CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 20 febbraio 2007 n. 912 Pres. Varrone est. Minicone Comune di Lodi (Avv.ti. A. Chiarolanza, D. De Pascale e A. Abbamonte) c. Telecom Italia S.p.a. (Avv.ti M. Bassani, E. Robaldo, C. Bassani e F. Lattanzi)

1. Attività amministrativa - Intesa tra Comune e Privato – Oggetto – Esercizio di potestà pubbliche del Comune al fine di favorire attività imprenditoriale d’interesse pubblico – Accordo

2. Accordo – Cablatura del territorio comunale – Mancato completamento progetto di massima – Inadempimento giuridicamente rilevante – Non sussiste

1. Un’intesa che preveda l’esercizio da parte di un Comune di potestà pubbliche, limitate all’intento di favorire un attività imprenditoriale considerata di rilevante interesse pubblico, attraverso l’impegno da parte dell’ente locale a snellire le procedure autorizzative, e da parte di un gestore di telefonia a procedere ai lavori secondo le indicazioni e nel rispetto delle esigenze del Comune, nonché a corrispondere una somma una tantum a fronte dei necessari permessi in concreto ottenuti per ciascun progetto esecutivo, configura un accordo tra amministrazione e privato.

2. Il mancato completamento del progetto di massima originario, oggetto dell’accordo, che prevedeva la cablatura di tutto il territorio comunale non configura inadempimento da parte del gestore di telefonia, inadempimento di cui avrebbe potuto farsi questione solo in relazione al mancato rispetto di obbligazioni inerenti all’avvenuto rilascio dei permessi di scavo sui singoli progetti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 912/07 Reg.Dec. N. 9273 Reg.Ric. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9273 del 2004, proposto dal

COMUNE DI LODI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Chiarolanza, Dario De Pascale e Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’ultimo in Roma, Via degli Avignonesi n. 5;

contro

TELECOM ITALIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Bassani, Enzo Robaldo, Cristina Bassani e Filippo Lattanzi, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Pierluigi da Palestrina n. 47;

per l'annullamento in parte qua, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, n. 1353 del 2 aprile 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della società appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2006 il Cons. Giuseppe Minicone; Uditi l’avv. De Pascale e l’avv. Mario Bassani; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

