CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 21 novembre 2007 n. 5932 Pres. Santoro Est. Millemaggi Cogliani Diodoro Ecologica s.r.l. (Avv.ti A. Carone Fabiani) c/ Comune di Bojano (Avv. Di Giandomenico).

1. Contratti della P.A. – Appalti pubblici di servizi – Gara – A.T.I. – Verticale – Ammissibilità – Orizzontale – Esecuzione di una parte da più di un’impresa - Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione in A.T.I. - Associazione verticale e orizzontale – Definizione.

3. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione in A.T.I. costituenda – Offerta – Indicazione dell’impresa capogruppo – Obbligo – Non sussiste.

1. In tema di appalti pubblici di servizi, l'art. 11 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, in virtù del quale l'offerta del raggruppamento di imprese deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, va interpretato nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione in raggruppamento sia orizzontale che verticale e di non escludere la possibilità, nel caso di raggruppamento orizzontale, che solo per una determinata parte il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione.

2. In tema di associazioni temporanee di imprese, per «associazione orizzontale» deve intendersi l’associazione in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente dell’intera prestazione e in cui la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno, mentre per «associazione verticale» deve intendersi l’associazione in cui un’impresa, capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili.

3. In tema di partecipazione alle gare d’appalto delle associazioni temporanee di imprese, la mancata indicazione della impresa capogruppo nella fase dell’offerta, prima del conferimento del mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse, non costituisce un obbligo alla cui mancata osservanza possa farsi conseguire, in assenza di specifiche prescrizioni ed esigenze, l’esclusione dalla gara dato che ciascuna impresa è autonoma finchè non venga a costituirsi il vincolo di solidarietà previsto dall'art. 13 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109.

N.5932/07 REG.DEC. N. 6080 REG.RIC. ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6080 del 2006, proposto dalle

società DIODORO ECOLOGICA s.r.l.(P.I. 00720370675) corrente in Roseto degli Abruzzi, in persona del procuratore in carica, Sig. Ercole Diodoro ed ECOLOGIA FALZARANO s.r.l., corrente in Airola, in persona del legale rappresentante in carica, Sig.a Paola Falzarano, nella qualità di mandataria della A.T.I, ECOLOGIA FALZARANO s.r.l. – DIODORO ECOLOGIA s.r.l., rappresentate e difese dagli Avv.ti Achille Carone Fabiani, e Pietro Referza,con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via S.Pellico n. 44 contro

il COMUNE di BOJANO, in persona del Sindaco in carica, Dr. Antonio Silvestri, rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Giovanni Di Giandomenico, con domicilio eletto in Roma, via Germanico n. 146, presso lo studio dell’avv. Mocci;

e nei confronti

delle società GIULIANI ENVIRONMET s.r.l., con sede in Campobasso, in persona del legale rappresentante in carica, Sig. Giovanni Giuliano e P.A.S.I.L. s.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante in carica, Sig,a Renata Casciani in proprio ed in qualità di capogruppo della A.T.I. P.A.S.I.L. s.r.l. – GIULIANI ENVIRONMENT S.R.L., rappresentate e difese dall’Avv. Salvatore Di Pardo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise n. 499/2006 del 26 maggio 2006, notificaTA L’1 GIUGNO 2006

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bojano e delle Soc. PASIL s.r.l. e GIULIANI ENVIRONMENT s.r.l., quanto alla prima anche nella qualità di capogruppo della ATI PASIL s.r.l. – GIULIANI ENVIRONMENT s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avv.ti Carone Fabiani e Di Pardo; Pubblicato il dispositivo n. 298/2007; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con sentenza n. 499/2006 il Tribunale Amministrativo Regionale di Campobasso ha respinto il ricorso proposto dagli attuali appellanti per l’annullamento degli atti relativi alla gara indetta dal Comune di Bojano per l’affidamento dei servizi di igiene urbana, ivi compresi quelli propedeutici, consequenziali e, comunque, connessi e segnatamente, in via principale, il provvedimento del Responsabile del Settore IVm “Lavori pubblici e Servizi” del Comune di Bojano, n. 179 del 12 agosto 2005, recante aggiudicazione definitiva in favore della ATI appellata. Con la medesima sentenza é stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto in via incidentale dalle controinteressate – in questa sede appellanti incidentali. In particolare, disattese le eccezioni delle parti intimate (Comune e controinteressate) costituitesi in giudizio, il giudice di primo grado ha ritenuto infondate tutte le censure, incentrate: a) sulla omessa indicazione delle parti di servizio che ciascuna delle imprese riunite in A.T.I. avrebbe svolto in caso di aggiudicazione ; b) sulla mancata indicazione, da parte del costituendo raggruppamento, della società capogruppo; c) sull’omessa certificazione del fatturato annuale relativamente a servizi identici, negli ultimi tre esercizi. Conseguentemente é stata anche respinta la domanda di risarcimento del danno.

