CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 26 gennaio 2007 n. 278 Pres. Santoro – Est. Buonvino COMUNE DI ROMA (Avv.ti G. Lo Mastro, E. Lorusso, N. Sabato), PARMALAT S.p.a. (Avv.ti F. Bassi, V. Cerulli Irelli) c. ARIETE FATTORIA LATTE SANO S.p.a. (Avv.ti R. Arbib, F. Braschi, M. Sanino), CIRIO FINANZIARIA S.p.a. (Avv. A. Clarizia)

Processo amministrativo – Parti – Società miste - Cessione della partecipazione pubblica - Successiva alienazione ad altra società controllata - Controversia relativa alla validità dell’originaria cessione – Contraddittorio – Estensione alla società controllata – Necessità – Sussistenza del rapporto di controllo – Irrilevanza

Nella controversia relativa alla validità della cessione della quota maggioritaria della partecipazione pubblica in una società per azioni, allorché tale partecipazione sia stata successivamente alienata dall’originaria cessionaria ad altra società controllata, quest’ultima assume la veste di controinteressata necessaria, in considerazione del pregiudizio patrimoniale che può derivare nella sua sfera giuridica; alcun rilievo riveste, infatti, la sussistenza del rapporto di controllo nei confronti della parte originariamente resistente in giudizio, dovendosi escludere che la configurazione di un “gruppo” societario determini, nell’ordinamento giuridico vigente, il venir meno dell’identità soggettiva individuale della società al gruppo stesso appartenente in quanto controllata o anche totalmente partecipata.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi in appello nn. 4419/2006 e 4496/2006 proposti: a) - quanto all’appello n. 4419/2006, dal Comune di ROMA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe LO MASTRO, Enrico LORUSSO e Nicola SABATO e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove 21, contro la società ARIETE FATTORIA LATTE SANO s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo ARBIB, Francesco BRASCHI e Mario SANINO e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli 180, appellante incidentale, e nei confronti della Società CIRIO FINANZIARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo CLARIZIA presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde 2, e del COMITATO PER LA DIFESA DEI DIRITTI DEI LAVORATORI DELLA CENTRALE DEL LATTE DI ROMA, in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino PERAINO presso il quale è elettivamente comiciliato in Roma, via Lucrezio Caro 38, interveniente ad opponendum, nonché delle Società CIRIO s.p.a., PARMALAT s.p.a. e GRANAROLO s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi in giudizio; ***** b) – quanto all'appello n. 4496/2006, dalla Società PARMALAT s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco BASSI e Vincenzo CERULLI IRELLI e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via Dora 1, contro la società ARIETE FATTORIA LATTE SANO s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata, appellante

e nei confronti della Società CIRIO FINANZIARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata; per la riforma della sentenza del TAR del LAZIO, Sezione II ter, n. 2883 del 20 aprile 2006; visti i ricorsi in appello con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione, nei due giudizi, delle Società Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. e Cirio Finanziaria s.p.a., nonché, nell’appello n. 4419/2006, del Comitato per la Difesa dei Diritti dei Lavoratori della Centrale del Latte di Roma, interveniente ad opponendum; visti gli atti di causa; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno dei rispettivi ricorsi; vista la decisione della Sezione n. 6454 del 30 ottobre 2006; relatore, alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006, il Cons. Paolo Buonvino; uditi, per le parti, gli avvocati Lo Mastro, Lorusso, Sabato, Sanino, Clarizia, Peraino, Bassi e Cerulli Irelli. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO e DIRITTO 1) - Con il ricorso di primo grado la società Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. ha chiesto l’annullamento e la declaratoria di illegittimità, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, del silenzio-rifiuto formatosi sull’atto notificato il 18 luglio 2000, di diffida e messa in mora del Comune di Roma a risolvere il contratto stipulato con la Cirio S.p.a. per la vendita della Centrale del Latte di Roma e contestualmente indire una nuova gara; con il ricorso è stata anche chiesta la declaratoria dell’obbligo del Comune suddetto di risolvere tale contratto e contestualmente indire nuova gara, in sede di reintegrazione specifica ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998; inoltre, è stata chiesta la condanna - ai sensi delle medesime disposizioni - del Comune di Roma al risarcimento, anche in forma specifica, del