In data 28 ottobre 1997, Telecom Italia s.p.a e il Comune di Lodi stipulavano un protocollo d’intesa, avente ad oggetto la realizzazione del progetto di cablatura denominato “Socrate”, riguardante l’intero territorio comunale. L’art. 2 della convenzione prevedeva l’impegno di Telecom di predisporre le reti primarie per tutti gli insediamenti abitativi industriali e commerciali della città e frazioni, con la sola eccezione delle cascine isolate; l'art. 9 obbligava la società a corrispondere al Comune, per la realizzazione della rete, la somma una tantum di lire 11.500 per ogni singola unità immobiliare, raggiungibile dalla rete, il cui numero era da stabilire in base ai collegamenti fissi previsti dal progetto esecutivo redatto per ciascun nodo ottico relativo alla rete in argomento. La società eseguiva, nell'anno 1998, i lavori di cablatura su circa 3/5 del territorio comunale, sulla base delle previe autorizzazioni dell'Ente; completati i lavori di cui all'autorizzazione del 15 dicembre 1997, Telecom sospendeva i lavori di completamento della rete, lasciando scoperti i 2/5 del territorio comunale. Il Comune di Lodi, essendo rimaste senza esito le diffide rivolte a Telecom per l'adempimento degli obblighi di completamento della rete e del pagamento della somma di cui all'art. 9 del protocollo d'intesa, con atto di citazione, notificato il 15 febbraio 2000, evocava Telecom innanzi al Tribunale di Lodi. A fronte dell'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla convenuta, il ricorrente proponeva istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, ad esito della quale le Sezioni Unite della Corte di Cassazione statuivano la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia. Nel frattempo, in data 5 maggio 2000, la società aveva provveduto al pagamento della somma prevista dall'art. 9 del protocollo d'intesa. Con ricorso notificato il 17 aprile 2002 il Comune di Lodi riproponeva, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, le domande a suo tempo presentate al Tribunale di Lodi, lamentando l’inadempienza, da parte della società, delle obbligazioni di predisporre le reti primarie per tutti gli insediamenti, con conseguente preclusione degli obiettivi perseguiti col contratto e danni per l’Ente. Rilevava, in particolare, che era stata esclusa dalla rete primaria di cablatura la quasi totalità del centro storico di Lodi e che, per ammissione della stessa Telecom, il progetto di cablatura non aveva avuto in Lodi alcuna significativa utilizzazione, avendo la suddetta società rinunciato alla sua attuazione ed omesso di pubblicizzarlo e offrirlo al pubblico. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, premesso che il protocollo di intesa firmato tra il Comune e la Telecom non costituiva un contratto a prestazioni corrispettive, avvinte da un nesso di sinallagmaticità, ha respinto sia la domanda di accertamento dell’obbligo, da parte della società, di completare la rete di cablatura, sia la domanda di accertamento dell’inadempimento delle obbligazioni derivanti dalla convenzione e di conseguente dichiarazione della risoluzione del contratto, sia la domanda di condanna di riduzione in pristino, mentre ha accolto la domanda di condanna della Telecom al pagamento degli interessi moratori, limitatamente alla somma (dovuta ex art. 9 della convenzione) di lire 144.750.500 ed al periodo dal 7 gennaio al 5 maggio 2000. Avverso detta decisione, nella parte ad esso sfavorevole, ha proposto appello il Comune di Lodi, deducendo l’erronea ed infondata configurazione giuridica, da parte dei primi giudici, della natura del protocollo d’intesa, il quale non potrebbe che essere qualificato o quale concessione-contratto o quale contratto privatistico sinallagmatico e non certo, come affermato dal T.A.R., come rivolto a disciplinare una mera attività pubblicistica di supporto, tesa ad agevolare il rilascio dei permessi di scavo necessari all’esecuzione dei lavori. In conseguenza, l’istante ha riproposto le domande di risoluzione del contratto per inadempimento di Telecom e/o, in via alternativa, di dichiarazione di decadenza di quest’ultima dalla concessione nonché la domanda risarcitoria, implicitamente disattese dal T.A.R. in relazione alla negata natura di contratto a prestazioni corrispettive del protocollo d’intesa. Si è costituita in giudizio Telecom, la quale, premessa l’inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi, meramente riproduttivi delle argomentazioni svolte in primo grado, ha sostenuto, comunque, la loro infondatezza. Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Comune di Lodi ha chiesto, in primo grado, l’accertamento, a carico di Telecom Italia s.p.a. (con la quale aveva stipulato un protocollo d’intesa avente ad oggetto la realizzazione, sull’intero territorio comunale, del progetto di cablatura denominato “Socrate”) dell’obbligo di completare il progetto stesso (realizzato per circa 3/5) o, in alternativa, la dichiarazione, ai sensi dell’art. 1453 c.c., della risoluzione del contratto per grave inadempimento ovvero della decadenza dalla concessione, con condanna della società alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi e al risarcimento dei danni patiti e patiendi dal ricorrente, in misura da determinare in corso di causa.

2. Il giudice di prime cure ha respinto tali domande sul rilevo di fondo che il protocollo d’intesa di cui trattasi non poteva configurarsi quale contratto sinallagmatico, in quanto la concessione del sottosuolo per i lavori di scavo costituiva attività pubblicistica volta a consentire l’attività imprenditoriale di posa della rete, a fronte della quale era previsto solo un corrispettivo una tantum per ogni singola unità immobiliare raggiungibile dalla rete (indennità, peraltro, corrisposta in relazione ai nodi ottici realizzati).

3. Contesta tale assunto il Comune di Lodi, nell’atto di appello, sul rilievo che il protocollo d’intesa potrebbe configurarsi soltanto, alternativamente, o come contratto accedente ad un atto di concessione (cd. concessione-contratto) ovvero come contratto di natura privatistica comportante obbligazioni corrispettive, con la conseguenza che l’inadempimento della TELECOM darebbe, in ogni caso, titolo all’accoglimento delle domande avanzate.