1.2. La sentenza é appellata dalle originarie ricorrenti, che sottopongono a sindacato il procedimento logico giuridico sulla cui base il giudice di primo grado é pervenuto alle proprie conclusioni e ripropongono le censure dedotte con il ricorso introduttivo.

1.3. A loro volta, il Comune e le parti private controinteressate, propongono appello incidentale per la parte della sentenza che rigetta le eccezioni pregiudiziali e (quanto al raggruppamento aggiudicatario) anche per la parte in cui é dichiarato improcedibile il ricorso incidentale avverso l’ammissione dell’offerta dei ricorrenti in primo grado. In particolare in Comune, deducendo acquiescenza degli appellanti ad un capo assorbente della sentenza, rimasto non impugnato, deduce l’inammissibilità, per tale profilo, dell’appello. Successivamente la causa, chiamata alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, é stata trattenuta in decisione.

2.1. Preliminarmente deve darsi atto che la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale del raggruppamento controinteressato, non consente il passaggio in giudicato di capi della decisione che ne investono incidentalmente il contenuto, mostrando di condividerlo. Come rilevato dalla parte appellante, si tratta di proposizioni che esprimono incidenter tantum il convincimento del giudice, prive di contenuto decisorio e insuscettibili di impugnazione, da parte del raggruppamento soccombente.

2.2. Gli ulteriori profili pregiudiziali, sui quali vertono gli appelli incidentali (e, principalmente, il problema della tempestività del ricorso di primo grado) restano interamente assorbiti dalla mancanza di fondamento dell’appello principale. Invero, l’intero impianto motivazionale della sentenza impugnata e lo stesso comportamento del Comune, nella gara della quale si tratta, appaiono correttamente improntati al principio del "favor partecipationis", in forza del quale (come anche ricordano le parti resistenti nei loro scritti difensivi) l'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante, o poste a garanzia della "par condicio" dei concorrenti, senza che si possa procedere alla esclusione del concorrente, per mancata osservanza di una determinata formalità, ove questa non sia prevista espressamente a pena di esclusione (in questo senso, fra le tante, la decisione della Sezione n. 82 del 15 gennaio 2005 - citata dalla difesa del Comune nel controricorso ed appello incidentale – nella quale é offerta un’ampia e dettagliata ricostruzione sistematica del criterio applicativo del principio, in linea con gli insegnamenti comunitari, ed in correlazione con la parallela esigenza che, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, ne sia fatta in sede di gara rigorosa applicazione, senza che sia consentito, né all’Amministrazione di discostarsene in sede applicativa, né al giudice amministrativo. di sovrapporre le proprie valutazioni (sulla base del suppletivo criterio c.d. teleologico) a quelle dell'amministrazione. A maggior ragione, la corretta applicazione del principio sopra delineato, implica anche che non possa essere esclusa dalla gara l’offerta che, conforme alle prescrizioni del bando, contenga anche elementi idonei ad integrare, sostanzialmente, le prescrizioni di norme generali, applicabili alla procedura, e non richiedenti rigidi formalismi, stabiliti a pena di esclusione.

