REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 10183/05, proposto da: ELETTROIDRAULICA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Abbamonte e Francesco Accarino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via degli Avignonesi, n. 5; contro UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, in persona del rettore in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Napolitano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, viale Angelico, n. 38; e nei confronti di DAELIT S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; per l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, sezione prima, 21 giugno 2005, n. 8330; visto il ricorso in appello, con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio dell'Università appellata; viste le memorie prodotte dalle parti; vista l'ordinanza interlocutoria della sezione 20 marzo 2007, n. 1363; visti tutti gli atti della causa; relatore all’udienza pubblica del 3 luglio 2007 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. F. Accarino per l’appellante e l’avv. L. Napolitano per l’Università appellata; ritenuto e considerato quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. Il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Elettroidraulica s.r.l. per l'esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del medesimo giudice 29 dicembre 2003, n. 15652. La sentenza viene appellata dalla Elettroidraulica s.r.l. per i seguenti motivi: 1) error in procedendo; violazione degli artt. 7 e 26 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 anche in relazione all'art. 37 della l. n. 1034/1971 e agli artt. 90 e 91 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642; error in iudicando; violazione dell'art. 37 della l. n. 1034/1971 e degli artt. 90 e 91 del r.d. n. 642/1907; violazione degli artt. 2909 del c.c. e 324 del c.p.c.; violazione dell'art. 35, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80; 2) medesime censure dedotte con il ricorso di primo grado; 3) error in procedendo; violazione degli artt. 7 e 26 della l. n. 1034/1971; error in iudicando; violazione degli artt. 91 e seguenti del c.p.c. e della regola della così detta soccombenza virtuale. L'Università degli studi di Napoli Federico II si è costituita in giudizio, resistendo al ricorso in appello. L'appellante e l'Università appellata hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese. La sezione, con ordinanza 20 marzo 2007, n. 1363, ha disposto incombenti istruttori che sono stati adempiuti. 2.1. Con il giudicato, la cui esecuzione la Elettroidraulica s.r.l. ha chiesto in primo grado, è stato annullato il provvedimento con cui la detta Università, in data 18 aprile 2003, ha escluso dalla gara due imprese, ha ricalcolato la soglia di anomalia, ha revocato l'aggiudicazione disposta l’8 aprile 2003 a favore della società stessa e ha aggiudicato la gara alla Daelit s.r.l.. Il primo giudice, con la sentenza appellata: a) premesso che la detta Università, con nota depositata il 16 febbraio 2005, aveva affermato che, al momento della pronuncia della sentenza da eseguire, il lavoro oggetto della gara era stato integralmente realizzato; b) ha ritenuto che, in siffatta situazione, non contestata dalla ricorrente, non fosse praticabile la reintegrazione in forma specifica ("reviviscenza degli atti di aggiudica della gara") invocata dalla società interessata; c) ha affermato che, in mancanza di esplicita domanda ad hoc dell’istante e del previo accertamento in sede cognitoria della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell'eventuale fattispecie dell'illecito, si deve escludere che vi sia materia per procedere in executivis. L'appellante deduce che con il giudicato sarebbero state accolte tutte le domande formulate con il ricorso, compresa quella avente a oggetto il risarcimento del danno per equivalente, e che il primo giudice, una volta accertata l'impossibilità a conseguire la reintegrazione in forma specifica, avrebbe dovuto ordinare all'amministrazione di risarcire la ricorrente per equivalente. 2.2. Le censure sono prive di pregio. Alla data di pubblicazione della sentenza di cui al giudicato (29 dicembre 2003) i lavori di cui trattasi erano stati già ultimati (il 12 dicembre 2003). E' vero che nel ricorso (alla prima pagina) e nei motivi aggiunti (alla seconda pagina) della Elettroidraulica s.r.l., poi accolti con la sentenza divenuta giudicato, si chiedeva “la declaratoria del diritto a vedersi assegnata la gara de qua o, in mancanza, ad ottenere il risarcimento per equivalente derivante dall’illegittimità degli atti impugnati”. Tuttavia, nella sentenza di cui al giudicato non vi è alcuna statuizione sul diritto al risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente. Così che tale ultima sentenza si sarebbe dovuta impugnare per omessa pronuncia. Non avendolo fatto, alla società appellante non è ammesso conseguire il risarcimento del danno in sede di ottemperanza di una sentenza che non contiene alcuna statuizione al riguardo. Il giudizio di ottemperanza, infatti, con riguardo al risarcimento del danno, è proponibile quando il giudice abbia accolto, in sede cognitoria, la domanda risarcitoria (Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4297). 