CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 20 febbraio 2007 n. 914 Pres. Varrone est. Minicone Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (avv. Stato) c. Società Consortile per azioni “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo” (avv.ti F. Tamburrino e F. Tamburrino).

Concessione – Area demaniale marittima - Diniego – Obbligo della preventiva pubblicazione dell’istanza ex D.P.R n. 509/1997 – Non sussiste – In mancanza d’interesse pubblico

Qualora manchi in radice l’interesse pubblico alla destinazione dell’area demaniale alla finalità prospettata dal privato (o tale finalità sia ritenuta perseguibile secondo modalità radicalmente diverse) legittimamente l’Autorità competente può negare la Concessione, senza essere vincolata a dare inizio al procedimento ex D.P.R. 509/1997, attraverso la pubblicazione della domanda, posto che, in questo caso, viene a mancare proprio il presupposto perché tale procedimento assolva la funzione ad esso assegnata dal legislatore.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 914/07 Reg.Dec. N. 8697 Reg.Ric. ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8697 del 2002, proposto dal

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la Società Consortile per azioni “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ferdinando Tamburrino e Francesco Tamburrino, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonella Le Rose, in Roma, Via del Babuino n. 124;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sez. IV, n. 4386 del 26 luglio 2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti l'atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva dell’appellata; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2006 il Cons. Giuseppe Minicone; Uditi l’avv. dello Stato Giacobbe e l’avv. Francesco Tamburrino; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 6 e 7 novembre 2001, la Società consortile per azioni “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo” impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, il provvedimento della Capitaneria di Porto di Napoli, con il quale le si era comunicato che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con dispaccio del 13 aprile 2001 aveva dato disposizione alla stessa Capitaneria di astenersi dal dar corso all’istruttoria dell’istanza, diretta ad ottenere una concessione demaniale marittima della durata di 51 anni, per la realizzazione e la gestione di un porto turistico in località Pinetamare-Castelvolturno, in attesa delle determinazioni dell’Organo centrale. Avverso tale atto deduceva la violazione dell’art. 4 del DPR 2 dicembre 1997 n. 509, degli artt. 1, 2, 3, 7 e 8 della Legge 7 agosto 1990 n. 241; degli artt. 3 e 97 Cost., nonché eccesso di potere sotto vari profili, lamentando l’omessa pubblicazione della domanda di concessione, attuata, peraltro, senza dar conto congruamente delle ragioni del mancato adempimento normativo e del conseguente arresto procedimentale. Con successivi motivi aggiunti, notificati il 24 dicembre 2001, la medesima ricorrente impugnava, poi, il provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione, adottato dal Ministero in data 8 novembre 2001, nonché gli atti preordinati e connessi, ivi compreso il DPR 30 luglio 1998, di assegnazione di compiti al Commissario Straordinario del Governo per la gestione delle aree nel territorio del Comune di Castelvolturno, proponendo le seguenti ulteriori censure: - violazione dell’art. 4 del DPR 2 dicembre 1997 n. 509 e dell’art. 11 della legge 23 agosto 1988 n. 400 nonché dei DD.PP.RR, 30 luglio 1998 e 3 agosto 1998; incompetenza; eccesso di potere sotto vari profili; violazione del giusto procedimento; sviamento; violazione degli artt. 3 e 97 Cost e dei principi costituzionali in materia di divisione dei poteri dello Stato, dal momento che l’esistenza di una iniziativa governativa per la nomina di un Commissario straordinario non avrebbe potuto costituire valida ragione per precludere l’applicazione delle regole stabilite per il procedimento di affidamento in concessione delle aree demaniali marittime; - violazione degli artt. 1, 2, 3, 7 e 8 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere sotto vari profili, essendo stati disattesi l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e quello di motivare congruamente il diniego adottato. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, disattesa la doglianza di omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha accolto il ricorso, sul rilievo che, nella specie, l’Amministrazione non avrebbe potuto obliterare le fasi procedimentali delineate dal DPR n. 509/1997, ovverosia la pubblicazione della domanda di concessione, costituente atto dovuto, potendo eventuali ragioni ostative al rilascio della concessione stessa emergere nella successiva fase della conferenza di servizi, deputata all’esame contestuale del progetto, alla luce dei diversi interessi pubblici coinvolti. Neppure si sarebbe potuta considerare ostativa all’avvio del procedimento disciplinato dal DPR n. 509/1997 la nomina del Commissario Straordinario, tra i cui compiti non rientrerebbe la competenza al rilascio delle concessioni, mentre l’invocata (dall’amministrazione) necessità di applicazione della normativa europea sarebbe inconferente nel caso concreto, nel quale nessun bando di gara europea era stato ancora predisposto. Il primo giudice ha, peraltro, respinto la richiesta risarcitoria, non comportando l’accoglimento del ricorso l’obbligo del rilascio della richiesta concessione. Avverso detta decisione ha proposto appello il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il quale ha sostenuto l’inapplicabilità della disciplina prevista dal DPR n. 509/1997, giacché, nel caso di specie, la concessione aveva per oggetto non solo l’occupazione e l’uso di beni del demanio marittimo, ma anche l’esecuzione di lavori pubblici, regolamentata, prioritariamente, dalla direttiva CEE n. 37 del 1993, integrativa e sostitutiva del citato decreto presidenziale. Inoltre, il T.A.R. non avrebbe, immotivatamente, considerato che l’istituzione del Commissario straordinario di Governo per gli interventi nelle aree del Comune di Castelvolturno aveva in parte derogato alle disposizioni concernenti le fasi del procedimento e la competenza in materia di concessione di beni del demanio marittimo. Infine, l’Amministrazione, di fronte a un’istanza concessoria di beni pubblici, conserverebbe sempre la più ampia discrezionalità nel provvedere, onde, in presenza di una valutazione negativa circa l’ammissibilità di un uso particolare del bene, non sorgerebbe alcun obbligo di avviare la procedura di pubblicazione. Si è costituita la Società “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo, che ha confutato le doglianze dell’Amministrazione, chiedendo il rigetto dell’appello. Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2006, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si duole della decisione con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto il ricorso della Società Consortile “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo” ed ha, conseguentemente, annullato il provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione da questa avanzata, per la realizzazione e la gestione di un porto turistico in località Pinetamare-Castelvolturno, per la durata di 51 anni, sul rilievo che non sarebbe stato osservato l’iter procedimentale delineato dal D.P.R. 2 dicembre 1997 n. 509, che prevede, come atto iniziale dovuto, la pubblicazione delle istanze di concessione, a cura del Capo del compartimento marittimo, ai fini delle osservazioni e dell’esame delle eventuali domande concorrenti, nell’apposita conferenza di servizi, da promuoversi dal sindaco del comune interessato.

