REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi in appello proposti da 1) (R.G. 8392\2005) Bank of America N.A. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Scanzano e Ennio Cicconi ed elettivamente domiciliata in Roma via Ventiquattro Maggio, 43 (studio Chiomenti); contro - Ministero delle attività produttive (ora dello sviluppo economico) in persona del Ministro pro-tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12; - Amministrazione straordinaria di Parmalat s.p.a. in persona del Commissario straordinario Enrico Bondi rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Vincenzo Cerulli Irelli, Alberto Maffei Alberti e Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Dora 1, presso lo studio del primo; - Eurofood IFSC Limited, Pearse Farrel e Bondi Enrico, non costituiti in giudizio; 2) (R.G. 8546\2005) Eurofood IFSC Limited in liquidazione in persona del sig. Farrel Pearse in proprio e quale liquidatore rappresentato e difeso dagli avv.ti Gian Paolo Zanchini e Francesca Angeloni elettivamente domiciliato in Roma, via dei Due Macelli 66, presso lo studio del primo; contro - Ministero delle attività produttive (ora dello sviluppo economico) in persona del Ministro pro-tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12; - Amministrazione straordinaria di Eurofood IFSC Limited, Amministrazione straordinaria di Parmalat s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Vincenzo Cerulli Irelli, Alberto Maffei Alberti e Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, via Dora 1, presso lo studio del primo; - Bank of America N.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione III ter n.6998 del 16 luglio 2004 Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione straordinaria appellata con entrambi i ricorsi; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo. Uditi gli avv.ti Scanzano, Cerulli Irelli, Lirosi, Zanchini e l’avv. dello Stato Fiorentino; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha respinto sia il ricorso proposto da EUROFOOD IFSC Ltd. in liquidazione avverso il DM 9 febbraio 2004 (in G.U. n. 36 del 13 febbraio 2004: ammissione della EUROFOOD IFSC Ltd. alla procedura d’a.s. ex DL 347/2003) ed il presupposto DM 24 dicembre 2003 (apertura della procedura d’a.s. nei confronti della controllante PARMALAT s.p.a.) sia il parallelo ricorso proposto dalla BANK OF AMERICA N.A. avverso i predetti decreti ministeriali, nonché avverso l’istanza commissariale del 5 febbraio 2004 (richiesta d’ammissione all’a.s.) e la relazione commissariale prodotta il successivo giorno 12 innanzi al Tribunale di Parma. L’adito Tribunale premetteva che la controversia era stata promossa dalla gestione liquidatoria irlandese della EUROFOOD IFSC Ltd. (con sede nella Repubblica d’Irlanda ed appartenente al Gruppo PARMALAT: ricorso n. 3754/2004) e dalla BANK OF AMERICA N.D. (con sede negli Stati Uniti d’America: ricorso n. 4149/ 2004), che tale procedura di liquidazione ha proposto innanzi alla High Court of Justice irlandese, a causa dell’insolvenza nei suoi riguardi dell’altra Società. Al riguardo, la questione muoveva dalla circostanza che la competenza ad aprire una procedura concorsuale, di quelle di tipo principale indicate nell’all. A al reg. n. 1346/2000/CE -tra cui, in Italia, l’amministrazione straordinaria-, spettava al Giudice (o, comunque, all’autorità a ciò preposta) dello Stato membro dell’UE ove il debitore aveva il centro dei propri interessi. Qualora sorgano conflitti positivi di competenza a dichiarare la procedura tra autorità di Stati membri diversi, il reg. n. 1346 ne affida la risoluzione al criterio della priorità temporale, nel senso che, di regola, prevale ed è definita principale la procedura iniziata per prima, secondarie e meramente liquidatorie invece essendo ex lege quelle iniziate dopo e/o altrove. Ebbene, le ricorrenti, invocando la priorità temporale dell’azione d’insolvenza proposta in Eire, quale Stato membro dell’UE ove la EUROFOOD IFSC Ltd. ha il centro degli interessi principali -e, quindi, la poziorità giuridica della procedura concorsuale irlandese-, deducevano in sostanza l’illegittimità del DM d’ammissione di tal Società, disposta nell'ambito del Gruppo PARMALAT e, ricorrendo il caso, ex art. 81 del Dlg 8 luglio 1999 n. 279, all’amministrazione straordinaria di cui all’art. 3, c. 3 del DL 24 dicembre 2003 n. 347 (convertito, con modificazioni, dalla l. 18 febbraio 2004 n. 39). Poiché entrambi i ricorsi in epigrafe a ciò facevano espresso riferimento e considerata altresì l’evidente connessione soggettiva, essi erano riuniti e contestualmente decisi. 2. – In via preliminare, era respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso n. 3754/2004 per difetto di legittimazione attiva del sig. Pearse FARRELL. Questi, dapprima nominato provisional liquidator della EUROFOOD IFSC Ltd. e poi investito della curatela liquidatoria dell’impresa in forza della decisione dell’High Court dublinese n. 33/COS 2004 del 25 marzo 2004, aveva adito il Tar avverso gli atti d’ammissione dell’impresa stessa all’a.s. ex DL 347/2003. Sussisteva la legittimazione del sig. FARRELL, quale titolare del munus testé descritto, all’impugnazione de qua perché egli era stato legittimamente investito delle funzioni liquidatorie della Società in forza d’un atto giurisdizionale che, anche qualora fosse rigettato il ricorso in epigrafe, non sarebbe stato eliso o dichiarato inefficace dal presente decisum. Il sig. FARRELL aveva anche, nell’esercizio della curatela, un interesse specifico a contestare, oltre all’a.s. in sé della EUROFOOD IFSC Ltd. -non essendo questa subito o esclusivamente satisfattiva delle ragioni dei creditori -, pure la nomina del dott. Enrico BONDI a Commissario straordinario, stante l'evidente interferenza dell’attività di questi con la curatela stessa, in contrasto con l’art. 18, par. 1 del reg. n. 1346/2000/CE e perlomeno fintanto che non si chiarisca l'ordine gerarchico tra le due procedure e scattino gli obblighi di cooperazione reciproca di cui al successivo art. 31. Anzi, in base all’art. 16, par. 3 ed all’art. 27 del reg. n. 1346, la procedura aperta nell’Eire, nell’ipotesi più avversa alla tesi attorea, sarebbe pur sempre efficace e varrebbe come procedura secondaria, relativamente ai beni ed alle attività della EUROFOOD IFSC Ltd. presenti in quello Stato membro. Viceversa, l'accoglimento del ricorso in epigrafe, fermo restando lo stato d'insolvenza di tale Società dichiarato dal Tribunale di Parma, eliminerebbe l’a.s. e farebbe di quella italiana la procedura secondaria nella specie. Inoltre l’impresa ed il suo curatore irlandese non erano indifferenti all’ordine delle due procedure, giacché quella irlandese, essendo una tradizionale procedura fallimentare, era deputata solo alla soddisfazione dei creditori, senz’alcuna considerazione in ordine alla possibilità di salvataggio, da sola o all’interno del Gruppo d'appartenenza, dell’impresa stessa e, dunque, non procrastinava né il pagamento (se possibile), né l’estinzione di questa. 3.1. – Nel merito, tuttavia, il ricorso non aveva pregio. 3.2. – Con il primo mezzo di gravame, la gestione liquidatoria irlandese di EUROFOOD IFSC Ltd. si doleva che il DM d’ammissione di questa all’a.s. ex DL 347/ 2003 non avesse tenuto in alcuna considerazione, in violazione del reg. n. 1346/2000 /CE, l’esistenza della procedura di liquidazione già aperta fin dal 27 gennaio 2004 dal Giudice irlandese, adito dalla ricorrente BANK OF AMERICA N.A. Il motivo era infondato. In base alla citata norma comunitaria: A) – la procedura d’insolvenza è aperta dal Giudice dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore, da presumere fino a prova contraria corrispondente, per le società e le persone giuridiche, al luogo in cui si trova la sede statutaria (recte, la sede legale); B) – a detta procedura ed ai suoi effetti s’applica la legge dello Stato membro nel cui territorio essa è aperta. Reputava, nondimeno, il Collegio che la doglianza attorea muovesse da un’erronea percezione dei fatti e delle regole che presiedevano all’a.s. ex DL 347/2003, come applicate nella specie e ciò per un duplice ordine di ragioni. La prima era stata ampiamente investigata e già chiarita dal Tribunale di Parma, all’atto della dichiarazione d’insolvenza della EUROFOOD IFSC Ltd., con una pronuncia da cui il Collegio non aveva ragione di discostarsi. Al riguardo, era ben vero che l’ art. 2, lett. f) del reg. n. 1346/2000/CE fa coincidere il momento d’apertura della procedura con quello «…in cui la decisione…, sia essa definitiva o meno, comincia a produrre effetti…». Detta norma, però, non vuol dir altro che solo un provvedimento, anche provvisoriamente esecutivo, purché idoneo a definire l’assetto degli