REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi in appello proposti (procedimento 10614/2005) dall’AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE A. CARDARELLI, con sede in Napoli, in persona del dottor Enrico Iovino, direttore generale, difesa dall’avvocato Paolo Di Martino e domiciliata presso di lui in Roma, via dell’Orso 74; contro la società in nome collettivo TECNOGRAMMA DI RIVA & C., con sede in San Mauro Torinese, costituitasi in giudizio con l’avvocato Giuseppe Palma e domiciliata in Roma, via L. Luciani 1, presso lo studio dell’avvocato Ferruccio de Lorenzo; e nei confronti della società a responsabilità limitata EDAP TECHNOMED ITALIA, con sede in Roma, non costituita in giudizio; 2) (procedimento 1204/2006) dalla società EDAP TECHNOMED ITALIA, difesa dall’avvocato Gaetano Buscemi e domiciliata presso di lui in Roma, via A. Serpieri 8, contro la società TECNOGRAMMA DI RIVA & C., costituitasi in giudizio con la difesa e la domiciliazione sopra indicate; e nei confronti dall’AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE A. CARDARELLI, costituitasi in giudizio rappresentata, difesa e domiciliata come indicato sopra; per la riforma della sentenza 10 novembre 2005 n. 18839, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Campania, prima sezione, ha annullato il provvedimento 27 settembre 2004 n. 1060 del direttore generale dell’Azienda ospedaliera A. Cardarelli, di approvazione di un contratto con la società Edap Technomed Italia per l’acquisizione, in locazione finanziaria, di un’apparecchiatura per l’ablazione dei tessuti prostatici. Visto il ricorso in appello 10614/2005, notificato il 16 e 19 e depositato il 29 dicembre 2005; visto il controricorso della società Tecnogamma di Paola Riva & C., depositato il 13 gennaio 2006; vista la propria ordinanza 21 febbraio 2006 n. 873, con la quale è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata; viste le memorie difensive presentate, dalla società Tecnogamma di Paola Riva & C. il 19 gennaio 2006 e il 10 aprile 2006, e dall’Azienda ospedaliera A. Cardarelli il 29 aprile 2006; visto il ricorso in appello 1204/2006, spedito per la notificazione tramite il servizio postale il 31 gennaio 2006 e depositato il 13 febbraio 2006; visto il controricorso dell’Azienda ospedaliera A. Cardarelli, depositato il 10 marzo 2006; visto il controricorso della società Tecnogamma di Paola Riva & C., depositato il 30 marzo 2006; vista la memoria difensiva presentata dalla società Tecnogamma di Paola Riva & C. il 10 aprile 2006; viste le memorie difensive presentate dalle parti; vista la propria ordinanza 17 novembre 2006 n. 6730, con la quale è stata ordinata la riunione dei giudizi e sono stati chiesti schiarimenti all’amministrazione; visti i documenti prodotti, in esecuzione dell’ordinanza predetta, il 22 marzo 2007; vista l’ulteriore memoria presentata dalla società Tecnogamma di Paola Riva & C. il 15 maggio 2007; visti gli atti tutti della causa; relatore, all’udienza del 5 giugno 2007, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Di Lorenzo, in sostituzione dell’avvocato Palma, Di Martino e Buscemi; ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO L’Azienda ospedaliera di Rilievo Nazionale A. Cardarelli (d’ora in poi: l’Azienda o l’Ospedale), con atto 18 settembre 2003 n. 759 dell’ufficio per l’acquisto dei beni predispose un elenco di nuovi strumenti da acquistare per i vari reparti, tra i quali figurava un’apparecchiatura per l’ablazione dei tessuti prostatici. L’Azienda con lettera del 25 maggio 2004 incaricò la società Hospital Consulting, affidataria del servizio d’ingegneria clinica, di procedere a un’indagine di mercato con comparazione delle offerte per la locazione finanziaria della suddetta apparecchiatura. La ricerca venne limitata alle due sole imprese che vennero ritenute in grado di fornire l’apparecchiatura richiesta, la società Tecnogamma di Paola Riva & C (d’ora in poi: Tecnogamma) e la società Edap Technomed Italia (d’ora in poi: Edap), alle quali il 6 giugno 2004 venne inviato un questionario relativo alle caratteristiche tecniche, strutturali e operative, della macchina che esse avrebbero potuto fornire. Le due imprese risposero all’invito, Tecnogamma descrivendo le caratteristiche del modello Sonablate 500 marca Focus Surgery, Edap descrivendo l’apparecchio di propria fabbricazione (marca Edap) indicato come modello Ablatherm. I dati così acquisiti vennero riportati e discussi in una relazione della società Hospital Consulting, nella quale si esprimeva l’opinione che l’apparecchio di Edap fosse da considerare esclusivo, perché in possesso del marchio CE specifico per il trattamento del cancro della prostata e di tre modalità operative per il trattamento di quella patologia, trattamento di prima scelta, ritrattamento e trattamento successivo dopo prostatectomia radicale, e trattamento dopo radioterapia. Inoltre il primario di urologia dott. Alberto Masala, richiesto di un parere, confrontò le due attrezzature e ritenne preferibile quella distribuita da Edap perché era maggiormente corredata di informazioni tecniche ed era più diffusamente utilizzata, aveva tempi di procedura non eccessivamente lunghi ed era maggiormente utilizzabile con i pazienti già sottoposti ad altre terapie. L’Azienda pertanto, ritenendo che la situazione le consentisse di addivenire a trattativa privata con Edap senza pubblicare un bando, ai sensi dell’articolo 9, comma 4, del decreto legislativo 24 luglio 1992 n. 358, dopo aver definito con Edap il corrispettivo per la locazione finanziaria dell’apparecchio (canone mensile di locazione, canone mensile di manutenzione e corrispettivo per il riscatto) ha concluso il contratto. Tecnogamma con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Campania notificato il 17 e il 20 settembre 2004 ha impugnato la decisione di concludere il contratto con Edap, chiedendo l’annullamento dell’atto e il risarcimento del danno. La ricorrente, pur riconoscendo all’amministrazione un ampio potere discrezionale nel procedere a indagini di mercato, ha sostenuto che essa non era stata coerente, perché, pur avendo effettuato un’indagine di tipo comparativo, non aveva poi motivato la scelta compiuta, né chiesto ad essa ricorrente un’offerta economica per il suo prodotto. Ha aggiunto che l’apparecchiatura della controinteressata era stata erroneamente riconosciuta in possesso di caratteristiche esclusive, perché invece anche l’apparecchiatura della ricorrente possedeva le medesime caratteristiche, sicché non era stato legittimo il ricorso alla trattativa privata senza pubblicazione di bando. La ricorrente ha aggiunto considerazioni sulla preferibilità del proprio prodotto. Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha accolto il ricorso, giudicando insussistenti le condizioni che legittimano la trattativa privata senza previa pubblicazione di bando, L’Azienda e Tecnogamma con due distinti ricorsi impugnano la sentenza. L’Azienda sostiene, da una parte, di avere rispettato la legge ponendo in essere una procedura negoziata con comparazione delle offerte, dall’altra che l’apparecchiatura di Edap era la sola che soddisfaceva alle sue esigenze. L’appello di Tecnogramma s’incentra invece sull’unicità della sua apparecchiatura, in particolare perché è l’unica dotata del marchio CE per il trattamento del cancro alla prostata, per le tre modalità operative di trattamento della predetta patologia, perché l’unica dotata di lunghezza focale regolabile mediante calcolatore e l’unica dotata di “tavolo-paziente” progettato per assicurare l’immobilità (del paziente) durante il trattamento. DIRITTO Il Collegio ritiene opportuno, preliminarmente, chiarire i termini normativi della questione. La trattativa privata è sempre stata intesa, nel diritto italiano, come la contrattazione diretta, senza gara, tra una pubblica amministrazione e un privato. Il decreto legislativo 24 settembre 1992 n. 358, che recepisce direttive CEE in materia di appalti pubblici di forniture, all’articolo 9 elenca invece la trattativa privata tra le procedure di scelta del contraente, definendola al comma 2 come «procedura negoziata in cui l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto». A tale procedura è consentito far ricorso quando una precedente gara, per pubblico incanto, licitazione privata o appalto concorso, ha avuto esito negativo, e in tal caso l’amministrazione emana un apposito bando per il prosieguo a trattativa privata, oppure ammette alla comparazione le imprese già ammesse alla precedente procedura (comma 3). La trattativa privata definita dai commi 2 e 3 è dunque pur sempre una procedura concorsuale, preceduta, in ogni caso, da un bando di gara, ed essa d’ora in poi si farà riferimento con l’espressione “procedura negoziata”. Il comma 4 prevede invece i casi di «trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara», ossia la trattativa privata qual è sempre stata intesa nel diritto italiano, e alla quale d’ora in poi si farà riferimento con l’espressione “trattativa privata” senz’altra specificazione. Ciò premesso, l’Azienda, la quale col primo motivo sostiene di aver rispettato le regole della procedura negoziata e col secondo sostiene di avere legittimamente fatto ricorso alla trattativa privata, confonde le due procedure: nel caso in esame non si è trattato di procedura negoziata, bensì di trattativa privata, perché non c’è stato nessun bando. Il primo motivo dell’appello dell’Azienda, perciò, è infondato. Venendo alla questione principale, introdotta con il secondo motivo dell’appello dell’Azienda, tra i casi in cui è consentita la trattativa privata senza bando, l’alinea “c” del comma 4 del citato articolo 9 prevede le «forniture la cui fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa delle particolarità tecniche, artistiche o per ragioni inerenti alla protezione dei diritti di esclusiva, unicamente a un fornitore determinato». Naturalmente, l’unicità del fornitore dev’essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la “indagine di mercato” può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Al Collegio peraltro non viene chiesto quale sia la procedura da seguire quando l’indagine abbia escluso, come nel caso in esame, l’unicità dell’oggetto richiesto (apparecchio per ablazione di tessuti prostatici). La questione specifica è se l’amministrazione che abbia dichiarato di aver bisogno di un qualsivoglia oggetto (automobile, litotritore, apparecchio per l’ablazione del tessuto prostatico), possa poi, dopo che le siano pervenute offerte, addivenire a trattativa privata con la motivazione che determinate caratteristiche di uno degli oggetti offertile, che lo rendono unico e ne rendono unico il fornitore, sono le più adatte alle sue esigenze. Posta la questione in questi semplici termini generali, apparirà chiaro che in tal caso, di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell’oggetto palesate a posteriori, dopo un’indagine di mercato, come conformi alle necessità dell’amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l’obbligo delle gare sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara. La decisione del primo giudice, pertanto, è corretta e va confermata. In conclusione gli appelli, già riuniti, vanno respinti. Le spese di giudizio vanno senz’altro compensate, data la novità e particolarità della questione. Per questi motivi respinge gli appelli indicati in epigrafe e compensa le spese di giudizio. Così deciso in Roma il 5 giugno 2007 dal collegio costituito dai signori: Emidio Frascione - presidente Raffaele Carboni - componente, estensore Caro Lucrezio Monticelli - componente Marzio Branca - componente Aniello Cerreto - componente DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 7-11-2007 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)