CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 14 febbraio 2007 n. 624 Pres. Varrone, Est. Chieppa Odoardo Zecca S.r.l. (Avv.ti F. G. Scoca e R. Colagrande) c. Autorità per l’energia elettrica e il gas e Cassa conguaglio per il settore elettrico (Avv. Stato).

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per l’energia elettrica e il gas – Rideterminazione delle integrazioni economiche dovute alla “imprese elettriche minori” – Calcolo dell’utile di impresa relativo a tutti gli anni precedenti – Inconferenza – Sussiste – Ragioni.

Ai fini della rideterminazione delle integrazioni economiche dovute alle “imprese elettriche minori” che vendono energia a prezzi inferiori ai costi di esercizio, per le quali occorre prevedere la remunerazione del patrimonio netto secondo un tasso ricavabile mediante un’apposita formula (alla stregua del metodo del Capital Asset Pricing Model), occorre includere nel calcolo del patrimonio netto l’utile di impresa relativo al solo anno precedente a quello di riferimento e non anche gli utili di tutti gli anni precedenti, poiché altrimenti si determinerebbe una remunerazione plurima in relazione alle medesime entità con un effetto moltiplicatore nella determinazione dell’integrazione. (Peraltro, nel caso di specie l’Autorità non si è limitata a riconoscere l’integrazione tariffaria sulla base di un patrimonio netto aumentato dell’utile dell’esercizio dell’anno precedente, ma ha tenuto conto anche delle pregresse perdite ed ha applicato un correttivo al fine di incrementare il valore del patrimonio netto di quelle perdite, che non vi sarebbero state se l’integrazione fosse stata attuata tempestivamente.)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello proposto dalla Società Odoardo Zecca a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca e Roberto Colagrande, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Paisiello n. 55; contro Autorità per l’energia elettrica e il gas e Cassa conguaglio per il settore elettrico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12; per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione IV, n. 82/2006; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 14-11-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa. Uditi l'Avv. Scoca, l’Avv. Colagrande e l'Avv. dello Stato Tortora; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha respinto il ricorso proposto dalla Società Odoardo Zecca a r.l. avverso la deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas n. 145/04 del 6.8.2004, avente ad oggetto la determinazione delle aliquote definitive di integrazione tariffaria spettante alle imprese elettriche minori, non trasferite all’Enel, per il periodo 1991 / 1998 e proposto per l’accertamento del diritto al riconoscimento della voce di utile di impresa anche per gli esercizi precedenti al 1991. La menzionata impresa elettrica ha proposto ricorso in appello per i motivi, che saranno di seguito esaminati. L’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito, Autorità) e la Cassa conguaglio per il settore elettrico si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. 2. La società appellante è una “impresa elettrica minore”, che vende l’energia a prezzi stabiliti autoritativamente in misura inferiore ai costi di esercizio; per tale ragione, usufruisce di integrazioni economiche che sono poste a carico di un fondo di compensazione, gestito dalla Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico. Per quanto concerne le integrazioni tariffarie, spettanti dal 1991 al 1998, l’Autorità ha provveduto a rideterminare tale integrazione, dovendo includere, in esecuzione di precedenti giudicati, una componente di utile aggiuntiva rispetto al ripiano delle perdite di bilancio derivante dalla produzione di energia a costi svantaggiati. E’ stata adottata dapprima la deliberazione 26 luglio 2000, n. 132, con la quale è stata prevista la remunerazione del patrimonio netto delle imprese secondo un tasso ricavabile mediante una apposita formula (alla stregua del metodo del Capital Asset Pricing Model – CAPM - praticato nei mercati finanziari). Con la deliberazione n. 63/02, l’Autorità rideterminò le aliquote per gli anni 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998 ai fini della corresponsione dell’integrazione in questione. Tale delibera fu a sua volta annullata in sede giurisdizionale causa l’illegittima esclusione degli ammortamenti anticipati dalle poste di bilancio. Con l’impugnata deliberazione 6 agosto 2004, n. 145, l’Autorità si è infine rideterminata nei confronti dell’impresa ricorrente. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che le osservazioni presentate nel procedimento non sarebbero state tenute in considerazione e che la Cassa Conguaglio non avrebbe dovuto limitarsi ad aggiungere ai risultati delle precedenti istruttorie la componente di utile di impresa ricavata con l’applicazione della formula definita dall’Autorità nella delibera n. 132/00, ma avrebbe invece dovuto effettuare una rinnovazione completa dell’istruttoria. Il motivo è infondato. Innanzitutto, va rilevato come nel corso dell’istruttoria sia stato consentito alla ricorrente di partecipare al procedimento, rappresentando le proprie ragioni. Nella relazione della Cassa Conguaglio del 13 dicembre 2000 vengono richiamate le note scritte presentate dalle imprese interessate e ciò dimostra come la partecipazione procedimentali sia stata realizzata. L’ulteriore richiamo della riunione istruttoria, svoltasi anche con le imprese il 29 settembre 2000, ribadisce, anche sotto tale profilo, il rispetto del principio del contraddittorio, ma non significa la mancata valutazione delle successive osservazioni scritte, presentate dalle imprese e comunque richiamate in via generale nella predetta relazione. Se poi l’impresa ricorrente ha ritenuto di dover presentare una ulteriore memoria nel gennaio del 2001, in aggiunta a quella dell’ottobre del 2000, tale elemento non poteva certo ritardare il corso dell’istruttoria o determinare il ritorno ad una fase precedente. Né assume rilievo invalidante l’asserita mancata indicazione della data di conclusione del procedimento in violazione dell’art. 16 del d.P.R. n. 244/2001, in quanto, come già detto, la partecipazione al procedimento era già stata ampiamente consentita nel corso dell’anno 2000. Sul contenuto delle osservazioni, si osserva che non sussiste un obbligo per l’Autorità di replicare ad ogni specifico atto difensivo e, di conseguenza, con l’impugnata deliberazione e con gli atti istruttori richiamati sono state spiegate le ragioni che hanno condotto ad una determinata applicazione della formula per il calcolo dell’integrazione tariffaria e se tali ragioni si discostano dalle tesi sostenute nel procedimento dalle imprese, queste possono contestare le decisioni assunte in sede giurisdizionale, come del resto hanno fatto. Inoltre, non è esatto sostenere che non sarebbe stata effettuata una vera rinnovazione dell’istruttoria da parte della Cassa Conguaglio, risultando invece che l’Autorità ha provveduto ad applicare i criteri di computo dell’integrazione tariffaria con inclusione della voce degli utili, stabiliti con la deliberazione n. 132/00. Ogni altra questione non può che attenere al modo di computo di detta integrazione e costituisce appunto oggetto delle successive censure. 3. Per quanto concerne il merito dell’impugnata deliberazione, oggetto di contestazione è l’asserita sottovalutazione del patrimonio netto dell’azienda, poiché l’utile calcolato per ciascun anno sarebbe stato preso in considerazione solo per individuare la relativa aliquota annuale, mentre non se ne sarebbe tenuto conto per l’individuazione del patrimonio netto dell’anno successivo. Secondo l’appellante, ai fini del calcolo del patrimonio netto dell’azienda, si sarebbe dovuto tenere conto di tutti gli utili che sarebbero derivati con l’applicazione delle aliquote di integrazione tariffaria, sommati tra loro anno per anno. Il motivo è privo di fondamento. Si deve tenere presente che l’Autorità ha dovuto stabilire, ora per allora, un meccanismo di calcolo per quantificare l’utile di impresa e rideterminare le integrazioni tariffarie, dirette a remunerare sia le perdite, sia il mancato conseguimento di utile. Il sistema di calcolo, stabilito con la deliberazione n. 132/00, è fondato sul rapporto tra indebitamento e patrimonio netto dell’impresa; il patrimonio netto assume rilievo sia ai fini della determinazione di detto rapporto (D/E), che costituisce componente della formula, sia perché il tasso di remunerazione (r) deve poi essere applicato proprio sul patrimonio netto. L’Autorità ha applicato la formula, includendo nel patrimonio netto “gli utili che sarebbero derivati applicando le aliquote definitive di integrazione tariffaria relative all’anno precedente a quello di riferimento”, mentre l’appellante pretende l’inclusione