danno subito dalla ricorrente, direttamente e indirettamente conseguente alla stipula del contratto di cui trattasi, fino al soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria. Ha premesso, in particolare, la ricorrente società Ariete Fattoria Latte Sano, che, con delibera 8 luglio 1996, n. 132, il Consiglio comunale di Roma aveva stabilito le modalità di presentazione delle offerte per l’acquisizione di una partecipazione della costituenda Centrale del Latte di Roma s.p.a., specificando i requisiti della partecipazione alla negoziazione, nonché gli elementi rilevanti ai fini della valutazione e della formulazione del piano industriale che avrebbe dovuto presentarsi con l’offerta; la medesima ricorrente ha anche evidenziato che, con avviso pubblicato sulla stampa in data 2 ottobre 1996, il Comune di Roma aveva sollecitato la presentazione di “manifestazioni di interesse” dei privati per l’acquisizione di detta partecipazione. Ha precisato, poi, la ricorrente che, nella lettera di invito del 30 dicembre 1996, inviata anche ad essa, erano state indicate le condizioni e i requisiti che l’offerta avrebbe dovuto contenere, fra cui, in particolare, quella che l’offerta sarebbe stata presentata per l’acquisizione del 75% del capitale della Centrale del Latte di Roma e che il Comune avrebbe mantenuto una partecipazione del 5% del capitale della società, riservandosi di attribuire direttamente una partecipazione del 20% ai produttori locali di latte fresco all’uso alimentare umano, indipendentemente dall’eventuale presenza di tali operatori fra i partecipanti all’offerta; alla lettera d’invito, con cui erano state anche precisate le modalità di presentazione dell’offerta, era stato allegato uno schema di contratto da compilarsi, dall’offerente, in ogni sua parte e recante gli impegni che questi avrebbe dovuto assumere verso il Comune, tra cui quello di non cedere a terzi le azioni della Centrale del latte di Roma per un periodo non inferiore a cinque anni. Ha segnalato, poi, la deducente che l’eventuale violazione del divieto di alienazione della quota sociale sarebbe stata sanzionata, oltre che con il pagamento di una fortissima penale (pari al prezzo di acquisto della quota stessa) e con il risarcimento dell’ulteriore danno previsti dall’art. 9, lettera c), dello schema dei patti parasociali (da sottoscriversi tra le parti contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita), con la risoluzione di diritto sancita dall’articolo 16 dello schema di contratto. Sempre con il ricorso introduttivo è stato, poi, precisato che, all’esito della procedura di negoziazione (cui aveva partecipato anche la ricorrente in primo grado) volta all’individuazione dell’acquirente finale, è stato stipulato, in data 26 gennaio 1998, il contratto di compravendita della quota di maggioranza in favore della Cirio s.p.a., a seguito della presentazione di un’offerta notevolmente superiore rispetto a quella avanzata dagli altri soggetti interessati all’acquisizione della società; ma che, subito dopo, la Cirio s.p.a. aveva conferito l’intera sua divisione latte, ivi compresa l’acquisita partecipazione della Centrale del Latte, ad una società da essa controllata, la Eurolat s.p.a., successivamente ceduta al gruppo Parmalat s.p.a.. Ha precisato, poi, la ricorrente che - a seguito di tanto, e nella considerazione che l’aggiudicataria avesse contravvenuto al divieto di dismissione della quota azionaria già acquisita - aveva provvuto, in data 18 luglio 2000, a notificare al Comune di Roma un atto di significazione, diffida e messa in mora con cui aveva chiesto a quest’ultimo di esercitare il potere di autotutela, procedendo alla risoluzione del contratto stipulato con la Cirio s.p.a. (ai sensi della clausola risolutiva espressa ivi prevista all’art. 16) e all’indizione di una nuova gara. Poiché, sempre secondo l’assunto della ricorrente, il Comune sarebbe rimasto inadempiente, è stato chiesto, dalla stessa Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a., con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, l’annullamento e la declaratoria di illegittimità, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, del silenzio-rifiuto formatosi su detto atto notificato il 18 luglio 2000; inoltre, è stata chiesta la declaratoria dell’obbligo del Comune di Roma di risolvere detto contratto e contestualmente indire una nuova gara in sede di reintegrazione specifica ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, nonché la condanna - ai sensi delle medesime disposizioni - del Comune stesso al risarcimento, anche in forma specifica, del danno subito dalla ricorrente, direttamente e indirettamente conseguente alla stipula del contratto di cui trattasi, fino al soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria. Con