REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso 1464/2006, proposto dalla società A.P.I. – ANONIMA PETROLI ITALIANA - s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio ZAMMIT presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale Alessandria 130, CONTRO il sig. Antonio ZINGARO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Franco PICCOLO, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Bormida 5, presso il sig. Lucio FRITTAION, ricorrente incidentale condizionato e nei confronti del Comune di ANDRIA, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio, per opposizione di terzo alla decisione della Sezione 28 novembre 2005, n. 6649; visto il ricorso con i relativi allegati; visto il controricorso e ricorso incidentale condizionato del sig. Zingaro; visti gli atti di causa; relatore, alla pubblica udienza del 14 luglio 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO; uditi, per le parti, gli avv.ti Vittorio ZAMMIT e Franco PICCOLO. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO e DIRITTO 1) - Con decisione n. 6649 del 28 novembre 2005 la Sezione ha accolto l’appello proposto dal sig. Zingaro avverso la sentenza del TAR della Puglia, sede di Bari, 8 settembre 2004, n. 3850, recante rigetto del ricorso dal medesimo proposto avverso: - la nota del Dirigente responsabile dello Sportello unico in data 28 febbraio 2003 con la quale veniva contestata la formazione dell’accoglimento tacito della domanda avanzata dall’interessato il 21 maggio 2002, di autorizzazione per l’installazione e l’esercizio di un nuovo impianto stradale per la distribuzione di carburante su area di sua proprietà e contestuale rilascio della concessione edilizia (diniego correlato alla mancata prova della conformità del progetto al piano regolatore ed alle prescrizioni relative alla sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, la cui verifica era stata richiesta al competente settore urbanistica che non aveva provveduto); - la nota 18 marzo 2003 del Capo del settore edilizia privata (che comunicava la non conformità delle aree alla destinazione urbanistica del P.R.G. (B/3) lamentando fra l’altro l’incompletezza della documentazione); - la nota del 1° aprile 2003 del Responsabile dello Sportello unico recante comunicazione all’istante della reiezione della sua istanza a causa della verificata difformità del progetto alle prescrizioni urbanistiche. Nell’accogliere l’appello – e il ricorso di primo grado – la Sezione ha annullato gli atti anzidetti, avendo ritenuto che sulla predetta istanza del 21 maggio 2002 si fosse formato il tacito assenso. 2) - Avverso tale decisione propone ricorso in opposizione di terzo, ai sensi dell’art. 404 c.p.c., la società A.P.I. s.p.a., che assume di essere stata gravemente lesa dalla decisione stessa in quanto titolare di un’autorizzazione incompatibile con quella richiesta dal sig. Zingaro, nel giudizio radicato dal quale la stessa società qui opponente non sarebbe stata evocata pur essendo controinteressata necessaria. L’opponente deduce l’erroneità dell’impugnata decisione, anzitutto, per non avere rilevato la tardività – e pronunciato, quindi, l’irricevibilità – dell’originario ricorso innanzi al TAR; poi, per non avere dichiarato il ricorso stesso inammissibile per omessa notificazione all’unico controinteressato necessario e, cioè, alla stessa società qui opponente; infine, perché, nel merito, l’originario ricorso sarebbe stato del tutto privo di consistenza ed avrebbe dovuto essere rigettato, in considerazione, tra l’altro, del fatto che, all’epoca dell’affermata formazione del silenzio–assenso sull’istanza dello Zingaro, già si sarebbe formato analogo silenzio su istanza – incompatibile per motivi legati alle distanze minime tra impianti di distribuzione di carburanti – in precedenza avanzata dalla medesima società A.P.I., fatta oggetto di illegittimo e tardivo rigetto da parte del Comune, al pari della domanda del medesimo sig. Zingaro. 3) – Quest’ultimo, nel costituirsi in giudizio, insiste per la declaratoria di inammissibilità e, comunque, per l’infondatezza dello stesso; svolge, altresì, ricorso incidentale condizionato volto a contrastare la pretesa della società A.P.I. s.p.a. a vedere riconosciuto formato il silenzio-assenso anche in suo favore. 