di tutti gli utili, relativi alle diverse annualità precedenti. In astratto, tutti gli utili non distribuiti entrano a far parte del patrimonio netto di un’impresa, ma nel caso di specie non può essere trascurato il fatto che si sta operando fittiziamente ora per allora e ciò determina la necessità di introdurre misure compensative, che evitino effetti distorti della formula. Il mancato reinvestimento degli utili è derivato dal ritardo da parte dell’amministrazione nel corrispondere la corretta integrazione tariffaria, ma una volta posto rimedio a tale errore, all’attribuzione di tali utili non può sommarsi un esponenziale aumento del tasso di remunerazione del patrimonio netto, che si avrebbe includendo in tale patrimonio gli utili di tutti gli anni precedenti, e non solo dell’ultimo anno. Utili, per i quali, peraltro, non è certo sapere se sarebbero stati trattenuti in azienda o distribuiti, in tutto o in parte. La tesi dell’appellante condurrebbe ad una remunerazione plurima in relazione alle medesime entità, con un evidente effetto moltiplicatore nella determinazione dell’integrazione, peraltro sulla base di un principio tendente a disincentivare gli investimenti. Del resto, come dedotto dall’appellata e non contestato da controparte, con l’impugnata deliberazione, l’Autorità non si è limitata a riconoscere l’integrazione tariffaria sulla base di un patrimonio netto aumentato dell’utile dell’esercizio dell’anno precedente, ma ha tenuto conto anche delle pregresse perdite ed ha applicato un correttivo (U) al fine di incrementare il valore del patrimonio netto di quelle perdite, che non vi sarebbero state se l’integrazione fosse stata attuata tempestivamente. Ciò conferma la necessità di introdurre misure compensative per adattare il meccanismo di calcolo a specifici casi, in cui a distanza di anni si provvedeva a determinare in via definitiva l’integrazione tariffaria. L’appellante invoca a proprio favore una recente sentenza della Sezione, con cui sarebbe stata accolta la sua tesi in un caso analogo (Cons. Stato, VI, n. 6203/2005). Dalla decisione emerge in modo chiaro il principio della necessaria considerazione dell’utile nel patrimonio netto, ma, pur essendo stata confermata sul punto una sentenza del Tar sfavorevole all’Autorità (resa ovviamente tra parti diverse), non vi è una chiara affermazione circa l’inclusione nel patrimonio netto del solo utile dell’anno precedente o di tutti gli utili pregressi. La Sezione ritiene comunque di dover chiarire in questa sede il suo orientamento, precisando che l’Autorità ha correttamente introdotto alcune misure compensative per adattare il sistema di calcolo dell’integrazione tariffaria alle descritte peculiarità della fattispecie in esame e tra tali misure ha, sempre correttamente, stabilito di includere nel patrimonio netto l’utile di impresa relativo al solo anno precedente a quello di riferimento. Va, infine, sottolineato che i dati sull’indice di redditività del capitale proprio (R.O.E.), riportati dalla Cassa conguaglio nell’ultima memoria e non contestati da controparte, dimostrano come, applicando l’impugnata deliberazione, l’indice di redditività del capitale dell’impresa ricorrente sia già particolarmente elevato, anche rispetto ad altre imprese operanti in settori simili. La tesi dell’appellante condurrebbe ad un ulteriore aumento di tale indice con un meccanismo moltiplicatore dei benefici, che, opportunamente e legittimamente, l’Autorità ha corretto con le misure esaminate in precedenza. 4. Con ulteriore censura l’appellante contesta l’inclusione nei prospetti di calcolo di poste di bilancio diverse dal capitale sociale non specificate, e genericamente denominate “Fondi”. Al riguardo, correttamente il Tar ha rilevato che la voce “Fondi è chiaramente ricostruibile in base al materiale istruttorio versato in atti e corrisponde ai fondi di riserva ed alle riserve impiegate negli esercizi 1992/1996 e 1997/1998. L’appellante si è limitata a riproporre le sue originarie deduzioni, senza fornire alcun concreto elemento idoneo a dimostrare che la voce “Fondi” non fosse riferita ai Fondi di riserva e alle riserve. Il motivo, è, quindi, infondato. 