memoria difensiva il Comune di Roma ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili. Innanzi tutto - atteso il contenuto della diffida del 18 luglio 2000 (“procedere tempestivamente e comunque non oltre 30 gg. dalla notifica del presente atto alla risoluzione del contratto stipulato con la Cirio … e contestualmente indire una nuova gara”) - perché nella specie avrebbe fatto difetto la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al petitum azionato, in quanto non sarebbe stata ravvisabile, in capo alla ricorrente, una posizione giuridicamente rilevante, in sede di giustizia amministrativa, nei confronti di un contratto di alienazione (e delle successive vicende che l’hanno interessato) intercorso tra Comune di Roma e la Cirio s.p.a. e, quindi, tra parti diverse. Il difetto di giurisdizione avrebbe rilevato, poi, per l’insussistenza, nella specie, delle condizioni poste dall’articolo 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, così come modificato dalla legge n. 205 del 2000, perché la risoluzione del contratto di alienazione delle quote azionarie, richiesta con la diffida, non sarebbe rientrata nell’ambito delle “controversie…concernenti la… estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi”, ai sensi di detto art. 33, ma avrebbe riguardato l’attivazione di ulteriori facoltà connesse a un contratto di diritto privato estranee all’ipotesi di giurisdizione esclusiva. Inoltre, secondo il Comune resistente, sarebbe stata inammissibile l’impugnativa per l’assenza di un obbligo giuridico da parte sua (investendo la diffida l’esercizio di un diritto in capo all’Amministrazione o comunque di una facoltà connessa ad una valutazione discrezionale del quadro giuridico in cui la stessa si colloca), nonché per tardività del gravame, stante l’omessa impugnazione della transazione intercorsa tra la Cirio s.p.a. e il Comune di Roma (quest’ultimo aveva deliberato di negoziare il proprio diritto con atto consiliare n. 80 del 1999), certamente conosciuta dalla ricorrente per averne fatto menzione a pag. 14 del proprio ricorso. Il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo è stato eccepito anche dalla Cirio s.p.a., nella considerazione che, nella presente vicenda, non sarebbe stato pertinente il richiamo all’istituto del silenzio-rifiuto perché, premesso che l’istituto si connota per essere correttivo di una inerzia della pubblica Amministrazione (con riferimento all’esercizio di un potere amministrativo che la stessa ha l’obbligo di esercitare), si sarebbe preteso, con l’attivazione della relativa procedura, di sollecitare il Comune di Roma ad avvalersi della clausola risolutiva espressa contenuta nella privata regolamentazione contrattuale intervenuta tra il Comune medesimo e la Cirio s.p.a.; al riguardo, inconferente sarebbe stato, poi, il richiamo all’articolo 33, secondo comma, lett. a), del d.lgs. n. 80 del 1998, in quanto il ricorso non avrebbe avuto ad oggetto l’estinzione dell’azienda comunale Centrale del Latte del comune di Roma, ma pretesi fatti riguardanti la condotta post-contrattuale del privato aggiudicatario della gara e del Comune venditore della partecipazione nella Centrale del Latte. Da parte della Cirio s.p.a. è stato, inoltre, eccepito sia che il procedimento in concreto radicato dalla ricorrente non sarebbe stato soggetto al rito accelerato di cui all’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971, essendo esso applicabile esclusivamente ai ricorsi avverso il silenzio della P.A., ipotesi che, alla stregua di quanto puntualizzato, non sarebbe stata riconoscibile nella specie; sia che sarebbe sussistito l’effetto preclusivo della transazione stipulata in data 7 luglio 1999, in quanto non impugnata, rispetto a tutte le domande svolte nel ricorso. 2) - Con sentenza n. 506 del 28 gennaio 2003 il TAR ha declinato la propria giurisdizione in favore del Giudice ordinario. Con decisione n. 4167 del 14 luglio 2003 questa Sezione, sull’appello proposto dall’originaria ricorrente – ha riformato la suddetta sentenza, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo e rimettendo l’affare al TAR Con atto depositato il 14 ottobre 2003 è stato proposto, innanzi al detto Tribunale, un ricorso in riassunzione del giudizio, anche nei confronti della “Cirio Finanziaria s.p.a (già Cirio s.p.a.)”, con cui, tra l’altro, parte ricorrente ha insistito per la declaratoria di illegittimità e l’annullamento, ex art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, del silenzio rifiuto di cui trattasi, nonché per la declaratoria dell’obbligo del Comune di Roma di risolvere il Contratto stipulato con la Cirio s.p.a. per la vendita della Azienda Centrale del Latte di Roma, con contestuale indizione di una nuova gara, in sede di reintegrazione