interessi controversi (se non impugnato o revocato), può legittimamente aprire una procedura d’insolvenza, con gli effetti sostanziali e processuali che la fonte comunitaria vi riconnette. Tanto ben evincesi dalla definizione di «decisione» di cui all’art. 2, lett. e), per cui essa non è che il provvedimento che statuisce l’apertura e la nomina del curatore in via definitiva. Ebbene, l’ordinanza dell’High Court dublinese in data 27 gennaio 2004 non costituisce apertura di procedura, con gli effetti di cui al successivo art. 16, § 1, in quanto non ha aperto sic et simpliciter una procedura di winding up by the Court di cui al combinato disposto dei parr. 206, lett. a), 213, lett. e) e 214 del Companies Act 1963-2003 irlandese -questa sì procedura rilevante a’sensi dell’all. A al reg. n. 1346-, essendosi limitata a disporre in base alla petition di cui alla prima dichiarazione giurata (First affidavit) della BANK OF AMERICA N.A., allo stato degli atti ed in via meramente cautelare, la nomina d’un provisional liquidator, senz’entrare nel merito, neppure sommario, della vicenda. Anche a sorvolare sull’inesatta, ad avviso del Collegio, individuazione del centro degli interessi principali di EUROFOOD IFSC Ltd. -sul punto questo Giudice condividendo gli argomenti all’uopo indicati dalla citata sentenza del Tribunale di Parma -, in ogni caso non valeva obiettare, come invece affermava la sentenza del Giudice irlandese, che la decisione definitiva del winding up by the Court retroagisca al momento della nomina del provisional liquidator. Si trattava d’un effetto costitutivo ben noto all’esperienza giuridica italiana -per non andar troppo lontano: l’annullamento dell’atto impugnato innanzi a questo Giudice-, che, tuttavia, s’era prodotto solo in forza della sentenza irlandese n. 33/COS 2004 del 25 marzo 2004. A tal momento, tuttavia, s’era già perfezionata la procedura d’a.s. ex DL 347/2003 -governata, con fattispecie a formazione progressiva, dal Ministro delle attività produttive e dall’AGO -, essendo appunto stati emanati il DM impugnato (9 febbraio 2004) e la sentenza del Tribunale di Parma (20 febbraio 2004). A quella stessa data, quindi, era (ed è tuttora) pendente una procedura principale d’insolvenza in Italia nei confronti di EUROFOOD IFSC Ltd., con l’efficacia erga omnes a’sensi dell’art. 16, § 1 del reg. n. 1346/2000/CE. La ragione era evidente: in mancanza di seria prova contraria, l'effetto retroattivo indicato dalla norma e dalla sentenza irlandesi non poteva superare né i fatti materiali irreversibili, né tampoco le statuizioni già efficaci rese o riconosciute in forza d’un atto–fonte inderogabile qual è, nei riguardi degli ordinamenti degli Stati membri ex art. 249 Tratt. UE, il predetto regolamento. In secondo luogo, erroneamente la ricorrente considerava il DM impugnato quale unico atto d’apertura della procedura d’a.s. ex DL 347/2003, mentre, in realtà, al Ministro spettava la potestà d’avvio della procedura stessa, ancor prima della dichiarazione dello stato d'insolvenza, ma solo per assicurare che l’immediato affidamento al Commissario della gestione dell’impresa servisse a far fronte e, se del caso, a risolverne l’emergenza finanziaria, con quell'urgenza in difetto della quale anche la mera successiva adozione di atti conservativi ex Dlg 270/1999 avrebbe potuto esser tardiva, se non inutile. 3.3. – A tal proposito e così respingendo pure il secondo motivo, osservava il Collegio che l’esercizio di tale potestà ministeriale, la quale non riveste profili di discrezionalità propriamente detta, dava comunque luogo ad un provvedimento cautelare a delibazione sommaria, ossia allo stato degli atti e del contesto in cui dev’esser curato l’interesse pubblico sotteso all’a.s. In altri termini, il DM ex art. 2 del DL 347/2003, pur se basato su apprezzamenti tecnici assai ampi in ordine all’urgenza ed alla necessità del provvedere -secondo lo schema degli atti cautelari e/o a sommaria cognitio proprio delle fattispecie ex art. 7, c. 2 della l. 7 agosto 1990 n. 241-, era più propriamente da definire necessitato e vincolato ex lege nella verifica del materiale istruttorio, del contenuto e degli effetti. Detto DM si sostanziava in una misura interinale ed anticipatoria, più che dell’efficacia della dichiarazione dello stato d’insolvenza, in ultima analisi rimessa in via esclusiva al Tribunale, della stessa ammissione immediata all’a.s. Una volta accertati in capo all'impresa istante i presupposti materiali ex art. 1 del DL 347/2003 e la non manifesta infondatezza o l'assenza di serietà della richiesta -evincibili pure dal contesto procedimentale e dall'urgenza del provvedere-, la relativa procedura era aperta rebus sic stantibus e senz’ uopo del giudizio ex artt. 27 e 30 del Dlg 270/1999, il cui contenuto era solo differito, non mai eliso. Da ciò discendeva che il DM stesso non era la sedes materiae dell'istruttoria sulla realizzabilità o meno del programma di ristrutturazione, né tampoco sulla sussistenza dello stato d’insolvenza. Al contrario, tutti gli effetti propriamente concorsuali dell’a.s. e, soprattutto, l’insussistenza dei presupposti per procedere subito al fallimento erano prodotti solo in forza della sentenza del Tribunale ad hoc, nei cui confronti era esperibile l’opposizione ex art. 9 del Dlg 270/1999. Spettava, quindi, al Tribunale l’accertamento, in contraddittorio con le parti (specie i creditori), circa la sussistenza delle condizioni dell’ammissione dell’impresa all’a.s., compresa l’esistenza, o meno di una procedura principale d’insolvenza ex reg. n. 1346/2000/CE, eventualmente intervenuta in un altro Stato membro UE. 3.4. – Non a diversa conclusione doveva il Collegio pervenire con riguardo al terzo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamentava che il DM d’ammissione di EUROFOOD IFSC Ltd. all’a.s. ex DL 347/2003 e l’istanza del Commissario straordinario non dimostrano la sussistenza in concreto delle condizioni di cui agli artt. 27, c. 1 e 81 del Dlg 270/1999, non avendo dato contezza né delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico di detta Società, né dell’opportunità di gestirne in via unitaria la situazione d’insolvenza nell’ambito del Gruppo d’appartenenza. Anche in questo caso, l’assunto della ricorrente muoveva dall’erronea considerazione che le valutazioni sull’effettiva capacità di recupero dell’impresa insolvente, nonché sull’opportunità dell’estensione della procedura d’a.s. dall’impresa “madre” alle imprese “figlie” nell’ambito del Gruppo, fossero effettuate soltanto dal Ministro in sede d’emanazione del DM di cui all’art. 3, c. 3 del DL 347/2003, ossia al momento dell’ammissione dell’impresa del Gruppo a siffatta procedura. A ben vedere, l’art. 8 del DL 347/2003 richiamava sì la disciplina del Dlg 270/1999, ma solo per quanto non disposto diversamente e se compatibile con le norme speciali, così da ultimo introdotte per fronteggiare gli stati di crisi finanziaria dei grandi Gruppi di imprese a vocazione ed ubicazione globalizzata. Il legislatore del 2003, avuto riguardo a tali specifiche esigenze, aveva formulato la procedura d'ammissione all’a.s. con una scansione diversa da quella normalmente fissata dal Dlg 270/ 1999, perché più idonea e rispondente al raggiungimento d’un risultato di ristrutturazione unitaria delle imprese del Gruppo stesso, di norma tutte coinvolte, come nella specie, nello stato di dissesto dell’impresa “madre”. Pertanto, con il DM ex art. 3, c. 3, adottato su istanza del Commissario straordinario della procedura inerente all’impresa “madre”, il Ministro delle attività produttive ammette all’a.s. le imprese del Gruppo in base al mero accertamento, anch’esso privo di profili di discrezionalità, del rapporto di controllo con detta impresa “madre”. Il successivo c. 3-bis, introdotto dall’art. 1, lett. e) del DL 3 maggio 2004 n. 119 (convertito, con modificazioni, dalla l. 5 luglio 2004 n. 166), stabiliva a sua volta che le procedure relative alle imprese appartenenti ad un Gruppo potevano essere attuate unitariamente a quella relativa all’impresa “madre” ai sensi dell'art. 4, c. 2, oppure in via autonoma, mercé un programma di ristrutturazione o mediante un programma di cessione, nel rispetto dei termini ex art. 4, commi 2 e 3 e da autorizzare da parte del Ministro. Dalla semplice lettura delle norme citate, coordinate con quelle del successivo art. 4, ben s’evinceva che solo in sede d’esame del programma predisposto dal Commissario straordinario, a pena di conversione dell’a.s. in fallimento, si aveva il riscontro oggettivo e definitivo e, se del caso, l’approvazione, da parte del Ministro, della concreta fattibilità della ristrutturazione, mentre a lui, in sede di sommaria cognitio è rimessa soltanto la delibazione rebus sic stantibus (e, nel caso del Gruppo PARMALAT, anche prima facie) dell’immediata apertura della procedura per la gestione unitaria del Gruppo, salvo il diverso avviso dell’AGO sullo stato d’insolvenza. 