CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 23 ottobre 2007 n. 5532 Pres. Iannotta, Rel. Carboni ICAD Construzioni Generali e altre (Avv.ti M. Provera e G. Sartorio) c. Comune di Bosa (Avv.ti A. Cancrini e C. De Portu) e altre

Contratti della PA – Gara – Annullamento dell’aggiudicazione provvisoria – Iscrizione nel Casellario Informatico dell’Autorità di Vigilanza – Legittimità - Ragioni

E’ legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria a favore della concorrente a carico della quale sia avvenuta l’iscrizione di un addebito nel Casellario Informatico dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici per aver reso, nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni di partecipazione nel corso di un’altra procedura di gara. Infatti, ai fini della comminatoria di esclusione, non rileva che la pubblicazione degli addebiti a carico della concorrente sia avvenuta prima o dopo l’indizione della gara, essendo plausibile che la stazione appaltante abbia notizia dell’iscrizione quando la gara stessa sia già in corso.

N. 5532/07 REG.DEC. N. 5391 REG:RIC. + 5392 ANNO 2006 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente decisione sui ricorsi in appello proposti dalle società a responsabilità limitata ICAD COSTRUZIONI GENERALI, con sede in Napoli, in persona dell’amministratore unico, geometra Luigi Di Donna, e MERIDIANA COSTRUZIONI GENERALI, con sede in Napoli, in persona della dottoressa Daniela Iuglio, amministratrice unica, e dalla società in nome collettivo D’ORIANO COSTRUZIONI DI SERGIO D’ORIANO & C., con sede in Castellammare di Stabia, in persona del signor Sergio D’Oriano, difese dagli avvocati Marco Provera e Giuseppe Sartorio e domiciliati presso il secondo in Roma, via Luigi Luciani 1; (procedimento 5391/2006) contro il comune di BOSA, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, dottor Paolo Casula, difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Claudio De Portu e domiciliato presso di loro in Roma, via Giuseppe Mercalli 13; e nei confronti - delle società RESEARCH e P.AUL. IMMOBILIARE e del signor Antonino MARCIS, costituitisi in giudizio rappresentati e difesi com’è indicato sopra; - delle società F.LLI SCUTTARI DI SCUTTARI BENITO & C. e ALLORIO PAOLO, non costituite in giudizio; per la riforma della sentenza 17 febbraio 2006 n. 235, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, prima sezione, ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse dichiarata dalla ricorrente, il ricorso 512/2005 proposto dalla società Research, nella parte in cui ha dichiarato improcedibile anche il ricorso incidentale delle società Icad Costruzioni, Meridiana Costruzioni Generali e D’Oriano Costruzioni; (procedimento 5392/2006) contro il comune di BOSA, costituitosi in giudizio rappresentato e difeso com’è indicato sopra; e nei confronti della società RESEARCH, costituitasi in giudizio rappresentata e difesa co,è indicato sopra, nonché del signor MARCIS e delle società P.AUL. IMMOBILIARE, F.LLI SCUTTARI DI SCUTTARI BENITO & C. e ALLORIO PAOLO non costituiti in giudizio; per la riforma della sentenza 17 febbraio 2006 n. 236, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, prima sezione, ha respinto il ricorso 668/2005, proposto dalle società Icad Costruzioni, Meridiana Costruzioni Generali e D’Oriano Costruzioni di Sergio D’Oriano & C. contro l’annullamento, pronunciato dal comune di Bosa con provvedimento 30 maggio 2005 n. 2076, dell’aggiudicazione a loro favore, disposta il 2 marzo 2005, dell’appalto della costruzione di opere di difesa del mare. Visti i ricorsi in appello 2391/2006, depositato il 20 giugno 2006; visto il ricorso in appello 2392/2006, notificato il 26 e depositato il 20 giugno 2006; visti i controricorsi del comune di Bosa, depositati il 10 agosto 2006; visti i controricorsi della società Research, depositati il 12 luglio 2006; viste le memorie difensive; visti gli atti tutti della causa; relatore, all’udienza del 15 giugno 2007, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Sartorio; De Portu e Di Martino; ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Il Comune di Bosa ha bandito un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori concernenti la realizzazione di opere di difesa a mare della foce del fiume Temo. A conclusione delle operazioni di gara, la commissione aggiudicatrice, esclusa la prima classificata, società Cantieri