specifica (ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998); ha chiesto, inoltre, la condanna del Comune di Roma, ai sensi dei sopra citati articoli, al pagamento di tutti i danni subiti dalla azienda ricorrente direttamente e indirettamente conseguenti alla stipula del contratto predetto fino al soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria. Avverso la predetta decisione di questo Consiglio, peraltro, ad opera del Comune, è stato proposto ricorso per Cassazione, poi deciso con sentenza della Suprema Corte, Sezioni unite civili, n. 9103 del 3 maggio 2005, di reiezione del ricorso principale e di declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale della Parmalat s.p.a. Con sentenza 13 dicembre 2005, n. 13592 (alla quale l’interessata dava ritualmente seguito), il TAR ha ordinato alla parte ricorrente l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli organi aventi allo stato la legale rappresentanza della Cirio s.p.a. e della Parmalat s.p.a.. 3) - Con la sentenza qui appellata (n. 2883/2006) il TAR ha, poi, accolto il ricorso precisando, tra l’altro, che la procedura di scelta del contraente era, nel caso che occupa, conclusa e l’intervento con cui è stata disposta la transazione, con cui si sono modificate le condizioni di aggiudicazione, è stato effettuato in violazione delle norme imperative e non derogabili sulla capacità contrattuale dell’Ente di appartenenza, nel che si concretava una ipotesi di nullità del contratto posto in essere, con conseguente inidoneità a produrre effetti giuridici di quanto statuito con esso e con gli ulteriori atti successivamente sfociati nella transazione de qua; e che, inoltre, andava negata la possibilità, per l’amministrazione, di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera (ovvero, come nel caso di specie, di cessione di quote azionarie della Centrale del Latte di Roma), sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché, in ogni caso non vi è capacità di agire di diritto privato dell’Ente in tal senso ed, inoltre, vi è palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche. Hanno anche ritenuto, i primi giudici, che se la transazione e quindi anche l’aggiudicazione sono da considerare nulli, deve ritenersi che il Comune di Roma avesse il dovere di dare positivo riscontro alla diffida presentata dalla ricorrente, su cui si è formato, in difetto, silenzio rifiuto da ritenersi illegittimo, a nulla valendo la mancata impugnazione di detti atti, in quanto nulli. Il TAR ha, poi, anche precisato, tra l’altro, che la domanda della ricorrente andava accolta in parte, nel senso che il Comune di Roma era tenuto, in riscontro alla diffida della ricorrente medesima, ad adottare un espresso provvedimento, coerente con quanto statuito in sentenza, di riconoscimento della nullità della procedura di aggiudicazione posta in essere, ma pur sempre discrezionale quanto al contenuto; e che, inoltre, l’Amministrazione stessa doveva ritenersi libera, “dopo l’adozione di detto provvedimento conseguente al riconoscimento della nullità della aggiudicazione a suo tempo effettuata, di adottare discrezionalmente i conseguenti provvedimenti (che non necessariamente avrebbero dovuto essere di indizione di una nuova gara, ma ipoteticamente anche di rinuncia alla dismissione delle quote della Centrale del Latte), che non spettava allo stesso Giudice, in quella sede, di indicare, non potendo la potestà giurisdizionale sovrapporsi alle valutazioni riservate all’Amministrazione”. Per l’effetto, il TAR ha ordinato all’Amministrazione intimata di dare esecuzione alla diffida ritualmente notificata, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione e/o notificazione della decisione, con l’avvertenza che, qualora l’Amministrazione fosse rimasta inadempiente oltre il detto termine, la Sezione, su richiesta di parte, avrebbe un commissario per provvedere in luogo della stessa ai sensi dell’art. 21 bis, II comma, della legge n. 1034 del 1971. Quanto alla richiesta di declaratoria dell’obbligo del Comune di Roma di risolvere detto contratto e contestualmente indire nuova gara, in sede di reintegrazione specifica ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, ha ritenuto il TAR, pur riconoscendo che il comportamento dell’Amministrazione era stato illegittimo, che essa non poteva essere accolta, permanendo, per quanto in precedenza evidenziato, il potere discrezionale di detta Amministrazione di indire una nuova gara o di non effettuarla. In merito alle richieste risarcitorie avanzate dalla ricorrente i primi giudici hanno anche ritenuto che il danno risarcibile alla parte ricorrente dovesse essere liquidato con riferimento alle spese di inutile partecipazione alla procedura concorsuale, nonché al rafforzamento nel mercato del latte