4. Per la verità non appare chiaro, dall’esposizione dell’appellante - che segue l’impostazione data all’azione innanzi al giudice civile e ripropone in questa sede le conclusioni svolte in primo grado -, in quali rapporti si pongano, fra loro, le diverse domande, posto che la richiesta di dichiarazione dell’obbligo “di completare la rete di cablatura in modo da estenderla all’intero territorio del Comune di Lodi” (che è richiesta di adempimento del contratto) confligge con quella di dichiarare risolto il contratto per inadempimento (ed infatti, l’art. 1453, secondo comma, c.c. stabilisce che non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione). Parimenti, elidentisi a vicenda appaiono le ulteriori equiordinate domande di condanna della Telecom al ripristino dello stato dei luoghi e di risarcimento dei danni “comprensivi anche dei costi necessari per il ripristino dello stato dei luoghi”.

5. Può tuttavia prescindersi dalla valutazione della perplessità dell’azione e dei riflessi di tale perplessità sulla stessa ammissibilità dell’appello, essendo, comunque, non condivisibile il presupposto sul quale le (contraddittorie) domande del Comune si fondano ovverosia la natura di contratto a prestazioni corrispettive del più volte citato protocollo d’intesa.

5.1. Ed invero, l’assunto dell’Ente locale, secondo il quale detta intesa concreterebbe una concessione contratto (o un contratto di natura privatistica), in base alla quale (o al quale) esso avrebbe concesso il sottosuolo demaniale alla Telecom s.p.a., a fronte dell’impegno di quest’ultima di realizzare tutta la rete e di corrispondere una prestazione in denaro, non appare rispondente né ai principi generali né al contenuto del documento in questione. Escluso che, nella specie, possa individuarsi un contratto di natura privatistica, giacché oggetto dell’intesa è l’esercizio, da parte del Comune, di potestà pubbliche (la concessione di un bene demaniale), delle quali l’Ente locale non può disporre alla stregua di un oggetto dotato di autonomia privata, la riconduzione dell’intesa stessa alla figura della concessione contratto, per gli effetti pretesi dall’appellante, appare ugualmente problematica. Ed invero, premesso che la concessione-contratto è un negozio giuridico che accede al provvedimento concessorio per disciplinare il rapporto sottostante, è arduo sostenere che tale negozio possa essere configurato come un contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive, non potendosi considerare sullo stesso piano l’esercizio del potere pubblicistico, da un lato, e l’assunzione di obbligazioni da parte del privato, dall’altro.

5.2. Ma, in disparte ciò, nella specie, l’intesa di cui trattasi non accede neppure ad un atto di concessione, essendo limitata all’intento di favorire un’attività imprenditoriale considerata di rilevante interesse pubblico (la cablatura del territorio comunale), attraverso l’impegno, da parte del Comune, di snellire le procedure autorizzative degli interventi di scavo per la posa della rete, ferma restando, comunque, la necessità del futuro rilascio, ai fini dell’esecuzione dei lavori e previo esame della documentazione di volta in volta presentata da Telecom, dei permessi in concreto occorrenti. A fronte di tale intento, quest’ultima società, a sua volta, si è impegnata a programmare e condurre i lavori secondo modalità dirette a minimizzare i disagi e a salvaguardare il più possibile l’integrità delle strade; a ripristinare le strade stesse con determinate tecniche e, più in generale, a procedere ai lavori secondo le indicazioni del Comune e nel rispetto delle esigenze di questo nonché a corrispondere una somma una tantum per ogni singola unità immobiliare raggiungibile dalla rete, da corrispondersi trimestralmente, a fronte dei permessi ottenuti per ciascun progetto esecutivo.

5.3. Trattasi, dunque, di un accordo (conformemente, del resto, al nomen juris) fra P.A. e privato, volto a regolamentare le modalità di futura esplicazione delle potestà pubbliche e di svolgimento dell’attività privata in vista del raggiungimento di una finalità imprenditoriale, ritenuta rilevante per l’interesse pubblico.