2.3. In dettaglio, osserva la Sezione che negli appalti pubblici di servizi, comprendenti categorie di servizi plurime e scorporabi, è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in linea orizzontale sia in linea verticale (Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 13 ottobre 1998, n. 618; 16 settembre 1998, n. 477) e non può escludersi che, nell’ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate (Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002; Sez. V, n. 1440 del 28 marzo 2007). Nella decisione da ultimo citata la Sezione ha avuto modo di precisare che l'art. 11 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, in virtù del quale l'offerta del raggruppamento di imprese deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, va interpretato nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione in raggruppamento sia orizzontale che verticale e di non escludere la possibilità, nel caso di raggruppamento orizzontale, che solo per una determinata parte il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione. Le appellanti sostengono la tesi secondo cui “associazioni miste” sarebbero soltanto quelle di tipo verticale, nella quali una parte delle prestazioni sia assunta in carico da tutte le imprese raggruppate, con la conseguenza (desunta dalla appellante) di un ineludibile rigore formale, ai fini dell’obbligo di indicare la distribuzione dei compiti. Si tratta di un mero assioma, al quale la Sezione non può aderire. Le associazioni miste partecipano delle caratteristiche dell’uno e dell’altro tipo di raggruppamento e l’obbligo della specificazione dei compiti si relaziona, in ogni caso, alla scorporabilità delle prestazioni, ed al tipo di responsabilità che si viene ad assumere nei confronti della stazione appaltante. Con l'espressione «associazione orizzontale» si intende quella in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell' amministrazione committente dell’intera prestazione; in tal caso, la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno (in questo senso la Sezione, già con decisione n. 1805 del 4 novembre 1999 e, in epoca più recente, 24 aprile 2002 , n. 2208). Per «associazione verticale» si intende quella in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili. L’art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995 che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate non distingue espressamente fra l’uno e l’altro tipo di associazione temporanea; prescrive che devono essere specificate “le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese” (comma 2); stabilisce che “l'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate” (comma 3). La norma deve essere interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che solo per una determinata parte il servizio sia eseguita da più di una impresa della medesima associazione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 31 del 4 gennaio 2002). Orbene, chiariti tali aspetti, un’applicazione della norma statale coerente con la libertà di forme indicata dalla normativa comunitaria, (art. 26, comma 1, della direttiva 92/50/CEE, come modificata dall’art. 4 della direttiva 2004/18/CE), implica, per ciò che riguarda il caso in esame, che: a) legittimamente la stazione appaltante ha desunto la ripartizione dei compiti per taluni sevizi scorporabili dalle dichiarazioni che - nell’ambito dell’offerta congiunta, resa con la puntuale osservanza delle prescrizioni di gara – hanno evidenziato il possesso, da parte di una delle partecipanti al raggruppamento, di tutte le iscrizioni richieste ad eccezione di quella relativa alla 6^ cat. e, da parte dell’altra partecipante, il possesso di tutte le iscrizioni tranne la 1^; che poi si trattasse di definire con maggiore specificità il livello di responsabilità assunto dal raggruppamento per quanto concerne le due categorie é questione che al più andava risolta attraverso la richiesta di chiarimenti, e non con l’esclusione, alla stregua di quanto disposto dalla norma statale, essendo evidente (dalla dichiarazioni rese, in relazione alla prescrizioni contenute nell’all.3 delle condizioni di partecipazione) che l’una impresa si impegnava a svolgere, in raggruppamento verticale, le prestazioni relative alle categorie per la cui iscrizione era titolare di esclusiva certificazione e, in formazione orizzontale le altre; b) altrettanto legittimamente non é stata ritenuta ragione di esclusione la mancata indicazione dell’impresa capogruppo; la Sezione, in differente fattispecie (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6772 del 29 novembre 2005), ha avuto modo di chiarire l’autonomia di ciascuna impresa del costituendo raggruppamento fintanto che non venga a costituirsi il vincolo di solidarietà previsto dall'art. 13 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109; nella fase dell’offerta, invero, e fintanto che non vi sia il mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse, le imprese partecipanti all'associazione temporanea sono tenute soltanto a sottoscrivere congiuntamente l'offerta ed a vincolarsi alla costituzione formale del raggruppamento; la prassi di indicare sin dalla partecipazione alla gara l’impresa capogruppo, in assenza di mandato in base alla norma citata, non costituisce un obbligo alla cui mancata osservanza possa farsi conseguire, in assenza di specifiche prescrizioni ed esigenze, l’esclusione dalla gara. Su tali punti, pertanto, l’appello deve essere respinto.

2.4. A conclusioni analoghe deve pervenirsi per quanto concerne le autocertificazioni relative ai servizi realizzati negli ultimi tre esercizi precedenti: si é trattato di autocertificazione rese in conformità alla prescrizione del bando, con indicazione precipua del fatturato e dei destinatari, così come richiesto dalla norma speciale non impugnata. Costituiscono mere illazioni, non sorrette da alcun principio di prova le affermazioni dell’appellante in ordine alla non “identicità” dei servizi autocertificati: esse muovono dall’asserzione che la natura e l’attività dei destinatari dei servizi porterebbe ad escludere in radice la dichiarata inerenza dei servizi resi a quelli oggetto della gara. Sennonché, come eccepito dalla resistenti, é sostanzialmente richiesto al giudice amministrativo un controllo di legittimità su valutazioni fortemente discrezionali sindacabili soltanto sotto il profilo del macroscopico travisamento di fatto o della evidente illogicità con riferimento agli elementi assunti ad oggetto della valutazione. Nel caso in esame, l’elenco offerto dalle società del raggruppamento aggiudicatario offre un vasto numero di Comuni e di pubbliche amministrazioni che giustificano, oggettivamente, l’utilizzazione dei servizi di igiene urbana, cosicché, nei limiti della ammissibilità del mezzo, le relative censure appaiono prive di fondamento.

3. Sulla base del complesso delle considerazioni che precedono, l’appello principale deve essere respinto con assorbimento della domanda risarcitoria e degli appelli incidentali degli appellati. Sussistono giuste ragioni, con riferimento alla complessità delle questioni, per compensare interamente fra le parti, le spese del giudizio d’appello.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe; Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio; Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 29 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati: Sergio Santoro PRESIDENTE Chiarenza Millemaggi Cogliani Est. CONSIGLIERE Claudio Marchitiello CONSIGLIERE Nicola Russo CONSIGLIERE Giancarlo Giambartolomei CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 21/11/2007 (Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)