dei concorrenti in questione e al danno all’immagine per riduzione di prestigio presso i consumatori, necessariamente verificatisi e, nel complesso, equitativamente ed indicativamente quantificabili, in via forfetaria, in misura pari al 5% degli utili netti di bilancio conseguiti dalla ricorrente nell’anno 2000, ferma restando la facoltà delle parti di accordarsi transattivamente al riguardo ex art. 35 secondo comma della Legge n. 1034 del 1971 come successivamente modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000; che, inoltre, le relative somme dovevano essere poste a carico del Comune di Roma resistente; e che, in definitiva - ai fini della concreta liquidazione del danno, una volta indicati i criteri ai quali doveva essere uniformata la quantificazione futura - si potesse utilizzare lo strumento previsto dall’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che consente al Giudice amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’Amministrazione deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine, prevedendo che, qualora permanga il disaccordo, le parti possano rivolgersi nuovamente al giudice per la determinazione delle somme dovute nelle forme del giudizio di ottemperanza. Hanno disposto, pertanto, i primi giudici che l’Amministrazione soccombente provvedesse a liquidare le somme dovute a titolo di risarcimento del danno come sopra individuato a favore della società ricorrente, secondo i criteri che di seguito indicava, formulando la relativa proposta entro il termine massimo di 60 (sessanta) giorni dalla data di comunicazione, o, se anteriore, da quella di notifica, della presente decisione. 4) - La sentenza sopra riportata è qui gravata, con separati appelli, dal Comune di Roma (appello n. 4419/2006) e dalla società Parmalat s.p.a. (appello n. 4496/2006), che ne deducono l’erroneità sotto molteplici profili. Si è costituita in entrambi i giudizi la società originaria ricorrente, Ariete Latte Sano s.p.a., che insiste per la conferma della sentenza appellata nella parte in cui accoglie l’originario ricorso, mentre svolge appelli incidentali con riguardo alla parte – relativa alla richiesta risarcitoria dalla medesima avanzata – in cui solo in termini limitati (e ritenuti del tutto insoddisfacenti) viene riconosciuto il suo diritto al risarcimento del danno. Con memorie conclusionali le parti hanno ribadito i rispettivi assunti difensivi. 5) - Chiamata la causa, per la discussione, alla pubblica udienza del 27 ottobre 2006, la Sezione, con decisione n. 6454 del 30 ottobre 2006, ha ritenuto: “a) - che gli appelli in epigrafe (nn. 4419/2006 e 4496/2006), in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbano essere riuniti; b) - che, ai fini della completezza istruttoria, debba essere acquisito il fascicolo di primo grado (richiesto dalla Segreteria della Sezione ma, allo stato, non ancora pervenuto dal TAR), difettando, in particolare: - gli originali del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado; - copia della documentazione conseguente all’istruttoria operata dal TAR con ordinanza n. 10766/2003, così come depositata nel fascicolo di primo grado (documentazione, corposa – almeno 69 tra atti e documenti secondo quanto emerge dall’appello del Comune – relativa al c.d. work in progress, assente agli atti dell’appello pur essendo in questi ampiamente richiamata); c) - che, ove la documentazione anzidetta non fosse presente nel fascicolo di primo, sarà, comunque, cura del Comune appellante produrla in questa sede; - che, in particolare, e tra gli altri, debbono essere portati alla conoscenza del Collegio tutti gli schemi di contratto, patti parasociali e statuto della Centrale del Latte s.p.a. via via succedutisi nel corso della procedura fino a quelli di definitiva approvazione; - gli atti, deliberazioni, note di comunicazione alle imprese interessate, proposte e controdeduzioni da parte di queste e ogni altro atto o documento attinente alla procedura, ivi compresi gli atti redatti dall’advisor o a questo diretti; - ogni atto, documento, richiesta di pareri ed espressione dei medesimi concernenti la fase che ha portato alla sottoscrizione dell’atto transattivo; - ogni altro documento utile concernente la presente controversia”. Per l’effetto è stato ordinato alle parti di provvedere nei sensi ora detti. In data 7 novembre 2006 è, poi, pervenuto il fascicolo di primo grado; altri atti sono stati depositati dal Comune di Roma il 27 novembre 2006, mentre l’appellata ha prodotto, in data 2 dicembre 2006, copia di molteplici atti contenuti nel medesimo fascicolo di primo grado . Con ulteriori memorie le parti hanno ribadito i rispettivi assunti difensivi. Dopo ampia discussione la causa è passata in decisione. 