3.5. – Parimenti da respingere era il quarto motivo d’impugnazione, laddove si censurava l’illegittimità della nomina del dott. BONDI che, a detta della ricorrente, versava in una situazione d’incompatibilità ai sensi dell’art. 28 della l. fall., né era nelle condizioni d’esercitare con la dovuta imparzialità le azioni di responsabilità di cui al successivo art. 206 o quelle revocatorie di cui agli artt. 64/71 e, in generale, la procedura d’a.s. Giovava al riguardo rammentare che, da ultimo, l’art. 38, c. 1-bis del Dlg 270/ 1999, nel testo novellato dall’art. 5 del DL 119/2004, prevedeva che non potesse esser nominato «… commissario straordinario e, se nominato, decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, chi sia stato dichiarato fallito o chi sia stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici. Non possono inoltre essere nominati commissari straordinari il coniuge, i parenti ed affini entro il quarto grado dell'imprenditore insolvente, ovvero chi, avendo intrattenuto con l'impresa, personalmente o quale socio, amministratore, o dipendente di altra organizzazione imprenditoriale o professionale, rapporti non occasionali di collaborazione o consulenza professionale, abbia preso parte o si sia comunque ingerito nella gestione che ha portato al dissesto dell'impresa. Il commissario straordinario, nell'accettare l'incarico, dichiara sotto la propria responsabilità, che non ricorre alcuna delle ipotesi di incompatibilità di cui al presente comma…». In base a tale norma, indipendentemente dalla valutazione discrezionale del Ministro delle attività produttive circa la fissazione, mediante il DM previsto dall’art. 2, c. 2 del DL 347/2003, dei requisiti per la nomina a Commissario, era escluso che quest’ultima non potesse esser conferita a soggetti i quali non avevano avuto rapporti che meramente occasionali con l’impresa soggetta ad a.s., oppure che non avevano contribuito al dissesto di questa. Tale precisazione era opportuna, in quanto le situazioni testé descritte erano appunto quelle opposte alla nomina del dott. BONDI, a causa, nei dodici giorni che precedettero il conferimento della funzione di Commissario straordinario, dell’incarico professionale di consulenza, dapprima, e della di lui nomina a Presidente ed amministratore delegato della PARMALAT FINANZIARIA s.p.a. In particolare, con comunicato stampa del 10 dicembre 2003, detta Società, che deteneva l’intero capitale sociale di PARMALAT s.p.a., rese noto l’accettazione, da parte del dott. BONDI, dell’incarico professionale di assistenza conferitogli dal CDA l'elaborazione d’un eventuale piano di ristrutturazione finanziaria e industriale del Gruppo PARMALAT, mentre il successivo giorno 15 detto CDA, preso atto delle dimissioni rassegnate, con effetto immediato, dal Presidente e amministratore delegato (Cav. Calisto TANZI) e da un altro consigliere (Giovanni TANZI), deliberò la cooptazione, tra gli altri ed a’sensi dell’art. 2386, I c., c.c., dello stesso dott. BONDI, nominandolo contestualmente Presidente ed amministratore delegato. Avendo il giorno dopo assunto la medesima carica anche in seno della PARMALAT s.p.a., il dott. BONDI prese atto del gravissimo stato di crisi finanziaria delle imprese del Gruppo, che non si sarebbe potuta risolvere che con mezzi straordinari. Dal che il predetto intervento di Governo e Parlamento, a cagione, tra l’altro, del fortissimo impatto, pure emotivo, di siffatta crisi sull’economia nazionale, oltre che sui risparmiatori, tale da indurre alla predisposizione d’una procedura d’a.s. ad effetto immediato, distinta, per molti versi, dal modello delineato dal Dlg 270/1999. Così chiarito per sommi capi il quadro fattuale di riferimento, la specialità della disciplina recata dall’art. 2, c. 2 del DL 347/2003, che rimette ad un apposito DM la definizione dei requisiti per la nomina a Commissario straordinario, implica l'inapplicabilità dell’art. 104 del Dlg 270/1999 nella specie. Al riguardo, è ben vero che all’art. 28 della l. fall. rinvia l’art. 104 del Dlg 270/1999, in attesa dell’adozione del regolamento di cui al precedente art. 39, di concerto tra il Ministro delle attività produttive ed il Ministro della giustizia, per la nomina a Commissario straordinario nelle procedura d’a.s. colà previste. Nondimeno, l’art. 8 del DL 347/2003 rinvia al Dlg 270/1999 solo per quanto non disposto diversamente, ossia nei soli casi in cui la disciplina speciale, rispondente alla ratio dell’intervento urgente e specifico del legislatore attuale, non regoli gia di per sé e compiutamente ciascuna fattispecie. Poiché sul punto la disciplina della nomina era gia definita, non v’era alcuno spazio per il richiamo attoreo all’art. 28 della l. fall. Invero, l’art. 2, c. 2 del DL 347/2003 stabiliva, per i casi dell’a.s. da esso disciplinata, che con proprio decreto il Ministro delle attività produttive provvede alla nomina del Commissario straordinario, sì con le modalità di cui all’art. 38 del Dlg 270/1999, ma in conformità ai criteri fissati da lui stesso con apposito decreto. Ebbene, a ciò ha provveduto il DM 24 dicembre 2003, il quale mette l’accento, tra i requisiti di nomina, su quelli di particolare ed ampia capacità e competenza del Commissario nominando, soprattutto con riguardo alle di lui pregresse esperienze di gestione direttive in imprese pubbliche o private di dimensioni comparabili con quella ammessa all’a.s., nel senso che siffatta ammissione e la scelta del Commissario sono reputate coessenziali dal DL 347/2003. Il DM non indica alcuna causa d’incompatibilità, con ciò volendo significare non già l’irrilevanza di tali vicende, bensì la superfluità d’una regolazione ad hoc. Trattandosi del conferimento d’un munus pubblico per l’interesse non esclusivo dell'impresa istante, all’uopo bastano i principi generali in tema d’astensione, obbligatoria o facoltativa, dei pubblici funzionari in caso di conflitto, presunto juris et de jure o solo potenziale, tra i loro interessi personali e l’effettiva realizzazione dell'interesse pubblico, come desunti dal combinato disposto dell’art. 51 c.p.c., dell' art. 290 del t.u. 4 febbraio 1915 n. 148 e degli artt. 16 e 279 del t.u. 3 marzo 1934 n. 383, nonché dal precetto costituzionale dell’imparzialità della P.A. (arg. ex Cons. St., VI, 11 gennaio 1999 n. 8). Tanto non volendo considerare che, non essendo l’art. 28, II c. della l. fall. richiamato espressamente dalle norme sulla liquidazione coatta amministrativa -specie dall’art. 199, che fa riferimento, tra gli altri, al precedente art. 28, I c.-, la specialità della disciplina di nomina del Commissario nei casi d’a.s. ex DL 347/2003 non consente all’interprete richiami alle regole, altrettanto chiaramente derogate, del Dlg 270/1999, al più ogn’eventuale lacuna al riguardo potendo esser colmata grazie a detti principi e, se del caso, alle norme più generali della l.c.a. Ma anche se si volesse accedere alla tesi attorea, il risultato non cambierebbe, in quanto il significato dell’art. 28, II c. della l. fall. non era quello cui la ricorrente faceva riferimento. L’art. 28, II c. prevedeva che non potessero essere nominati curatori, tra gli altri, «... chi ha prestato comunque la sua attività professionale a favore del fallito o in qualsiasi modo si è ingerito dell’impresa del medesimo durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento…». Ora, il Collegio può anche convenire sul fatto che, in assenza d’ogni riferimento nel DM 24 dicembre 2003 ai casi d'incompatibilità, al riguardo si possa trarre spunto dall’art. 28, II c. della l. fall. per integrare o meglio specificare, nella peculiare materia dell’a.s., i principi generali testé evidenziati, soprattutto per escludere dalla nomina, ove mai ve ne fosse bisogno e pur se a ciò ormai provvede l’art. 38, c. 1-bis del Dlg 270/1999, i soggetti manifestamente indegni d’assumere le funzioni di Commissario. L’art. 28, II c. andava inteso, secondo una serena lettura del suo dato testuale e secondo comune buon senso, nel significato suo proprio, ossia quello d'escludere dalla nomina il soggetto che, nel termine colà indicato, abbia effettivamente, con la propria opera di collaborazione o di diretta gestione, creato o contribuito a creare in modo determinante ed irreversibile la decozione dell’impresa da ammettere ad a.s. Non la mera presa di contatto con l’impresa, quindi, bensì la materiale ingerenza nella gestione insolvente, tale da produrre il risultato della decozione (ossia l’evento in danno ai creditori), dev’esser intesa incompatibile con gli interessi