Costruzioni Cemento C.C.C., ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto, previa valutazione di congruità dell’offerta, alle società Icad Costruzioni Generali, Meridiana Costruzioni Generali e D’Oriano Costruzioni di Sergio D’Oriano & C. (che si sarebbero costituite in associazione temporanea di imprese, con la prima delle tre come capogruppo, dopo l’aggiudicazione; d’ora in poi: Icad), classificando al secondo e terzo posto, rispettivamente, l’associazione temporanea di imprese tra le società la F.lli Scuttari di Scuttari Benito & C. Alloro Paolo (d’ora in poi: Scuttari) e quella tra le imprese Research, P.Aul. Immobiliare e Marcis Antonio, (d’ora in poi: Research). L’aggiudicazione è stata impugnata da Research con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Sardegna del maggio 2005 (procedimento 512/2005), e Icad ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che Research sarebbe dovuto essere esclusa dalla gara, e successivamente ha proposto, con più atti, motivi aggiunti al ricorso incidentale. Nel frattempo il funzionario comunale competente, sollecitato da un esposto di Research a riesaminare il procedimento conclusosi con l’aggiudicazione provvisoria a Icad, con il provvedimento del 30 maggio 2005 indicato in epigrafe ha annullato l’aggiudicazione medesima, con la motivazione: a) che D’Oriano Costruzioni non avrebbe potuto partecipare alla selezione per aver reso false dichiarazioni in una precedente gara d’appalto (articolo 75, comma 1 alinea “f” del decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, contenente il regolamento di esecuzione della legge 11 febbraio 1994 n. 109, sui lavori pubblici); b) che, con riferimento al costo orario, l’associazione aggiudicataria aveva giustificato il ribasso offerto facendo riferimento ai mercuriali regionali anziché al contratto collettivo nazionale del lavoro, e non aveva tenuto conto di tutte le voci di costo relative all’opera, così da esporre un costo inferiore di € 0,80/ora a quello elaborato dall’ente ANCE per la Provincia di Nuoro; c) che il preventivo concernente la fornitura di tessuto aveva una validità che non copriva il tempo previsto per l’esecuzione del contratto. Icad e le altre due società aggiudicatarie hanno impugnato il provvedimento con ricorso al tribunale amministrativo regionale del giugno 2005 (procedimento n. 668/2005), deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi. 1) Una volta concluso il sub-procedimento diretto alla valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia, l’amministrazione non poteva più procedere al riesame delle operazioni già compiute; in ogni caso, però, l’annullamento d’ufficio doveva essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento per consentire alle interessate di formulare le sue osservazioni. 2) Il funzionario comunale si era indebitamente sostituito al presidente della commissione giudicatrice della gara, allorquando aveva convocato la stessa per il riesame degli atti della procedura. I componenti del suddetto organo collegiale, tutti dipendenti comunali, sono stati illegittimamente invitati a ripetere operazioni già esaurite, benché il riesame delle giustificazioni non potesse essere imposto se non denegando l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria ovvero annullando preventivamente quest’ultima; inoltre la commissione, prima di escludere l’offerta dell’associazione avrebbe dovuto chiedere ulteriori giustificazioni; il procedimento di riesame inoltre era viziato dal fatto di aver preso le mosse dai rilievi fatti da Research, la quale sarebbe dovuto essere esclusa dalla procedura concorsuale per non aver dichiarato le categorie dei lavori per le quali le imprese si erano associate; nel merito, in ogni caso, i rilievi su cui si basa l’asserita anomalia dell’offerta delle ricorrente sono infondati. A quest’ultimo riguardo le ricorrenti hanno esposto che non era richiesto di produrre un preventivo con validità temporale più estesa e che d’altra parte, avendo quella voce di costo un’influenza minima sull’importo dei lavori, il tardivo rilievo era pretestuoso. Con riguardo al costo del lavoro l’amministrazione era incorsa in errore, considerato che il valore indicato da Icad corrisponde a quello indicato nelle tabelle relative alla provincia di Nuoro in vigore all’epoca della gara, pubblicate dal provveditorato regionale alle opere pubbliche; e in ogni caso non era stata fornita motivazione in ordine alla minore o maggiore attendibilità di una stima riferita al contratto collettivo piuttosto che alle rilevazioni del locale provveditorato alle opere pubbliche. Infine era immotivata l’affermazione che il costo del lavoro non tenesse conto di tutte le voci relative all’opera. 