6) – Ciò premesso, ritiene il Collegio quanto segue: - che la società Eurolat s.p.a. ha sottoscritto e accettato l’atto di transazione investito dal ricorso introduttivo (cfr., in particolare, pag. 14 del ricorso stesso) e dai motivi aggiunti svolti in primo grado e accolti dalla sentenza in questa sede appellata, con la conseguente declaratoria di nullità degli atti stessi per le ragioni dianzi precisate ed agli effetti tutti pure sopra indicati; - che, mediante l’atto transattivo stesso (cfr. pag. 4 e sgg.), detta società è rimasta cessionaria delle azioni della Centrale del Latte s.p.a. acquistate da Cirio s.p.a., alla quale erano pervenute in forza di precedente atto di compravendita dalla stessa Cirio s.p.a. stipulato con il Comune di Roma; - che, ai sensi dell’art. 3 dell’atto aggiuntivo e transattivo anzidetto “la Eurolat, con la sottoscrizione del presente atto, si assume tutti gli obblighi dalla Cirio assunti con il contratto di compravendita, e il contratto parasociale ed il presente atto, subordinatamente all’intervenuto conferimento”; - che l’operazione di cui si discute ha comportato, quindi, un rilevante ampliamento della sfera patrimoniale della medesima Eurolat s.p.a. in quanto, appunto, cessionaria del 75% del pacchetto azionario della Centrale del Latte s.p.a.; - che la prospettata declaratoria di nullità e conseguente rimozione, quindi, dal mondo del diritto, dell’atto transattivo e del presupposto contratto di compravendita tra Comune di Roma e Cirio s.p.a. determinerebbe, in effetti, per la società ora detta, una inevitabile perdita patrimoniale, in quanto il citato pacchetto azionario della Centrale del Latte s.p.a. dovrebbe, in accoglimento degli originari gravami e secondo quanto auspicato dall’originaria ricorrente, essere restituito, in forza del giudicato, al Comune di Roma (che, giusta la sentenza qui appellata, potrebbe, poi, indire una nuova gara, ovvero anche rinunciare alla dismissione delle quote della Centrale del Latte s.p.a.), con la conseguente sottrazione al patrimonio della Eurolat s.p.a.; - che non vi è identità soggettiva tra le società Eurolat s.p.a. e Cirio s.p.a. in quanto, sebbene controllata - fino alla sua vendita a Parmalat s.p.a. del relativo pacchetto azionario - dalla stessa Cirio s.p.a., la società Eurolat s.p.a. godeva di un’autonoma soggettività giuridica, di propri organi amministrativi e gestionali e di un proprio patrimonio (costituente anche garanzia dei creditori societari), non senza considerare che alla società stessa facevano capo numerosi altri marchi societari le cui vicende erano del tutto estranee rispetto a quella dell’acquisto delle azioni della Centrale del Latte s.p.a. (azioni che si sono aggiunti a detto già cospicuo patrimonio societario); - che le stesse considerazioni valgono con riguardo alla situazione di controllo in cui la stessa società Eurolat s.p.a. è venuta trovarsi a seguito della vendita a Parmalat s.p.a. del relativo pacchetto azionario; - che il fare parte di un gruppo societario (per ciò che attiene – con riguardo alla presente fattispecie - alla Eurolat s.p.a., dapprima quello facente capo alla Cirio s.p.a., successivamente quello facente capo alla Parmalat s.p.a.) non fa venire meno, invero, l’identità soggettiva individuale della società al gruppo stesso appartenente in quanto controllata o anche totalmente partecipata; - che, al riguardo, può notarsi (cfr., per tutte, Cass. Civ., Sez. I, 21 gennaio 1999, n. 521, coeva, quindi, ai fatti di causa qui in esame) che nel nostro ordinamento manca una disciplina generale dell'impresa di gruppo in senso stretto e, dunque, del c.d. gruppo di società, al di fuori delle regole poste in materia di società collegate e-o controllate e sì da configurare il "gruppo" come autonomo centro d'imputazione di diritti, oltre che come un'aggregazione per la realizzazione di interessi economici comuni; da ciò si è tratta costantemente l'affermazione che, nonostante il controllo o collegamento, ciascuna delle società del gruppo conserva propria personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore (per l'accertamento dello stato d'insolvenza, ai fini della dichiarazione di fallimento, cfr., per tutte, Cass. n. 4550/1992) e che il concetto di interesse sociale, come quello di pregiudizio a tale interesse, va visto in relazione all'autonomia delle singole società del gruppo, con l'ulteriore conseguenza, da un lato, che anche tra imprese facenti parte di un medesimo raggruppamento può sussistere un conflitto d'interessi non giustificabile in un interesse della capogruppo che si pretenda superiore e, dall'altro lato, che non è possibile stemperare la responsabilità degli amministratori in una valutazione globale, prescindendo dalla tutela del patrimonio della singola società e riguardando l'eventuale vantaggio conseguito da