sottesi alla procedura concorsuali, siano questi, o no, solo quelli dei creditori. Pertanto, anche aldilà delle insopprimibili differenze funzionali tra fallimento ed a.s. -l'uno rivolto essenzialmente alla liquidazione dell’attivo ed al soddisfacimento dei creditori, l’altra alla cura dell'interesse pubblico di salvaguardia delle capacità produttive dell’impresa e di conservazione dei livelli occupazionali-, il dott. BONDI non versava in alcuna delle ipotesi d’incompatibilità testé descritti. Invero, le vicende della sua “collaborazione” con il pregresso management del Gruppo PARMALAT e della sua nomina ai vertici di questo s’era appunto esaurita nell’arco dei tredici giorni anteriori all'ammissione all’a.s., quando, cioè, lo stato di decozione delle imprese stesse era irrimediabilmente avvenuto, per fatto non imputabile, né indotto dal dott. BONDI stesso. Anzi, non irragionevole, né abnorme poteva ritenersi la scelta del Ministro sulla persona del dott. BONDI, perché così aveva voluto avvalersi di un professionista di chiara fama e competenza e, soprattutto, sì estraneo e non colluso con chi ha realmente determinato il dissesto del Gruppo medesimo, ma al contempo non inconsapevole delle vicende e della realtà aziendale di questo e tale, perciò, d’esser subito inserito nella relativa gestione, fornendo un fattivo ed immediato apporto alla procedura d’a.s. 3.6. – Manifestamente infondate erano tutte le questioni di legittimità costituzionale del DL 347/2003, sollevate con il quinto motivo di ricorso. Quanto alla pretesa violazione degli artt. 24 e 97 Cost., rilevava come, in disparte l’immediata impugnabilità innanzi a questo Giudice degli atti ministeriali di governo dell’a.s. ed avanti all’AGO di quelli propriamente concorsuali, la tutela collettiva di creditori per vero prevaleva sul momento della tutela individuale al momento dell’ammissione dell’impresa all’a.s. Ma era altrettanto indubbio che il progetto di risanamento non era del tutto sottratto al controllo dei creditori stessi, che potevano agire, come detto, davanti ai due Ordini giudiziari. Tanto non volendo considerare che non era esclusa in radice la conversione dell’a.s. in fallimento, né tampoco la possibilità di soddisfazione dei creditori, anche per gruppi omogenei, nella sede del concordato ex art. 4-bis del DL 347/2003. In ordine, poi, al preteso contrasto con gli artt. 3, 41 e 111 Cost., al Collegio bastava rammentare i cardini della giurisprudenza formatasi sul DL 30 gennaio 1979 n. 26 (convertito, con modificazioni, dalla l. 3 aprile 1979 n. 95), al cui modello per molti versi il DL 347/2003 si riferiva. La giurisprudenza (cfr. Cass., I, 20 aprile 1985 n. 2619) ebbe modo di rigettare quesiti di legittimità costituzionale sulla disciplina generale dell’a.s., in particolare affermando che l’enucleazione delle imprese suscettibili, a determinate condizioni, d’essere sottoposte ad a.s., non creava irragionevoli disparità di trattamento con le imprese che tali condizioni non realizzassero, trattandosi di situazioni non omogenee e, come tali, legittimamente apprezzabili in modo diverso. Dal canto suo, neppure la giurisprudenza costituzionale ha avuto granché da dire sull’a.s. in sé, tant’è che precisò che la l.c.a. e l’a.s. perseguono la finalità comune d’attuare la responsabilità patrimoniale delle imprese ad esse assoggettate, anche se l'a.s. mira a tal scopo senza estinguere le imprese debitrici (cfr. C. cost., 22 maggio 1987 n. 185). A tali principi rispondeva anche il Dlg 270/1999, per cui l’insorgere dell’insolvenza implicava, ove ve ne fosse la concreta possibilità, che ogni tentativo di risanamento dell’impresa fosse sottoposto ad un controllo esterno rispetto all’imprenditore insolvente, nonché l’impossibilità che i creditori agissero individualmente per il soddisfacimento del loro credito, dovendo allora prevalere il momento concorsuale. Sicché gli scostamenti del DL 347/2003 dal Dlg 270/1999 costituivano, più che una deroga, l’adattamento delle relative regole generali al peculiare contesto dell’effetto dell’insolvenza di grandi o grandissime imprese sull'economia nazionale ed alla correlata esigenza di preservare, sia pur per il tempo strettamente necessario a verificarne la possibilità di risanamento, l’organizzazione produttiva rispetto alla liquidazione mera, mediante la continuazione dell’impresa e, quindi, il bilanciamento degli interessi economici generali con quelli dei creditori. Né s’appalesava alcun contrasto tra il il DL 347/2003 e la normativa comunitaria sul divieto di aiuti di Stato alle imprese, anzitutto perché (arg., da ultimo ex Cass., I, 19 marzo 2004 n. 5561) in tanto la normativa sull’a.s. era disapplicabile in relazione alla violazione di tale divieto, in quanto fosse accertata in concreto l'esistenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'impresa in condizioni tali da realizzare un trattamento diverso da quello ipotizzabile in caso di procedure concorsuali ordinarie, sì da consentirle benefici non compatibili con l'ordinamento comunitario (cfr., per tutti, C. giust. CE, V, 1° dicembre 1998, C-200/97, Ecotrade). In secondo luogo, constava in atti la formale dichiarazione, in data 28 gennaio 2004, del Commissario europeo alla concorrenza prof. Mario MONTI, il quale affermava che le modifiche procedurali apportate dal DL 347/ 2003 non erano di per sé in contrasto con le regole comunitarie sugli aiuti di Stato, ferma la necessità di notificare alla Commissione UE ogni eventuale caso di concessione di garanzie alle imprese sottoposte ad a.s., giusta quanto già dispone l’art. 55, c. 2 del Dlg 270/1999. 4. – Anche il ricorso n. 4149/2004 in epigrafe non era accolto. Anzitutto, era inammissibile il terzo mezzo di gravame, avente ad oggetto i criteri di localizzazione del centro principale degli interessi del debitore, di cui all’art. 3, § 1 del reg. n. 1346/2000/CE, in quanto tale questione, che non aveva formato oggetto del DM impugnato, era stata respinta dal Tribunale di Parma con la sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza, onde solo in sede di reclamo avverso quest’ultima può esser legittimamente proposta. In base alle considerazioni svolte nei riguardi del predetto ricorso n. 3754/2004, restavano assorbiti, per evidente identità o similitudine coi motivi di quest’ultimo, i motivi sub n. 1) (sul preteso difetto d’istruttoria e di motivazione del DM d’ammissione di EUROFOOD IFSC Ltd. all’a.s.), n. 2) (sulla pretesa violazione del reg. n. 1346) e n. 4) (sulla pretesa omissione della valutazione delle concrete possibilità di recupero dell’impresa in a.s.). Andava rigettato il quinto motivo di gravame, con cui la ricorrente lamentava l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento d’ammissione all’a.s. della EUROFOOD IFSC Ltd., nell’ambito delle imprese del Gruppo PARMALAT. Osservava il Collegio che, per un verso, il DM d’ammissione, come atto di somma urgenza ed a sommaria cognitio, non tollerava la soggezione alle formalità ex art. 7, c. 1 della l. 241/ 1990, ferma restando la somma difficoltà, considerate le dimensioni delle imprese cui il DL 347/2003 si riferiva, d’individuare tutti i possibili destinatari degli effetti del DM stesso. Per altro verso, quest’ultimo, quale atto della fattispecie a formazione progressiva dell’ammissione all’a.s., iniziava una procedura concorsuale che, per definizione, non soggiaceva al diverso avviso dei creditori, i quali potevano far valere le loro ragioni nelle opportune sedi, maxime innanzi all’AGO. Tanto senza considerare l’inapplicabilità dell’art. 7 della l. 241/1990 in tutti i casi in cui, stante la vincolatezza dei poteri della P.A. e l’incontrovertibilità del materiale fattuale e giuridico introdotto nel procedimento amministrativo, l’apporto partecipativo del privato non potesse comunque sortire alcun effetto utile ai fini della statuizione conclusiva. Manifestamente infondato era il sesto motivo di ricorso, con cui la ricorrente poneva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, c. 3 del DL 347/2003, nella parte in cui non prevedeva che un’impresa “figlia” fosse ammessa all’a.s. senza esser sentita. In disparte la non irrilevante circostanza che, nella specie, la EUROFOOD IFSC Ltd. è partecipata interamente dalla (quindi, è di proprietà della) PARMALAT s.p.a., la facoltà ex lege del Commissario straordinario dell’impresa “madre” di chiedere l’a.s. pure per le imprese “figlie” riposava sull’esigenza di consentire, nella logica dei rapporti all’interno del Gruppo, la gestione unitaria delle imprese a questo appartenenti. Tanto nella considerazione che, stante l’interesse pubblico alla conservazione delle imprese in a.s. ai fini del loro risanamento, v’era l’evidente e non smentita necessità di non disperdere il valore economico sotteso al Gruppo, non realizzabile efficacemente senza un’unica procedura concorsuale ed una gestione unitaria di tutte e di ciascun’impresa di questo, indipendentemente dal fatto delle dimensioni delle imprese “figlie”. Né siffatto sistema determinava una reale diminuzione della tutela dell’impresa “figlia” avverso l’ammissione all’a.s., giacché essa ben poteva far valere le proprie ragioni innanzi all’AGO, in esito al cui giudizio si definiva, o no, la procedura concorsuale, solo iniziata, ma non stabilita dal DM, il quale, ripetesi, era solo un atto interinale e cautelare. Si osservava poi l’irrilevanza d’ogni richiamo attoreo a norme o a pronunce formatesi sulla l. fall., qualora queste fossero ontologicamente o funzionalmente incompatibili con la ratio dell’a.s. La sentenza è stata appellata dalla Bank of America che ha dedotto i seguenti motivi: I. Riproduzione delle censure sollevate in primo grado avverso i procedimenti impugnati Vengono riproposte integralmente le censure stesse: 1. Violazione del regolamento CE n.1346\2000 del 29 maggio 2000. eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità delle rappresentazioni di fatto. 