3) La società D’Oriano Costruzioni non ha reso false dichiarazioni sulla propria correntezza contributiva, perché la sua esclusione da una gara bandita da altra amministrazione e la conseguente iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio sui lavori pubblici sono, infatti, frutto di un errore imputabile all’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale; peraltro la cartella esattoriale relativa al ritardato pagamento era stata notificata dopo l’espletamento della gara, e l’esclusione e l’iscrizione nel casellario informatico sono state impugnate. In ogni caso, la sanzione di cui all’articolo 75 del decreto n. 554 del 1999 può avere effetto solo dall’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico; e poiché la gara (indetta dal comune di Bosa) era stata bandita prima dell’iscrizione della D’Oriano Costruzioni nel suddetto casellario, quest’ultima era in possesso dei requisiti per parteciparvi. Con atto notificato il 30 giugno e l’1 luglio 2005 Icad ha proposto motivi aggiunti, sostanzialmente ribadendo alcuni punti del ricorso; e con altro atto di motivi aggiunti, notificato il 6 dicembre 2005 ha impugnato l’aggiudicazione a Research, disposta dal comune dopo l’annullamento dell’aggiudicazione alla ricorrente Icad, deducendo difetto di motivazione e illegittimità derivata da quella dell’esclusione della ricorrente. Ha anche chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni. Research ha anche proposto ricorso incidentale col quale ha impugnato la determinazione del 30 maggio 2005 del funzionario comunale, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione di Icad anche per le ulteriori ragioni che essa aveva evidenziato nel suo esposto del 4 aprile 2005; ragioni consistenti nell’anomalia, sotto vari aspetti, dell’offerta di Icad. Le cause sono state chiamate entrambe all’udienza dell’8 febbraio 2006. Icad ha dichiarato di non avere più interesse al ricorso 512/2005, e il tribunale amministrativo regionale con la sentenza d’improcedibilità n. 235 del 2006 indicata in epigrafe ha dichiarato improcedibile il ricorso stesso e compensato le spese. Con la sentenza n. 236 ha invece respinto il ricorso 668/2005, giudicandone infondate tutte le censure. In particolare ha respinto la tesi che il divieto di partecipazione alle gare debba decorrere dalla data di iscrizione della falsa dichiarazione nel casellario informatico, statuendo invece che la sanzione dell’esclusione dalle decorre, così come recita testualmente l’articolo 75 del citato regolamento, dalla data della falsa dichiarazione (come è stato nel caso in esame); mentre il fatto che sia già intervenuta un’aggiudicazione provvisoria non toglie che l’amministrazione aggiudicante debba, appunto, rimuovere l’aggiudicazione ed escludere l’aggiudicataria dalla gara. Icad impugna l’una e l’altra sentenza. Con l’appello contro la sentenza d’improcedibilità 235/2006 sostiene che il giudice di primo grado avrebbe dovuto invece esaminare il ricorso incidentale, che è pregiudiziale all’esame delle questioni proposte da Research col ricorso incidentale nel procedimento 668/2005. Con l’appello contro la sentenza 236/2006 ripropone i motivi del ricorso di primo grado. DIRITTO I due appelli vanno opportunamente riuniti per essere insieme decisi, attenendo alla medesima gara d’appalto. Research col ricorso di primo grado 512/2005 aveva impugnato l’aggiudicazione a Ipad, ma aveva poi dichiarato di non aver più interesse alla decisione. Il giudice di primo grado con la sentenza n. 235 del 2006 ha dichiarato improcedibile il ricorso, osservando che non c’era più materia per esaminare il ricorso incidentale di Icad, la quale con ricorso incidentale, appunto, aveva sostenuto che Research sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara. L’impugnazione incidentale (del provvedimento amministrativo impugnato da taluno) si sostanzia in un’eccezione processuale, formulata dalle controparti (amministrazione autrice del provvedimento o controinteressato all’annullamento richiesto dal ricorrente) diretta a privare il ricorrente principale della legittimazione