altra società del gruppo ("ex multis", Cass. n. 5123/1991); - che (sempre secondo la Cassazione) se anche lo sviluppo del fenomeno aggregativo per effetto di precise esigenze economico - finanziarie non potevano non trovare adeguata risposta dalla giurisprudenza (sicché si è affermato che, in tema di revocatoria fallimentare, allorquando si tratti di dimostrare la sussistenza in capo all'accipiens della consapevolezza dello stato d'insolvenza di una società del gruppo, detta prova può essere desunta anche dalla circostanza della crisi del gruppo (Cass. 5900/1995); che l'atto a titolo gratuito compiuto da una società controllata, in forza di direttive impartite dalla capogruppo, non comporta necessariamente l'effettivo depauperamento della prima, che può conseguire vantaggi compensativi da altre operazioni, in armonia con l'interesse - talora definito "logica" - di gruppo (Cass. 2001/1996); che nell'ipotesi di fideiussione rilasciata dall'amministratore di una società di persone per assicurare il finanziamento bancario ad una società di capitali amministrata dalla stessa persona, non v'è conflitto di interessi quando tutti i soci della prima siano anche soci della seconda, dovendosi tener conto non soltanto del collegamento economico ed operativo, ma anche che l'autonomia giuridica della società di persone non osta a che su di essa si riverberi il buon andamento della società di capitali (Cass. 8472/1998), non di meno non si tratta di principi che mettono comunque in discussione la configurazione del gruppo come quello in cui ad un'impresa unitaria in senso economico corrispondono più società sul piano giuridico, né la conseguente autonomia patrimoniale di ciascuna società, anche con riferimento alla regola posta dall'art. 2740 c.c., e nemmeno la valutazione della responsabilità degli amministratori in relazione alla gestione della singola società, pur quando rivestano contemporaneamente tale qualità in diversa società del gruppo: in altri termini, che non esiste unità in senso giuridico e che in nome dell'interesse o logica di gruppo non può essere sacrificato il patrimonio della singola società, ove questa non consegua, sia pure in via indiretta, un preciso vantaggio da un'altra operazione, posta in essere secondo l'indirizzo economico unitario; che anche nell'evoluzione legislativa non è dato riscontrare un concetto unitario ed univoco di gruppo, né una disciplina che ne ammetta la configurazione come centro autonomo d'imputazione di diritti e d'interessi: solo in settori specifici ed a fini limitati, infatti, è stato riconosciuto il fenomeno aggregativo, dovendosi anche osservare che, allo stato, la rilevanza di un interesse unitario sembra ristretta all'ambito della disciplina dei gruppi creditizi; - che, in materia, ci si trova di fronte ad un quadro normativo che, pur rivelando innegabilmente una tendenza a valorizzare la realtà economico - finanziaria espressa dall'impresa di gruppo, tuttavia rimane caratterizzato da evidente asistematicità, mirando essenzialmente, per un verso, ad accentuare la rilevanza e gli effetti del controllo e-o del collegamento in determinati settori e, per altro verso, ad evitare limitazioni di responsabilità in conseguenza di più o meno articolati sistemi di aggregazione societaria: ma con una configurazione ed in un'ottica che, anche in ragione di tali finalità, di regola non stabiliscono ne implicano il superamento dell'autonomia patrimoniale di ciascuna società; - che, ha notato, ancora, la Corte, non sembra superfluo aggiungere che lo stesso art. 3 della legge n. 95/1979 non pone in discussione i principi di autonomia delle singole società del gruppo e dell'inconfigurabilità di un interesse di quest'ultimo che prevalga su quello della società, atteso che la previsione del coinvolgimento degli amministratori della società esercitante la direzione unitaria nella responsabilità per i danni cagionati alla società collegata dipende dall'accertamento in concreto di un concorso degli amministratori di una società del gruppo nella gestione di altra società dello stesso gruppo, il cui patrimonio sia stato danneggiato, ma non dall'applicazione del principio secondo cui gli amministratori della società controllante rispondono della gestione delle società controllate; - che, pertanto, non può dubitarsi del fatto che la società Eurolat s.p.a., nella sua piena individualità e responsabilità societaria, versasse e versi, rispetto alla richiesta rimozione dell’atto transattivo (e del presupposto contratto di compravendita di cui si è detto) oggetto del presente giudizio, nella posizione di controinteressata necessaria, in considerazione dell’inevitabile pregiudizio patrimoniale che l’accoglimento dell’originario ricorso e dei relativi motivi aggiunti era (ed è) in grado di