2.3. Inoltre, la sezione ritiene che la reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto - ai sensi dell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. 21 luglio 2000, n. 205 - debba essere considerata alla stregua di un’alternativa risarcitoria, potendo quest’ultima intervenire anche per equivalente ai sensi dell’art. 2058 del c.c.. Essa rimane un rimedio risarcitorio (o comunque riparatorio), ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; e non va confusa né con l’azione di adempimento (con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione), né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli. La forma specifica non è né una forma eccezionale né una forma sussidiaria di responsabilità, ma uno dei modi attraverso i quali il danno può essere risarcito; la cui scelta spetta al creditore, salva l’ipotesi di eccessiva onerosità (art. 2058, comma 2, del c.c.) o di oggettiva impossibilità. L’adozione, da parte dell’amministrazione, di un determinato provvedimento attiene a profili di adempimento e di esecuzione e non a quelli risarcitori; in presenza di accertata spettanza del provvedimento amministrativo preteso, come nel caso di specie, l’emanazione dello stesso non costituisce una misura risarcitoria, ma rappresenta la doverosa esecuzione di un obbligo che grava sull’amministrazione. Ciò a prescindere dall’esistenza dei requisiti previsti dalla legge per il risarcimento del danno (extracontrattuale o contrattuale che sia), quali, in particolare, un danno patrimonialmente apprezzabile e l’elemento soggettivo dell’illecito. Riportare tale fase nell’ambito della reintegrazione in forma specifica e, quindi, della tutela risarcitoria significa estendere a tale fase anche tutti i limiti di siffatta tutela, che sono più rigorosi rispetto a quelli previsti per l’esecuzione. Inoltre, mentre la reintegrazione in forma specifica richiede una verifica in termini di onerosità, ai sensi dell’art. 2058, comma 2, del c.c., tale verifica non è richiesta in relazione alle forme di esecuzione in forma specifica della prestazione originariamente dovuta, per le quali rileva la sola sopravvenuta impossibilità; unico limite a cui è assoggettato l’obbligo conformativo dell’amministrazione. In tal senso la sezione si è pronunciata con le decisioni 3 aprile 2003, n. 1716 e 18 giugno 2002, n. 3338, dalle quali non vi è motivo per discostarsi. Nella specie, a causa dell’ultimazione dei lavori appaltati, si era verificata la sopravvenuta impossibilità dell’attività di conformazione da parte dell’amministrazione al giudicato; formatosi, si ripete, sulla sola domanda annullatoria proposta. Né al giudice dell’ottemperanza è consentito accertare, per la prima volta, la sussistenza delle condizioni necessarie a conseguire, ai sensi dell’art. 2043 del c.c., la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno (sia in forma specifica che per equivalente). 2.4. Non può nemmeno ritenersi che la Elettroidraulica s.r.l. abbia domandato la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei soli danni conseguenti alla violazione del giudicato, in quanto la stessa, nella diffida, ha invitato l’amministrazione “a porre in essere gli atti esecutivi del giudicato” e, nel ricorso (di primo grado) in ottemperanza, ha chiesto di ordinare all'amministrazione, oltre alla piena esecuzione del giudicato, “di annullare gli atti impugnati” e “determinare la reviviscenza degli atti di aggiudica della gara…alla ricorrente…al fine di sottoscrivere il contratto per eseguire i lavori di cui all’aggiudica”. 3. L'appellante denuncia poi che il primo giudice avrebbe errato nel disporre la compensazione delle spese del giudizio. La sezione rileva al riguardo che, data la soccombenza della ricorrente conseguente alla dichiarazione di inammissibilità, il primo giudice se non avesse compensato le spese del giudizio le avrebbe dovute porre a carico della ricorrente medesima. E comunque si ritiene la sussistenza di giusti motivi ai fini della compensazione delle spese. 4. Il ricorso in appello, pertanto, deve essere respinto. Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate. Non vi è luogo a provvedere sulle spese nei confronti della Daelit s.r.l. che non si è costituita. Per questi motivi il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, respinge il ricorso in appello. Compensa tra le parti le spese del giudizio. Nulla spese nei confronti della Daelit s.r.l.. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma il 3 luglio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Gaetano Trotta - presidente Carmine Volpe - consigliere, estensore Luciano Barra Caracciolo - consigliere Aldo Scola - consigliere Roberto Giovagnoli - consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il...23/10/2007 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)