2. La questione di fondo sottoposta a questo Collegio riguarda l’applicabilità o no del procedimento di cui al citato DPR n. 509/1997 alle ipotesi, come quella in esame, in cui, da un lato, vi sia in corso una iniziativa pubblica volta alla riqualificazione, in un unico contesto, di tutto il litorale del Comune di Castelvolturno, ivi compreso il porto turistico; dall’altro, la realizzazione di detto porto comporti l’esecuzione di opere che, per il loro importo, ricadrebbero sotto l’imperio della normativa comunitaria, che prescrive, per il loro affidamento, il ricorso a pubbliche gare con bando europeo.

3. Ai fini della risoluzione di tale questione, occorre prendere le mosse dal rilievo che il citato regolamento, emanato in attuazione della legge 15 marzo 1997, n. 59, è rivolto, secondo le indicazioni del legislatore delegante, alla semplificazione del procedimento di rilascio della concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto. Ed invero, tutta la regolamentazione recata dal provvedimento delegato appare diretta a consentire, in base ad un principio di concentrazione degli adempimenti amministrativi, la scelta del progetto più idoneo, sul presupposto implicito che l’istanza di concessione radichi di per sé un interesse tutelato in capo al richiedente, sacrificabile solo in ragione di una soccombenza di questo rispetto ad altre domande concorrenti o in presenza di una inidoneità assoluta del progetto. In questa ottica, la pubblicazione dell’istanza è rivolta ad acquisire le osservazioni di tutti i soggetti a vario titolo controinteressati, nonché a sollecitare la presentazione di domande concorrenti; mentre l’esame della conferenza di servizi mira ad individuare, fra le istanze pervenute, l’iniziativa più idonea a soddisfare gli interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica della regione, alla tutela del paesaggio e dell’ambiente e alla sicurezza della navigazione, essendo prevista la pubblica gara, in via residuale, unicamente per le ipotesi in cui non ricorrano ragioni di preferenza fra i progetti presentati.

4. Discende, allora, da quanto sopra, che tutte le volte in cui manchi in radice l’interesse pubblico alla destinazione dell’area demaniale alla finalità prospettata dal privato (o, comunque, tale finalità sia ritenuta perseguibile secondo modalità radicalmente diverse), legittimamente l’Autorità competente può negare (beninteso, motivatamente) la concessione, senza essere vincolata a dare inizio al procedimento ex DPR n. 509/1997, attraverso la pubblicazione della domanda, posto che, in questo caso, viene a mancare proprio il presupposto perché tale procedimento assolva la funzione ad esso assegnata dal legislatore. Ed è ciò che è avvenuto nel caso concreto, nel quale l’Amministrazione ha documentato che l’area demaniale in questione era stata inserita in un progetto di iniziativa pubblica di più ampio respiro, volto alla riqualificazione dell’intero litorale del Comune di Castelvolturno e affidato ad un previo studio dell’Università degli Studi di Roma 3, che escludeva di per sé una soluzione parcellizzata quale quella proposta dall’odierna appellata e, di conseguenza, l’utilità dell’avvio del procedimento ex DPR n. 509/1997.

5. Alle considerazioni che precedono, va, d’altra parte, aggiunto il rilievo più generale che il procedimento settoriale delineato dal citato DPR n. 509/1997 non appare coordinato con la normativa comunitaria in tema di lavori pubblici (tra i quali rientra anche la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto), tutte le volte in cui, come nella specie, la concessione sia anche preordinata all’esecuzione di opere di importo superiore alla soglia comunitaria (lo studio dell’Università di Roma 3, redatto nel dicembre 1999, ha stimato il costo delle opere per il porto di cui trattasi in circa 50 miliardi di lire oltre a 10 miliardi di lire per l’intervento di protezione e riqualificazione del litorale). E’ evidente, infatti, che, ricorrendo tale ipotesi, il procedimento anzidetto, fin dall’avvio, si presenta del tutto inadeguato a garantire la pubblicità prescritta dal legislatore europeo, essendo la pubblicazione dell’istanza di concessione limitata addirittura al Comune nel quale è situato il bene demaniale. Tale inadeguatezza si rivela, poi, insormontabile per quel che attiene alla scelta del concessionario, essendo, oltre tutto, prevista, dal regolamento di cui si discute, una gara pubblica solo per le ipotesi in cui non vi siano ragioni di preferenza per il primo richiedente o per una delle domande concorrenti presentate. Ne consegue che, stante la prevalenza del diritto comunitario su quello interno, nel caso che interessa, non si rinvengono, neanche sotto questo profilo, i presupposti per fondare l’obbligo dell’Amministrazione di dar corso all’istanza di concessione presentata dall’odierna appellata, secondo il procedimento di cui al più volte citato DPR n. 509/97.

6. Per le considerazioni esposte, restando assorbita ogni ulteriore censura, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere respinto. Le spese del doppio grado di giudizio, avuto riguardo a tutti gli elementi del caso concreto, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 12 dicembre 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Claudio VARRONE Presidente Sabino LUCE Consigliere Giuseppe ROMEO Consigliere Giuseppe MINICONE Consigliere Est. Lanfranco BALUCANI Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 20/02/2007 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)