comportare nella sua sfera giuridica; - che (anche alla luce dei contenuti della sentenza del TAR qui appellata e dei connessi aspetti problematici evidenziati in questa sede) l’interesse che la società stessa potrebbe far valere è non solo quello alla radicale reiezione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti di primo grado (con la correlata salvezza degli atti contrattuali investiti da declaratoria di nullità, oltre che con l’esclusione della declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’atto di diffida e messa in mora cui ha fatto seguito il ricorso ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971), ma pure, in subordine, quello ad un loro rigetto anche solo parziale (atto, ad esempio, a far salva la cessione, da parte di Cirio s.p.a. alla stessa Eurolat s.p.a., delle azioni della Centrale del Latte s.p.a.); - che la posizione di controinteressata della Eurolat s.p.a. emerge, con chiarezza, oltre che dai letterali contenuti del citato atto transattivo (in cui è più volte citata come beneficiaria di taluna delle operazioni contrattuali in esso disciplinate), anche dalla lettura della deliberazione consiliare n. 80 del 31 maggio 1999, con la quale il Comune di Roma ha approvato l’atto aggiuntivo e transattivo anzidetto e ne ha autorizzato la stipula; - che, inoltre, tale società risulta essere stata - dopo la vendita a Parmalat s.p.a. - posta in amministrazione straordinaria delle grandi imprese con decreto del Ministero delle Attività Produttive in data 30 dicembre 2003 ai sensi del D.L. n. 347 del 23 dicembre 2003 con la nomina del relativo Commissario; - che risulta anche che con sentenza del Tribunale di Parma in data 7 gennaio 2004 n. 2/04 la società medesima è stata dichiarata insolvente (Giudice Delegato il Dr. Vittorio Zanichelli); - che, pertanto, la situazione di pregiudizio correlata alla mancata evocazione in giudizio della società Eurolat s.p.a. e alla impossibilità, quindi, per la medesima, di tutelare i propri diritti ed interessi davanti al giudice amministrativo, innanzi al quale è stata posta in discussione la validità, se non anche la liceità, degli atti contrattuali di cui si tratta e delle presupposte determinazioni amministrative, si riverbererebbe, inevitabilmente, anche in danno dei creditori societari; - che la posizione sostanziale di controinteresse in cui versa la società Eurolat s.p.a. rispetto a quanto richiesto con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti di primo grado non può, quindi, essere trascurata nella presente sede processuale (anche in funzione del rispetto dei principi di cui agli artt. 24 e 111 Cost.) se non a rischio di vedere gravata la decisione - assunta, nel merito, da questo Collegio - da opposizione di terzo ordinaria ai sensi dell’art. 404, comma 1, c.p.c. (che, come è noto, è prevista per tutelare il litisconsorte necessario pretermesso, ovvero il titolare di una situazione soggettiva autonoma e, al contempo, incompatibile con quella accertata dalla sentenza di cui trattasi - cfr., fra le altre, Sezione IV, n. 55/1999 e Cass. civ., Sezione I, n. 4103/2001; n. 2008/1977); - che la Sezione ha acquisito il fascicolo di primo grado – contenente, tra l’altro, gli originali del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti - soltanto a seguito della recente decisione istruttoria n. 6454 del 30 ottobre 2006; - che, da tali atti processuali, non risulta effettuata alcuna notificazione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti ora detti alla controinteressata società Eurolat s.p.a. (ricorso introduttivo e motivi aggiunti sono stati notificati soltanto nei confronti del Comune di Roma e delle società Cirio s.p.a., Parmalat s.p.a. e Granarolo Felsinea s.p.a.), né integrato il contraddittorio nei suoi confronti - che sussistono, in definitiva, i presupposti di cui all’art. 35, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per disporre l’annullamento della sentenza appellata, con rinvio degli atti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ai fini della necessaria integrazione del contraddittorio nei confronti della società Eurolat s.p.a., controinteressata pretermessa. Spese al definitivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, pronunciando sugli appelli in epigrafe (già riuniti), annulla la sentenza appellata con rinvio degli atti al giudice di primo grado. Spese al definitivo. Manda alla Segreteria della Sezione perché curi la restituzione degli atti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 dicembre 2006 con l’intervento dei sigg.ri: SERGIO SANTORO – Presidente RAFFAELE CA RBONI – Consigliere PAOLO BUONVINO – Consigliere e s t. CARO LUCREZIO MONTICELLI-Consigliere ANIELLO CERRETO – Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26 gennaio 2007