6. Consegue da tale configurazione che di inadempimento di Telecom, giuridicamente rilevante, avrebbe potuto farsi questione solo in relazione al mancato rispetto di obbligazioni inerenti all’avvenuto rilascio dei permessi di scavo sui singoli progetti; il che non viene in evidenza nel presente giudizio, nel quale l’appellante deduce, come inadempimento contrattuale, solo il mancato completamento del progetto di massima originario, che prevedeva la cablatura di tutto il territorio comunale. Sennonché, in disparte il rilievo che un impegno in tal senso si rinviene (art. 2 dell’intesa) esclusivamente per la predisposizione delle reti primarie (che Telecom afferma essere state eseguite) e non anche per il raggiungimento dei singoli utenti e che si tratta, comunque, di impegno la cui definizione è rinviata ad un momento successivo (in quanto subordinata alla presentazione di un progetto di massima e di un progetto esecutivo per ogni futura fase di implementazione della rete), lo stesso non può, comunque, configurarsi come una obbligazione corrispettiva al rilascio della concessione, sia perché, come si è detto, una concessione per i segmenti non realizzati non era stata ancora elargita, sia perché, per farsi questione di corrispettività fra la concessione e tale promessa di futura prestazione, dovrebbe postularsi che il Comune avrebbe potuto rifiutare l’assenso ai lavori di parziale cablatura, in mancanza un impegno siffatto. Il che, però, non sembra configurabile, attenendo lavori come quelli in discorso alla realizzazione di infrastrutture essenziali, la cui esecuzione avrebbe potuto essere negata solo in presenza di particolari ragioni (cfr., ora, in tal senso, gli artt. 86 e seguenti del d. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259).

7. Tutto ciò premesso, nessuna delle domande di accertamento avanzate dal Comune di Lodi appare suscettibile di favorevole considerazione.

7.1. Non quella volta ad ottenere una pronuncia dichiarativa della risoluzione del contratto per inadempimento, giacché, in disparte l’inapplicabilità dell’istituto ad una semplice intesa, manca, in radice, un nesso sinallagmatico tra l’impegno del Comune a snellire le procedure per le singole concessioni (che è un atto di regolamentazione di un’attività pubblica, di per sé doverosa, in presenza dei presupposti di legge) e l’impegno di procedere alla realizzazione delle reti primarie per tutti gli insediamenti abitativi e commerciali del comune.

7.2. Non quella diretta da ottenere una dichiarazione di decadenza dalla concessione, posto che nessun atto di concessione è contenuto nell’intesa e che le autorizzazioni per segmenti di rete successivamente rilasciate risultano utilizzate da Telecom.

7.3. Non la domanda volta a chiedere l’adempimento in forma specifica, aggiungendosi, alle considerazioni svolte, il rilievo che il ricorrente ha chiesto la risoluzione del contratto, onde incorre anche nella preclusione di cui all’art. 1453, secondo comma, cod. civ.

7.4. Non quella, infine, di rimessione in pristino a carico di Telecom, giacché, oltre, ancora una volta, alle considerazioni esposte, non viene in discussione alcun inadempimento relativo alla cablatura parziale, la quale risulta anche utilizzata o è suscettibile di diverse utilizzazioni (onde manca anche un interesse concreto a tale domanda, incidente, tra l’altro, su posizioni di terzi fruitori della rete attuale,neppure evocati in giudizio). Oltre tutto il Comune di Lodi, chiedendo in via giudiziale e accettando il pagamento delle somme stabilite, per le parti realizzate, ha anche dimostrato di annettere ad esse una utilità.

8. Per tutte le considerazioni esposte, l’appello deve essere respinto. Le spese del grado di giudizio, avuto riguardo a tutti gli elementi del caso concreto, possono essere equamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, addì 12 dicembre 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Claudio VARRONE Presidente Sabino LUCE Consigliere Gianpiero Paolo CIRILLO Consigliere Giuseppe ROMEO Consigliere Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 20/02/2007 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)