4) – Il ricorso in opposizione di terzo qui in esame è inammissibile. Va rilevato, al riguardo, che l’opposizione di terzo ordinaria (art. 404, comma 1, c.p.c.) è prevista per tutelare il litisconsorte necessario pretermesso, ovvero il titolare di una situazione soggettiva autonoma e, al contempo, incompatibile con quella accertata dalla sentenza di cui trattasi (cfr., fra le altre, Sezione IV, n. 55/1999 e Cass. civ., Sezione I, n. 4103/2001; n. 2008/1977). Ebbene, l’odierna ricorrente in opposizione non può ritenersi litisconsorte necessaria in quanto dagli atti impugnati in primo grado non emergeva in alcuna misura la presenza di soggetti controinteressati, in quella sede essendo stati impugnati atti lesivi della sola posizione del ricorrente sig. Zingaro, non recanti l’indicazione di eventuali soggetti controinteressati, né la sussistenza di posizioni soggettive eventualmente contrapposte a quella fatta valere dal ricorrente. In particolare, la presenza di posizioni siffatte (ove, in astratta ipotesi, sussistenti) non appariva in alcun modo desumibile attraverso la lettura degli atti impugnati, che non facevano riferimento alcuno alla presentazione di domande precedenti, incompatibili con quella avanzata dal ricorrente in primo grado; e neppure in corso di giudizio risulta essere stata fatta constare, dal Comune intimato, la presenza di posizioni contrapposte siffatte (e se anche ciò fosse stato fatto, sarebbe stato, comunque, del tutto irrilevante ai fini del decidere in quanto la posizione di controinteresse deve emergere direttamente dagli atti oggetto di gravame). Si aggiunga che, al momento della proposizione dell’originario ricorso (4 giugno 2003), da parte della società A.P.I. non era stato in alcuna misura contestato, in sede giurisdizionale, il provvedimento comunale che denegava, a sua volta, il rilascio in suo favore dell’autorizzazione commerciale e della concessione edilizia necessari alla realizzazione dell’impianto; né la società medesima, pur a fronte di tale provvedimento negativo espresso, si era in alcun modo attivata (contrariamente a quanto fatto dal sig. Zingaro) per far valere la formazione, in suo favore, del silenzio-assenso sull’istanza a suo tempo avanzata. Ora, in una situazione siffatta, deve escludersi anche che la società API fosse portatrice, al momento della proposizione, nel 2003, del ricorso da parte del sig. Zingaro, di alcuna posizione giuridicamente protetta, incompatibile con quella fatta valere dal ricorrente ora detto. Intervenuto il diniego espresso del 31 ottobre 2002 in relazione alla domanda del 2001 avanzata da A.P.I. s.p.a., costituente atto contrario e incompatibile rispetto alla formazione del silenzio-assenso, la società stessa avrebbe potuto, infatti, gravarsi, negli ordinari termini decadenziali, avverso tale determinazione per farla rimuovere, anche facendo valere, a tal fine – ove ne fossero sussistiti i presupposti - il proprio maturato diritto al conseguimento dei titoli richiesti in base al silenzio-assenso; ma, nel difetto di tale impugnativa, deve ritenersi che la società stessa abbia fatto sostanziale acquiescenza a tale inoppugnata e ormai inoppugnabile determinazione negativa, con la conseguenza che, al momento della proposizione del ricorso da parte del sig. Zingaro, non poteva, anche sotto tale profilo, riconoscersi la sussistenza di alcuna posizione giuridicamente tutelata e in qualche misura consolidata in favore della stessa società A.P.I., né, quindi, anche sotto tale profilo, onere alcuno di notificarle il ricorso da parte dell’odierno opposto. 5) - Per l’effetto, il presente ricorso in opposizione va dichiarato inammissibile non sussistendo i presupposti che ne legittimano la proposizione. Può, quindi, essere assorbito il ricorso incidentale condizionato in questa sede svolto dal sig. Zingaro. Le spese del presente giudizio in opposizione possono essere integralmente compensate tra le parti. P.Q.M. il Consiglio di Stato, Sezione quinta, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Spese del presente giudizio compensate. La presente decisione sarà eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 14 luglio 2006 con l'intervento dei Signori: GIUSEPPE FARINA - Presidente PAOLO BUONVINO – Consigliere est. CESARE LAMBERTI – Consigliere MARZIO BRANCA – Consigliere ANIELLO CERRETO - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23 gennaio 2007 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)