2. Violazione sotto altri profili di eccesso di potere del regolamento CE n.1346\2000. Ulteriori profili di eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità delle rappresentazioni di fatto. 3. Ulteriore violazione del regolamento Ce n.1346\2000. Ulteriori profili di eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed erroneità delle rappresentazioni di fatto. Carenza di potere. Difetto dei presupposti. 4. Violazione degli artt. 1, 2, 3 e 4 del DL n.347\2003. Violazione degli artt 27 ss. Del D.lgs.270\1999. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere per difetto di presupposti. 5. Violazione degli artt.7 ss. Della legge 241\1990. Violazione dell’art.3, comma 3, del DL 23 dicembre 2003, n.347 conv. in l.18 febbraio 2004, n.39. Eccesso di potere per difetto di motivazione. 6. Incostituzionalità della norma di cui all’art.3, comma3, del DL n.347\2003 II. La sentenza appellata. Con la statuizione con cui ha respinto il primo, secondo e quarto motivo di ricorso di primo grado il Tar si è affidato alle stesse motivazioni con cui sono stati respinti il primo e il secondo motivo dell’impugnativa di Eurofood. Il Tar è però incorso in evidente difetto di motivazione, dovuto all’inesatta percezione delle censure sollevate dalla Bank of America. La sentenza aveva ridotto l’ambito dell’impugnativa di questa ad una contestazione in ordine alla priorità temporale nell’apertura delle due procedure, non essendosi a ciò limitate le prime due censure della Bank of America. A monte dell’aspetto della decisione di nomina del liquidatore provvisorio disposta dalla Corte irlandese il 27 gennaio 2004, costituente a tutti gli effetti apertura di una procedura di insolvenza principale che le autorità italiane erano tenute a riconoscere, l’appellante ha lamentato che, operando in favore della competenza delle autorità irlandesi la presunzione legale di coincidenza tra il centro di interessi prevalenti e la sede legale, (art.3, par.1, del Regolamento), il Ministro, prima di provvedere nei confronti di Eurofood, avrebbe dovuto valutare i presupposti della propria competenza e superare detta presunzione rappresentandosi, attraverso un’adeguata istruttoria, il problema dell’individuazione del centro di interessi prevalenti della società e fornendo al riguardo un’idonea motivazione, mentre, invece, istruttoria e motivazione di tali punti erano del tutto mancanti. Dunque era un ordine di censure che prescindeva dal tema della priorità temporale nell’apertura delle procedure. Le argomentazioni del Tar per respingere i motivi in questione, riportate in appello, sono state integralmente incentrate sul tema dell’ordine temporale di effettiva apertura. Totalmente eluso resta il tema essenziale e preliminare sollevato dall’appellante nel ricorso di primo grado nei primi due motivi di ricorso. La sentenza impugnata nega altresì che il provvedimento di nomina del liquidatore provvisorio irlandese costituisca apertura di una procedura di insolvenza ai sensi del Regolamento. Anche sotto tale profilo la sentenza si rivela erronea. Le conclusioni del Tar sono erronee sia alla luce delle disposizioni del Regolamento che delle conclusioni formulate dall’Avvocato generale presso la Corte di giustizia nel giudizio sollevato dalla Corte suprema irlandese. Erroneo è poi da parte, del Tar, spostare sulla fase giurisdizionale da espletare dinnanzi al Tribunale l’effettiva e definitiva verifica delle condizioni per l’ammissione dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria. Il Tar omette di considerare che la fattispecie in esame aveva la peculiarità che Eurofood è un soggetto appartenente ad un ordinamento estero il che imponeva, in sede di apertura della procedura, che fossero effettuate valutazioni attinenti all’esistenza dei presupposti richiesti dal Regolamento per l’esercizio, da parte del Ministero, di quella potestà che il DL n.347\2003 in astratto gli attribuiva. Tale accertamento non poteva essere svolto da altri se non dal Ministro all’atto stesso dell’adozione del DM impugnato. Ciò proprio perché in base al Regolamento, il criterio della individuazione del centro degli interessi principali, così come la presunzione di coincidenza tra quest’ultimo e il luogo della sede sociale, nonché l’obbligo di vincere detta presunzione attraverso il raggiungimento della prova contraria, sono elementi che attengono alla individuazione dell’autorità competente ad aprire la procedura ai sensi del Regolamento, il cui accertamento non può che essere svolto dalla stessa autorità agente e nel momento in cui agisce. Incongruente è l’interpretazione del Tar per cui tale istruttoria e tale motivazione non vi sono state, ma, paradossalmente, non dovevano esservi, essendo la materia destinata all’accertamento del Tribunale. Questo stesso, nella sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza, afferma espressamente che, alla luce del sistema designato dal DL n.347\2003, “parrebbe doversi desumere” che quest’ultimo “riserva l’indagine del Tribunale al solo accertamento dell’insolvenza”, mentre le valutazioni circa la sussistenza dei presupposti per l’ammissione alla procedura di Eurofood quale impresa del gruppo spetterebbe esclusivamente al Ministro, tesi confermata dall’analisi del provvedimento ministeriale ex DL n.347\2003 alla luce del Regolamento, per cui il DM costituisce una decisione di apertura di una procedura di insolvenza, essendo qualsiasi diversa interpretazione incompatibile col Regolamento stesso In tal senso è “sorprendente” la declaratoria di inammissibilità del terzo motivo di ricorso sollevato da Bank of America relativo ai criteri di localizzazione del centro di interessi principali di Eurofood. Proprio la mancata considerazione del tema da parte del DM costituisce l’oggetto delle censure sollevate coi primi due motivi di ricorso, e la loro fondatezza emerge dalle considerazioni dell’Avvocato Generale citate in ordine al quarto quesito posto col rinvio pregiudiziale emesso dalla Corte Suprema d’Irlanda. Anche le motivazioni con cui è stato respinto il quarto motivo si fondano sulla già contestata interpretazione del sistema delineato dal DL n.347\2003, essendo inaccettabile che il complesso delle valutazioni riguardanti l’esistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri ministeriali sia differita a fasi successive della procedura, con la conseguenza che l’accertamento delle condizioni per il coinvolgimento della società nella procedura stessa verrebbe effettuato quando detto coinvolgimento ha già prodotto i suoi effetti. La sentenza risulta contraddetta dall’operato dello stesso Ministro in occasione dell’apertura della procedura nei confronti della capogruppo Parmalat, avendo egli effettuato una propria valutazione al riguardo. Il quinto motivo del ricorso è stato respinto sul rilievo che il DM non tollera la soggezione alle formalità ex art.7.l.n.241\1990 perché atto di somma urgenza. La sentenza omette completamente di considerare quanto dedotto dalla ricorrente (circa specifici precedenti giurisprudenziali, circa l’obbligo della p.a. i motivare comunque le ragioni di urgenza ravvisate nell’adozione di un provvedimento, circa la qualità non di mero creditore ma di soggetto che dall’atto avrebbe potuto derivare un pregiudizio rivestita dalla ricorrente, circa l’effettiva acquisizione di elementi essenziali per decidere che avrebbe consentito la partecipazione di Bank of America al procedimento di emanazione del DM). Con distinto atto di appello, rubricato come in epigrafe, la stessa sentenza è stata pure impugnata da Eurofood, che ha dedotto i seguenti motivi di gravame: SULLA QUESTIONE DI COMPETENZA INTERNAZIONALE I. Violazione di legge per mancata e\o falsa applicazione degli artt.1, 2, 3, 4, 17 e 26, degli Allegati A e C, nonché dei considerando 2,3, 5, 8, 12, 13, 15, 22, 23, del Regolamento CE n.1346\2000. Incompetenza. Violazione di legge per mancata applicazione dell’art.249 del Trattato CE I.1. Il Tar ha errato nell’individuazione del centro degli interessi principali Eurofood in Irlanda, appiattendosi sulla posizione del Tribunale di Parma. I.2. Il Tar ha errato nel qualificare la decisione di apertura della High Court 27.1.2004 con la nomina del provvisional liquidator. I.3. Il Tar ha errato nell’individuare l’efficacia della nomina del “provisional liquidator” in data 27.1.2004. I.4. La sentenza incorre altresì nella violazione dell’obbligo di riconoscimento, sancito dal Regolamento n.136\2000, in quanto il DM Eurofood e la sentenza del Tribunale di Parma sono stati emessi in assoluta carenza di potere e violano l’obbligo di astensione incombente sugli Organi menzionati per effetto della precedente apertura della procedura in Irlanda. II. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento, carenza di istruttoria e di motivazione, in relazione all’erronea qualificazione del DM, in contrasto con lo stesso DL 347\03 che non descrive il DM stesso come provvedimento cautelare o a cognizione sommaria, dovendo invece il DM essere basato su un completo accertamento dei presupposti di legge. III. Violazione di legge per mancata e\o falsa applicazione dell’art.3, comma 3, del DL 347\03, degli artt.27, comma 2, lett.b), 30, 54, 81 e 96 del D.lgs.270\99, nonché degli artt 1 ss. Del DL 347\03. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti, sviamento di potere, carenza di istruttoria e di motivazione. Il Tar ha ignorato che l’estensione alla ricorrente dell’amministrazione straordinaria Parmalat è stata operata in difetto dei presupposti previsti dal diritto interno, costruendo una paradossale teoria per cui il DM sarebbe atto non discrezionale e correttamente adottato col solo accertamento del rapporto di controllo con la capogruppo. La valutazione, tra l’altro, della presenza di “concrete prospettive di recupero all’equilibrio economico” avrebbe dovuto essere operata anche con specifico riguardo ad Eurofood. SULL’INCOMPATIBILITA’ DEL COMMISSARIO IV. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt.104, D.lgs.270\99 e 28, RD 267\42, dell’art.6, DL 347\03 e degli artt. 64-71 RD 267\42. Violazione dell’art. 97 Cost. per inosservanza dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, Eccesso di potere per sviamento. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. SUI VIZI PROPRI DEL DM PARMALAT V. Illegittimità costituzionale del DL 347\03 per contrasto con gli artt, 3, 24, 41, 97 e 111 Cost. Violazione degli artt.7,8, e 10 l.n.241\90. Violazione di legge per mancata e\o falsa applicazione dell’art.3, comma 3, del DL 347\03, degli artt.27, comma 2, lett.b), 30, 54, 81 e 86 del D.lgs. 270\9, nonché degli artt.1 ss. Del DL 347\03. Eccesso di potere per carenza dei presupposti a travisamento dei fatti, sviamento di potere, carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione a falsa applicazione del combinato disposto degli artt.104 D.lgs.270\99 e 28 RD 267\42. Violazione e falsa applicazione dell’art.206 del RD 267\42, dell’art.6 DL347\03 e degli artt. 64-71 RD 267\42. Violazione dell’art.97 Cost. per inosservanza dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Invalidità derivata. In primo grado erano stati denunciati vizi propri del DM Parmalat che si riverberano per invalidità derivata sul DM Eurofood. In entrambi i giudizi di appello instaurati coi riferiti ricorsi si è costituita l’Amministrazione straordinaria di Parmalat s.p.a. deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza degli appelli medesimi. Sia l’Amministrazione straordinaria che il Ministero interessato hanno poi prodotto ampie memorie, incentrate sulla reiterazione di argomentazioni già svolte in primo grado, recepite dalla sentenza impugnata, e sulla cui perdurante fondatezza non influirebbe la decisione, successivamente intervenuta, della Corte di giustizia delle comunità europee, resa a seguito di rinvio operato dalla Supreme Court irlandese, nella controversia parallelamente instaurata per procedura di insolvenza aperta in Irlanda nei confronti della stessa Eurofood. DIRITTO 1. Gli appelli di cui in narrativa vanno riuniti ai fini della decisione, concernendo la medesima sentenza di primo grado. 2. La presente controversia deve essere risolta alla luce della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee in data 2 maggio 2006, resa nel procedimento C-314\04, a seguito di remissione disposta dalla Supreme Court irlandese, in causa avente oggetto strettamente connesso a quello qui in rilievo e per questioni di interpretazione della normativa comunitaria coincidenti, in gran parte, con quelle sottoposte anche nel presente giudizio. Tale sentenza ha precisato, in particolare, i criteri di radicamento della competenza a decidere l’apertura di una procedura di insolvenza, di identificazione della “decisione di apertura di una procedura di insolvenza”, nonché di risoluzione del conflitto tra procedure aperte in diversi paesi membri, in base alle disposizioni del regolamento CE del Consiglio del 29 maggio 2000, n.1346. 3. In particolare, la citata decisione della CGE ha chiarito, per quanto rileva nell’ordine logico delle questioni da affrontare nella presente controversia, i seguenti punti: - 3.a) quarta questione sottoposta alla Corte europea, da questa considerata prioritaria e risolta per prima, in termini, anche di ordine logico, interamente trasponibili alle questioni sollevate nel presente giudizio: “quando un debitore è una società controllata la cui sede statutaria è situata in uno Stato membro diverso da quello in cui ha sede la sua società madre, la presunzione contenuta nell’art.3, n.1, seconda frase, del regolamento CE n.1346/2000, secondo la quale il centro degli interessi principali di detta controllata è collocato nello Stato membro in cui si trova la sua sede statutaria, può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l’esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione in detta sede statutaria. Ciò potrebbe in particolare valere per una società che non svolgesse alcuna attività sul territorio della Stato membro in cui è collocata la sua sede sociale. Per contro, quando una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro in cui ha sede, il fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro non è sufficiente per superare la presunzione stabilita da detto regolamento”; - 3.b) prima questione, risolta per terza nell’ordine logico delle questioni affrontate dalla CGE, e qui rilevante nei termini che di seguito si evidenzieranno: “l’art.16, n.1, primo comma, del regolamento deve essere interpretato nel senso che costituisce una decisione di apertura della procedura di insolvenza ai sensi di tale norma la decisione pronunciata da un giudice di uno Stato membro investito di una domanda in tal senso, basata sull’insolvenza del debitore e finalizzata all’apertura di una procedura di cui all’Allegato A del medesimo regolamento, allorché tale decisione comporta lo spossessamento del debitore e comprende la nomina di un curatore previsto dall’Allegato C al citato regolamento. Tale spossessamento comporta che il debitore perda i poteri di gestione da lui posseduti sul proprio patrimonio”. - 3.c) quinta questione, come tale risolta nell’ordine logico seguito dalla CGE: “L’art.26 del regolamento deve essere interpretato nel senso che uno Stato membro può rifiutarsi di riconoscere una procedura di insolvenza aperta in un altro Stato membro qualora la decisione di apertura sia stata assunta in manifesta violazione del diritto fondamentale di essere sentito di cui gode un soggetto interessato da una tale procedura” 4. Con riferimento alla presente controversia, nella quale si discute della legittimità dell’atto amministrativo costituito dal Decreto del Ministro delle attività produttive 9 febbraio 2004 di “apertura della procedura di amministrazione straordinaria e nomina del commissario straordinario della società Eurofood IFSC Limited, ai sensi dell’art.3, comma 3, decreto-legge 23 dicembre 2003, n.347”, i principi interpretativi enunciati dalla CGE determinano le seguenti conseguenze: 4.1.- l’Autorità amministrativa chiamata a pronunciarsi sulla apertura della suddetta procedura, in quanto prevista nell’Allegato A al regolamento n.1346/2000 CE, appunto quale procedura di insolvenza ai sensi dell’art. 2, lett a) del regolamento stesso, in presenza di una società controllata costituita e avente sede presso un diverso Stato membro, doveva porsi il problema preliminare di verificare la propria competenza ai sensi del regolamento CE n.1346/2000; 4.2.