5. Parimenti priva di fondamento è la censura, con cui l’appellante ha sostenuto che illogicamente, per individuare il valore dell’indebitamento, sarebbero state prese in considerazione le sole voci di indebitamento finanziario, ed inoltre sarebbe stata malamente applicata la formula predisposta, a tale scopo, dalla delibera dell’Autorità n. 132/00, mediante l’introduzione di un coefficiente correttivo non previsto dal provvedimento in base al quale, per la ricorrente, il valore di indebitamento sarebbe stato assunto convenzionalmente pari alla cifra 1. L’Autorità non ha preso in considerazione il debito dell’impresa ricorrente nei confronti dei fornitori; tale scelta si giustifica con il fatto che la ratio della formula deve intendersi diretta a far emergere quale componente della stessa il rapporto tra debito finanziario (assunto per coprire gli investimenti) e patrimonio netto e non fa parte del debito finanziario l’indebitamento verso i fornitori, che integra una dilazione di pagamento, estranea alla logica della copertura degli investimenti in una sana gestione aziendale. Con riferimento al meccanismo correttivo della formula di cui alla delibera dell’Autorità n. 132/00, esso è stato introdotto per far sì che il tasso di remunerazione del patrimonio netto dell’impresa risultasse non inferiore al tasso di rendimento medio dei buoni del tesoro poliennali. Sotto questo profilo il giudice di primo grado ha dichiarato il motivo in esame inammissibile per carenza di interesse, in quanto l’applicazione di tale correttivo ha portato ad un risultato favorevole alla ricorrente. Anche in questo caso l’appellante si è limitata a riproporre le contestazioni avverso la modifica della formula, senza dimostrare la sussistenza del proprio interesse al motivo; né è possibile sostenere che la censura avesse una valenza strumentale, in quanto non si può pretendere di ottenere l’annullamento di una deliberazione per un aspetto, da cui la ricorrente ha tratto beneficio. 6. E’, infine, privo di fondamento anche l’ulteriore motivo di appello, con cui viene contestata la statuizione della sentenza del Tar, relativa all’accertamento della prescrizione del diritto al riconoscimento della quota di utili di impresa anche per gli anni precedenti al 1991. L’appellante non contesta l’assenza di atti interruttivi della prescrizione, ma sostiene che si trattava di un diritto che non era certo, liquido ed esigibile e che non poteva essere fatto valere prima della determinazione della formula di calcolo, stabilita dall’Autorità con la deliberazione n. 132 del 2000. Al riguardo, si osserva che, anche prima di tale deliberazione del 2000, l’appellante avrebbe potuto agire per contestare, per gli anni precedenti al 1991, la mancata inclusione di una componente di utile aggiuntiva rispetto al ripiano delle perdite di bilancio derivante dalla produzione di energia a costi svantaggiati. L’azione di accertamento, proposta oltre il termine di prescrizione, è diretta non a contestare il criterio di computo degli utili, ma a richiedere l’inclusione dell’utile di impresa ai fini dell’integrazione tariffaria. Tale diritto poteva essere fatto valere fin dall’inizio, risultando del tutto irrilevante la successiva adozione di una determinata formula per fissare i criteri di computo dell’utile. Il diverso esito dei giudizi per altre imprese non può assumere rilievo, in quanto in primo luogo non sussiste alcun diritto all’applicazione di un giudicato intervenuto rispetto ad altre parti e, in secondo luogo, l’eccezione di avvenuta prescrizione non può che essere valutata con specifico riferimento ad ogni singolo caso. Del resto, anche con la già citata sentenza n. 6203/05 di questa Sezione, il motivo di appello proposto dall’Autorità non riguardava la prescrizione del diritto, ma una asserita non retroattività della disciplina e tale motivo è stato ritenuto inammissibile per la mancata contestazione delle motivazioni della sentenza, in quel giudizio impugnata. Di conseguenza, con l’invocato precedente la Sezione non ha espresso alcun principio in materia di prescrizione applicabile alla fattispecie qui in esame. La reiezione del motivo conduce a non esaminare le questioni, relative ad interessi e rivalutazione monetaria, proposte nell’ambito della censura appena respinta. 7. In conclusione, l’appello deve essere respinto. Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio. P. Q. M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 14-11-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone Presidente G.Paolo Cirillo Consigliere Luciano Barra Caracciolo Consigliere Giuseppe Minicone Consigliere Roberto Chieppa Consigliere Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 14/02/2007