che l’ipotetica fondatezza degli approdi esegetici raggiunti dall’amministrazione appellante, sul punto della inesistenza giuridica dell’oggetto della richiesta avanzata dalla Coep, dovrebbe in ipotesi condurre ugualmente all’accoglimento dell’appello, previo ribaltamento del decisum gravato d’impugnazione. La Sezione non ignora i precedenti, esattamente citati dal Comune di Bari; segnatamente, merita menzione la decisione di questo Consiglio del 18.9.1997, n. 981, con cui si è affermato il principio dell’irretrocedibilità, in linea generale, delle aree comprese nei piani di zona approvati ai sensi dell’art. 35 della L. n. 865 del 1971. Sennonché tale impossibilità di retrocessione non va intesa in senso assoluto, dovendo piuttosto correlarsi l’indisponibilità o alla necessità di completare il Peep oppure, laddove quest’ultimo risulti già totalmente eseguito, ad una diversa, sopravvenuta esigenza di destinazione dei terreni acquisiti in via di ablazione ad altre, attuali finalità pubbliche. In questo senso va difatti interpretata la disciplina codicistica dei beni patrimoniali indisponibili, regime al quale non si sottraggono le aree ricadenti nell’ambito del Peep. Lo statuto di tali beni è chiaramente delineato dall’art. 826 c.c. che, al terzo comma, condiziona l’indisponibilità alla permanenza di un’effettiva destinazione del bene a finalità pubbliche, negando così qualunque rilievo ad un’eventuale manifestazione di contraria volontà da parte dell’ente proprietario. Diversamente opinando, la qualificazione accordata dalla legge in ragione dei profili funzionali dell’utilizzo di un mezzo patrimoniale dell’amministrazione si risolverebbe in un privilegio di natura esclusivamente soggettiva, privo di reale giustificazione in quanto collidente con la superiore esigenza di un uso proficuo, efficiente e razionale dei compendi in proprietà pubblica. Riflette d’altronde quest’esigenza l’art. 21 della stessa legge n. 865 del 1971, citata dal Comune appellante negli atti avversati, con cui si è riconosciuto, in favore dei comuni esproprianti, un diritto di prelazione, da esercitare entro 180 giorni dalla cessazione della destinazione delle aree acquisite alla «realizzazione di un interesse pubblico». I principi sopra richiamati, qualora calati nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, rivelano l’illegittimità della statuizione negatoria opposta dal Comune di Bari alla richiesta di retrocessione avanzata dalla Coep. Come esattamente colto dal primo giudice, l’ente civico appellante, a fronte dell’istanza rivolta dalla società appellata, avrebbe dovuto valutare la reale necessità di conservare, per il modesto relitto chiesto in restituzione, il vincolo di destinazione ad esso impresso mediante la procedura di ablazione, stante la risalente e completa attuazione del Peep (la circostanza è incontestata e risulta per tabulas; v. la nota dell’U.T.C. di Bari, versata in atti, del 20.1.1992). In difetto di una differente destinazione alternativa del lotto, individuata già al momento della richiesta avanzata dalla Coep, il Comune impugnante avrebbe dovuto accedere alla richiesta della società, attivandosi, se del caso, anche attraverso l’adozione di una specifica variante urbanistica. Una conferma eloquente della correttezza dell’argomentare è, del resto, offerta dalla stessa condotta amministrativa del Comune di Bari che, in altre occasioni, non ritenne insuperabile il vincolo giuridico rappresentato dalla natura di bene patrimoniale indisponibile delle aree ricadenti nel Peep di Poggiofranco: ed invero è agli atti della causa un contratto di transazione del 1998, avente per oggetto la restituzione di un residuo suolo, sito nella stessa maglia edificatoria (settore E del Peep di Poggiofranco) di quello in proprietà della Coep. 4. In conclusione, l’appello va respinto, giacché la sentenza appellata si presenta immune dai vizi denunciati. 5. Il regolamento delle spese, stante il rigetto dell’appello promosso dal Comune di Bari, segue la soccombenza nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello. Condanna il Comune di Bari alla rifusione delle spese processuali in favore della controparte costituita, liquidate in €. 4.000,00 (quattromila/00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 4.7.2006, con l’intervento dei magistrati: Giuseppe Farina - Presidente Aldo Fera - Consigliere Marzio Branca - Consigliere Aniello Cerreto - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19 febbraio 2007