- ed infatti, non v’è dubbio che l’emanazione del DM, ai sensi dell’art.3, comma 3, del citato DL n.347/2003, costituisce decisione di apertura della procedura di insolvenza ai sensi dell’art. 2, primo capoverso, lett. e), del regolamento, posto che tale è ogni determinazione “in relazione all’apertura di una procedura d’insolvenza o alla nomina di un curatore”, integrando il DM in questione entrambe le suddette determinazioni qualificanti, rispettivamente all’art.1 e all’art.2 del suo contenuto; 4.3.- non solo l’oggettivo contenuto del DM lo sottoponeva alla disciplina del regolamento CE in questione, ma anche il soggetto da cui promanava, Ministro delle attività produttive, rientrava tra le pubbliche autorità di ciascun Stato membro destinatarie delle previsione del regolamento stesso, come disposto dall’art.2, citato, primo cpv., lett.d), per cui è “giudice”, e quindi destinatario delle norme del regolamento, non solo un “organo giudiziario” ma qualsiasi “altra (autorità) competente di uno Stato membro legittimata ad aprire una procedura di insolvenza o a prendere decisioni nel corso di questa”. 5. Sul punto la resistente Amministrazione straordinaria solleva l’obiezione che la verifica della “propria” competenza non spettasse al Ministro in sede di decreto ex art.3, comma 3, citato, sul rilievo che spettasse al Tribunale, all’atto della dichiarazione dello stato di insolvenza, verificare la competenza del giudice nazionale in ordine alla procedura di insolvenza, mediante l’individuazione del centro degli interessi principali della società controllata. Anzi, dall’esistenza di tale valutazione in sede giudiziale, deriverebbe l’inammissibilità delle censure in esame, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In sostanza, per quanto è dato di comprendere, la resistente sostiene una natura esclusivamente giurisdizionale dell’accertamento relativo alla competenza ai sensi del regolamento comunitario in questione, e, come accennato in sede di discussione, l’assorbimento della questione qui dibattuta nella pronuncia del Tribunale, sicchè, sotto questo profilo non sarebbe il D.M. l’atto censurabile, estraneo alla determinazione sul punto e come tale neppure utilmente impugnabile sotto questo profilo. 6. Tale tesi è da disattendere in quanto contraria alle norme qui in applicazione. Ed infatti, al Tribunale competente ai sensi dell’art.4 del D.L. 23 dicembre 2003, n.347, è espressamente demandata, peraltro in linea con le previsioni del connesso D.lgs. 8 luglio 1999, n.274, artt.3-8, la dichiarazione dello stato di insolvenza, con un ambito di accertamento e di disposizioni, conseguenti a tale dichiarazione, ancor più ristretto di quello in origine previsto dallo stesso D.lgs.274/99 (come attesta l’art.5, comma 1, del D.L. n.347/2003, che rinvia alla pronuncia, da parte del Tribunale, dei provvedimenti di cui alle sole lett. a), d) ed e) dell’art.8, comma 1 del D.lgs. n.274/99). 7. Il potere ammissivo alla procedura di insolvenza specifica qui in rilievo- l’amministrazione straordinaria nella forma speciale ed ulteriore di cui al citato D.L. del 2003- rimane peraltro circoscritto all’ambito, amministrativo, e non giurisdizionale, dei poteri del Ministro, che prima dispone l’ammissione immediata alla procedura e, poi, autorizza l’esecuzione del programma di cui all’art.54 del D.lgs. n.270/99, come dispone espressamente l’art.4 del D.L., differenziandosi dalla disciplina del D.lgs. medesimo che prevedeva l’apertura della procedura in esito ad una pronuncia del Tribunale ai sensi dell’art.30, “se sussistono le condizioni indicate dall’art.27”, valutazione demandata ora al Ministro. 8. In particolare, ora l’ammissione è disposta in via “immediata”, come recita espressamente l’art.2 del D.L. del 2003, cioè direttamente sulla base dell’istanza “motivata” e “corredata da adeguata documentazione” che l’impresa rivolga al Ministro; a sua volta, la motivazione dell’istanza, risulta connessa, in base allo stesso art.2, alla “ristrutturazione economica e finanziaria di cui all’art.1” dello stesso D.L.. Poiché quest’ultimo articolo, a sua volta, identifica le imprese destinatarie della sua disciplina come quelle che, (avendo i requisiti “dimensionali” di cui alle lett. a) e b) dello stesso art.1, comma primo), “intendono avvalersi della procedura di ristrutturazione economica e finanziaria di cui all’art.27, comma 2, lettera b)” del D.lgs. n.270/99, se ne deduce che l’istanza, fin dalla sua presentazione, deve essere rivolta a suffragare l’intento di avvalersi della stessa procedura e deve quindi allegare, in prima battuta, la ricorrenza di “concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali”, enunciate dallo stesso art.27 come finalità a cui è strumentale la stessa procedura di ristrutturazione, articolo espressamente richiamato dall’art.1 del D.L., cui, appunto, rinvia l’art.2, comma primo, ultima parte, dello stesso D.L.. 9. E ciò, evidentemente, a prescindere dalla specificazione in un programma di ristrutturazione, ai sensi dell’art.4, comma 2, del D.L., delle concrete iniziative di risanamento biennale che il commissario straordinario deve presentare, ai fini della successiva e ulteriore autorizzazione, sempre al Ministro delle attività produttive (fase che non richiede più il presupposto di una dichiarazione giudiziale di apertura della procedura ai sensi dell’art.30 del D.lgs., sicchè si deve ritenere che il D.L n.347/2003 abbia, sul punto “disposto diversamente”, rispetto al D.lgs. n.274/99, con la conseguente inapplicabilità della disciplina di quest’ultimo, come precisa l’art.8 dello stesso D.L.). 10. Per quanto qui rileva, dunque, il sistema sposta sul momento amministrativo il “clou” della decisione sull’apertura della procedura, che, sia pure condizionata dalla vicenda giurisdizionale dell’accertamento dello stato di insolvenza, si differenzia dal previgente sistema del citato D.lgs, n.274/99 proprio per attribuire al Ministro sia il potere ammissivo alla procedura, sia la piena valutazione delle condizioni indicate dall’art.27 del D.lgs., (sebbene in due successivi momenti procedurali), valutazioni che erano, come accennato, in precedenza demandate ad una pronuncia (decreto motivato) del Tribunale (art.30 D.lgs.). 11. E’ allora evidente che “immediata”, come qualificazione dell’ammissione adottata ai sensi dell’art.2 del D.L., (come pure, per quanto qui in rilievo, dell’art.3, comma 3, stesso D.L.), è usata nel senso di “anticipata” rispetto alla sequenza procedimentale previgente ex D.lgs citato. Ammissione immediata, dunque, non significa atto vincolato, dotato del carattere “cautelare” e di sommarietà indicato dalla sentenza impugnata, ma indica, più semplicemente, una connotazione strutturale, nell’ambito della complessiva procedura, della fase ammissiva, che è cioè disposta sulla diretta istanza dell’impresa, anteriormente alla dichiarazione dello stato di insolvenza e alla presentazione di una relazione ai sensi degli artt.27, comma 2, lett. b), e 28 del Dlgs., (a prescindere da ogni intervento giudiziale diverso da quello relativo allo stesso stato di insolvenza), ma, pur sempre in base ad una valutazione della “serietà”, fin dalla fase ammissiva ex art.2, dell’istanza che deve essere, infatti, “motivata” e adeguatamente documentata in relazione alle finalità dell’art.27 citato. 12. Quanto finora detto esclude con chiarezza che, nel sistema normativo qui in applicazione, il D.M. qui impugnato, possa rivestire una funzione meramente sussidiaria di valutazioni demandate all’autorità giudiziaria e che non comporti un pregnante ambito valutativo, ricorrendo, invece, viceversa, tutte le condizioni, confermate dalla natura e dal contenuto delle determinazioni in cui si concretizza, per qualificarlo come decisione di apertura della procedura di insolvenza ai sensi del regolamento comunitario n.1346/2000 CE. 13. Tale qualificazione, che è ciò che rileva ai fini della presente controversia, non è dunque elisa o inficiata dalla complessità della fattispecie, d’altra parte propria normalmente di ogni procedura di tale tipo, nonché, appunto, dal frazionamento in varie fasi procedimentali dell’effetto costitutivo del sostanziale espletamento della procedura, in particolare con riferimento all’attuazione del programma, la quale, sebbene conseguente ad una fase, sempre amministrativa, successiva all’ammissione in senso proprio, non consente, evidentemente, di definire quest’ultima come “fattispecie a formazione progressiva”. Essa si realizza invece “uno actu” e il suo essere condizionata al positivo vaglio del Tribunale, quanto all’insolvenza, ed all’autorizzazione alla “esecuzione del piano”, successivamente presentato, inerisce all’effetto satisfattivo delle finalità sostanziali della procedura, senza influire sulla natura dell’ammissione come “decisione di apertura”, il che tra l’altro risponde all’apprezzabile intento semplificatorio del D.L n.347/2003 rispetto alla più complessa disciplina procedimentale del D.lgs.n.270/99. 