all’impugnazione; ossia, con riferimento al caso in esame, che la ricorrente, dovendo essere esclusa dalla gara, non era legittimata ad impugnare l’aggiudicazione. È ovvio che, quando si respinga il ricorso principale o lo si dichiari inammissibile o improcedibile, non c’è più materia per pronunciare sulla fondatezza del ricorso incidentale; e il collegio non può seguire l’oscura argomentazione dell’appellante, secondo cui il ricorso incidentale era pregiudiziale all’esame delle questioni proposte da Research col ricorso incidentale in un giudizio successivamente istaurato da Icad. L’appello, pertanto, va dichiarato inammissibile per carenza d’interesse. Venendo al secondo dei due appelli, l’articolo 75 del regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica n. 554 del 1999 dispone che siano esclusi dalle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici i soggetti «che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni di rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici». Nel caso in esame è fuori discussione che fosse stata disposta l’annotazione di false dichiarazioni in una gara a carico di una delle partecipanti alla “costituenda” associazione di imprese che aveva ottenuto l’aggiudicazione provvisoria, e che il fatto addebitato fosse avvenuto entro l’anno; e non risulta che l’esecutività del provvedimento di addebito, disposto dall’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (la “iscrizione al casellario informatico”) ed inserito nel casellario il 24 dicembre 2004, sia stata sospesa dal giudice amministrativo. Perciò la questione è solo se si debba tener conto degli addebiti pubblicati, o pubblicizzati, prima dell’indizione della gara, o anche di quelli pubblicati dopo. Così posta la questione, il Collegio non può che confermare la statuizione del primo giudice: non c’è ragione d’introdurre un’altra limitazione temporale, non prevista dalla norma - che cioè si debba tener conto solo delle iscrizioni in casellario avvenute prima dell’emanazione del bando di gara – e perciò, quando l’amministrazione appaltante abbia notizia dell’iscrizione, avvenuta in corso di gara, deve escludere dalla gara l’impresa alla quale l’annotazione si riferisce, eventualmente annullando l’aggiudicazione provvisoria com’è accaduto nel caso in esame. Sono infondati anche i motivi secondo e terzo, costituenti riproposizione di motivi già respinti dal primo giudice. L’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento, perché è un atto della procedura in corso (“atto infraprocedimentale”), com’è stato altre volte statuito da questo Consiglio con le decisioni già citate nella sentenza impugnata. Il tribunale amministrativo regionale ha respinto il secondo motivo di ricorso, negando, in fatto, che fosse avvenuta la modicazione della composizione della commissione, di cui la ricorrente si doleva; e l’appellante non censura specificamente la statuizione, e si limita invece a riproporre il motivo in forma dubitativa («per quanto è dato di sapere») e con affermazioni non particolarmente perspicue; per cui il motivo è inammissibile. Tutti gli altri motivi, attinenti alla valutazione dell’offerta e alla successiva aggiudicazione, restano assorbiti dalla ritenuta legittimità dell’esclusione dalla gara. Il secondo dei due appelli, in conclusione, è infondato e va respinto. Le spese, che possono liquidarsi complessivamente per i due appelli vertenti tra le stesse parti, seguono la soccombenza e si liquidano in € 6000,00 (3000,00 per ciascun giudizio) a favore di Research ed in € 3000,00 (1500,00 per ciascun giudizio), in considerazione della minor attività difensiva, a favore del comune di Bosa. Per questi motivi riunisce gli appelli indicati in epigrafe, dichiara inammissibile l’appello 5391/2006 e respinge l’appello 5392/2006, e condanna le appellanti, in solido tra loro, al pagamento delle spese dei due giudizi, complessivamente liquidate in 6000,00 seimila//00 euro a favore solidale delle società Research e P.AUL. Immobiliare e dell’impresa Antonino Marcis, e in 3000,00 tremila//00 euro a favore del comune di Bosa. Così deciso in Roma il 15 giugno 2007 dal collegio costituito dai signori: Raffaele Iannotta presidente Raffaele Carboni componente, estensore Chiarenza Millemaggi Cogliani componente Caro Lucrezio Monticelli componente Adolfo Metro componente DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22-10-2007