14. Ne discende che è il DM impugnato è illegittimo per non aver verificato la propria competenza ad adottare la decisione di apertura delle procedura in questione, o, più esattamente, per aver implicitamente ritenuto che tale competenza sussistesse, in violazione delle norme del regolamento comunitario qui in rilievo, così come chiarite dalla riportata decisione della CGE, senza compiere, cioè, le valutazioni che il regolamento, secondo le sue previsioni e l’interpretazione di esse fornite dalla CGE, demanda all’autorità nazionale . 15. Nel caso che ci occupa, invero, non sono stati accertati obiettivi e significativi elementi, verificabili da terzi, che facciano presumere una situazione reale diversa da quella che fa corrispondere la collocazione del centro degli interessi della società Eurofood nel territorio dello Stato membro, Irlanda, in cui si trova la sua sede statutaria, criterio di individuazione della competenza ad aprire la procedura di insolvenza previsto dall’art.3, primo comma, del regolamento, che, quale fonte ad applicazione diretta, era per l’autorità italiana, nel caso il Ministro competente, immediatamente e simultaneamente applicabile insieme alla normativa di diritto interno che prevedeva la decisione sull’apertura della procedura (cioè il DL n.347/2003). 16. La prova contraria, ammessa dall’inciso all’ultima frase della citata disposizione comunitaria, avrebbe potuto in particolare valere per una società che non avesse svolto alcuna attività sul territorio della Stato membro in cui era (ed è) collocata la sua sede sociale. Per contro, quando, come ha chiarito la CGE, una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro in cui ha sede, il fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro (nel caso l’Italia) non risulta sufficiente per superare la presunzione stabilita da detto regolamento. 17. Inoltre, allo stato del complessivo contenzioso in corso, non può non tenersi conto che in altro Stato membro, l’Irlanda, era stata già adottata, una “decisione di apertura di una procedura di insolvenza”, in relazione alla nomina di un provisional liquidator avvenuta in data 27 gennaio 2004, (quindi anteriormente all’apertura in Italia della procedura qui contestata), come conferma la sentenza della CGE nella parte più sopra riportata al punto 3, sub. 3.b), della presente decisione, con la conseguenza, anzitutto, della residua competenza delle autorità italiane ad aprire soltanto una procedura c.d.”secondaria”, ai sensi dei commi 2 e 3 dello stesso art.3, del regolamento, limitata “ai beni del debitore che si trovano in tale territorio”, (condizione di fatto, di “ubicazione patrimoniale”, che, nella specie, non risulta verificata o, comunque, accertata). 18. Da quanto precede, peraltro, discende che allorché, come nel caso, la determinazione ammissiva alla procedura demandata al Ministro riguardi una “impresa del gruppo” già ammesso alla procedura in via principale, e questa sia una società costituita e avente la sede “statutaria” in altro Stato membro, non solo, come già detto, debba procedersi alla verifica della competenza ai sensi del regolamento comunitario qui in rilievo, ma che, inoltre, in piena applicazione dei criteri offerti dall’interpretazione fornita dalla riportata decisione della CGE, tale verifica sia eseguita tenendo conto dei seguenti aspetti: 18.a) che la parte istante fornisca (o meno) la prova contraria di cui s’è detto, in particolare che adduca elementi di fatto tali da far ritenere che sia superabile la presunzione posta dall’art 3 del regolamento in relazione al luogo di ubicazione della sede statutaria, arrivando a comprovare che, secondo l’affermazione della CGE, “la società controllata non svolga alcuna attività sul territorio dello Stato membro in cui è collocata la sua sede sociale”. In tale sede rilevano, dunque, gli elementi addotti nella memoria conclusionale della resistente amministrazione straordinaria (pagg.18 e 19), non valutabili nel presente giudizio in cui l’oggetto del sindacato giurisdizionale è la legittimità o meno del D.M. impugnato sotto i denunciati profili, senza che si possano operare gli apprezzamenti di fatto la cui mancanza, appunto, integra l’illegittimità qui rilevata; 18.b) che, ancora, laddove la prova contraria sia raggiunta, con riguardo all’ambito chiarito dalla sentenza della CGE, potrà porsi il problema della rilevanza della decisione di apertura adottata dal giudice irlandese, che, in base al principio di reciproca fiducia di cui all’art.17 del regolamento comunitario, dovrà essere riconosciuta e non potrà essere contestata; ma ciò fatto salvo il caso che si accerti che ricorrano i presupposti previsti dall’art.26 dello stesso regolamento, nei termini precisati dalla stessa Corte europea, affinché la competente autorità nazionale possa rifiutarsi di riconoscere la procedura di insolvenza aperta in detto diverso Stato membro, qualora, cioè, “la decisione di apertura sia stata assunta in manifesta violazione del diritto fondamentale di essere sentito di cui gode un soggetto interessato da una tale procedura” 19. Ma in relazione a ciò, si deve altrettanto affermare l’esigenza che, anche nelle procedure previste dall’art.3, comma 3, del DL n.347/2003, si applichi l’art.7 della legge n.241 del 1990, e ciò per la vigenza, prima ancora che dei suenunciati principi di diritto comunitario, di tale medesima disposizione della legge nazionale, che, attesa la precisata accezione in cui deve intendersi la dizione “immediata”, in riferimento all’ammissione alla procedura di diritto interno in questione, non trova ostacoli alla sua applicabilità in linea di principio. 20. E’ cioè legittimo e connaturale che si provochi, attraverso la comunicazione di avvio del relativo procedimento, l’eventuale risposta partecipativa della società “controllata” (nonchè di eventuali terzi che dall’adozione dell’atto potrebbero ricevere nocumento, in quanto, peraltro, “facilmente individuabili”), risposta in occasione della quale sarebbe potuta emergere la circostanza della nomina del “provisional liquidator” e quindi l’esigenza di far applicazione (o meno) della previsione di “riconoscimento” della relativa procedura in base al citato art.16 del regolamento. 21. Ciò, ovviamente, fatto salvo il caso che- in relazione a particolari e, evidentemente, gravi situazioni che impongano la tutela immediata degli interessi creditori o della sopravvivenza finanziaria o operativa della società, da motivare però in modo espresso ed esauriente- non sussistano le “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità” che consentono di non procedere alla comunicazione. Nel caso in esame, tale motivazione non è minimamente contenuta nel DM in questione, mentre, in vista del rinnovo della determinazione nei termini qui precisati, dovrà tenersi conto della incidenza che il contenzioso svoltosi, sia nel nostro ordinamento che in quello irlandese, riveste al fine di poter ragionevolmente ravvisare, nella situazione attuale, un’obiettiva esigenza di celerità. 22. Le considerazioni che precedono rivestono carattere assorbente di ogni altra questione o contestazione contenuta negli atti di appello, essendo connesse a profili contenuti nei primi due motivi dedotti, rispettivamente, da entrambi gli appelli in esame, e conducendo all’integrale rinnovazione dell’atto impugnato con esiti non pronosticabili in termini tali da far ritenere che permarrà un interesse all’impugnazione da parte degli originari ricorrenti. 23. Le ragioni della decisione, connessa a valutazioni di fatto e a all’interpretazione di norme, anche comunitarie, caratterizzate da evidente complessità, rende tuttavia opportuno compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio tra le parti costituite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie gli appelli in epigrafe nei termini di cui in motivazione, annullando per l’effetto il provvedimento impugnato in primo grado. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 19.12.2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giorgio Giovannini - Presidente Sabino Luce - Consigliere Carmine Volpe - Consigliere Luciano Barra Caracciolo - Consigliere Est. Lanfranco Balucani - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il......25/01/2007....... (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)