REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello proposto dal Comune di Porto Sant’Elpidio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Calzolaio e dall’avv. Massimo Colarizi, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Panama n. 12, presso lo studio dell’avv. Luigi Medugno; contro Petrangeli Marco in proprio e quale rappresentante del raggruppamento temporaneo composto da Integra srl, Consult International s.p.a.e Iskra s.a.s., nonché contro Piccolo Lazzaro, in proprio e quale amministratore unico della soc. Consult International s.p.a., e Marini Giuseppe, in proprio e quale socio accomandatario della Soc. Iskra s.a.s, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Marrozzini, ed elettivamente domiciliati in Roma, viale Giulio Cesare n. 71, presso lo studio dell’avv. Marta Lettieri, e nei confronti Cesarini Davide in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento temporaneo di professionisti composto da Romano Dionisi, Giovanni Bocci, Giovanni Morrone, Graziella Pagliaretta e Clemente Folchi Vici di Arcevia, non costituiti, per l'annullamento del dispositivo n. 29 del 14.11.2006 e della successiva sentenza n. 31 del 7.2.2007 del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, resa inter partes. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti avanti indicate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 10 luglio 2007, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Calzolaio e l’avv. Marrozzini; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO 1.- Gli originari ricorrenti, odierni appellati, hanno proposto ricorso innanzi al TAR Marche per l’annullamento: - della determinazione n.192 in data 8.11.2005, assunta dal Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio, con la quale: a) è stato rigettato il ricorso amministrativo proposto dal raggruppamento ricorrente avverso l’ammissione alla gara dell’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini; b) sono stati approvati i verbali della procedura di ammissione e di partecipazione alla gara per l’affidamento della progettazione dei lavori di bonifica dell’area della ex F.I.M.; c) è stata approvata la graduatoria di merito collocando al primo posto l’associazione temporanea tra professionisti denominata ing. Davide Cesarini ed, al secondo posto, il raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente; d) è stato affidato l’incarico provvisorio della progettazione preliminare, di quella definitiva e di quella esecutiva all’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini e non al R.T.I. ricorrente, essendo stato rigettato il ricorso da quest’ultimo presentato per l’esclusione dalla gara dell’A.T.P. ing. D. Cesarini; degli atti preparatori del provvedimento terminale, fra i quali i verbali di ammissione alla gara, nella parte in cui non è stata dichiarata l’esclusione della domanda presentata dall’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini e nella parte in cui è stato rigettato il ricorso amministrativo prodotto dal R.T.I. ricorrente; - di tutti gli atti conseguenti ed, in particolare, la convenzione per l’esecuzione delle attività di cui alla gara; nonché per la condanna del Comune di Porto Sant’Elpidio e del Direttore dell’Area 3 “Gestione del Territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio al risarcimento del danno in forma specifica e, cioè, alla assegnazione delle attività al R.T.I. ricorrente Integra s.r.l. – Consult International s.p.a. – Iskra s.a.s.; ed, in via subordinata, per equivalente monetario in misura non inferiore al corrispettivo dell’appalto. 2.- A sostegno del gravame venivano proposti i seguenti motivi di diritto: I) Violazione degli articoli 10, 13 e 17 della legge n.109 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni. Violazione del bando di gara ai punti 4-5-6. Il raggruppamento temporaneo denominato Davide Cesarini era un raggruppamento temporaneo costituito tra professionisti (art.17, comma I°, lettera d della L: 109/1994) ed era quindi assoggettato a quanto disposto dall’art.13 della stessa legge 109/1994. A sua volta, il bando di gara prevedeva che, nella domanda di partecipazione, si sarebbe dovuto dichiarare se la partecipazione avveniva singolarmente, ovvero in raggruppamento temporaneo o con una associazione. Le domande di ammissione alla gara presentate dall’ing. Dionisi Romano, dall’arch. Giuseppe Bocci, dall’arch. Marrone Giovanni, dalla dott.ssa Pagliaretta Graziella e dall’arch. Clemente Falchi Vici affermano che la partecipazione avviene in raggruppamento temporaneo costituito coi suddetti professionisti; ma nulla dicono circa le generalità del rappresentante dell’A.T.P., che non viene indicato, nè contengono una leggibile manifestazione di volontà circa il rilascio di procura da parte di ciascun componente l’A.T.P. a favore dell’ing. Davide Cesarini; né, in altra parte della documentazione, risulta contenuto l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, mandato collettivo speciale con rappresentanza all’ing. Davide Cesarini, qualificato come capogruppo, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto dei mandanti, come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. La surrilevata carenza documentale è causa di esclusione, non essendo stata presentata la dichiarazione di concorrere in associazione composta anche dal capogruppo ing. Cesarini nè essendo stata prodotta la procura a questi conferita. II) Violazione degli artt. 1 e 17, comma 9 della legge 109/1994 e degli artt.75, lettera F, 88, 119 e 121 del D.P.R. 554/1999. Violazione del principio di trasparenza e par condicio nello svolgimento della gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento, per difetto di motivazione, per illogicità, sviamento e travisamento dei fatti. Sono tre le situazioni già segnalate dal raggruppamento ricorrente nel corso della gara come riferibili ad un quadro di illegittimità ed ingiustamente rigettate dalla Commissione e dal responsabile del procedimento: posizione dell’arch. Giuseppe Bocci; posizione della dott.ssa Graziella Pagliaretta; posizione dell’ing. Romano Dionisi. III) Violazione della legge n.109/1994, art.1 (principio di trasparenza). Violazione del bando ai punti 4, 5 e 6 in relazione al principio della segretezza delle offerte ed alla “par condicio” dei concorrenti. Mancata esclusione dell’A.T.P. ing. Cesarini. Il raggruppamento ing. Cesarini ha omesso di inserire i curricula dei professionisti nella busta contenente l’offerta tecnica, così come previsto nel bando di gara. A seguito di richiesta di accesso, sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti: IV) Violazione del bando di gara ai punti 4 e 7 in relazione all’art.64 del regolamento sui LL.PP. – Eccesso di potere per difetto di motivazione. V) Violazione del bando di gara ai punti 3-4-5: Violazione della legge n.109/1994 e del D.P.R. n.157/1995 e successive modifiche. 3.- Il Comune di Porto Sant’Elpidio e l’ing. Davide Cesarini, in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento di professionisti, chiedevano la reiezione del ricorso, e il secondo proponeva ricorso incidentale, deducendo: - Violazione degli artt.17, comma 12/ter della L. 11.2.1994, n.109 e 3, comma 1° del D.M. 4.4.2001; violazione dell’art.4, comma 12/bis del D.L. 2.3.1989, n.65, convertito in L. 26.4.1989, n.155, nonchè dei principi di cui alle sentenze della S.C. di Cassazione 28.4.2004, n.8135 e della Corte di Giustizia Europea 19.2.2002 emessa nel giudizio C 35/99, in ragione della mancata esclusione della ricorrente. Violazione del bando di gara, nn.3 e 6. L’associazione temporanea di imprese ricorrente ha offerto un ribasso del 100% della componente offerta economica relativa al rimborso spese, mentre l’A.T.P. Cesarini ha offerto un ribasso del 9%. L’offerta dei ricorrenti contrasta con l’art.17, comma 12/ter della L. n.109/1994, nella parte in cui la normativa dispone che la progettazione di opere pubbliche è soggetta al principio di inderogabilità dei minimi tariffari con riferimento al D.M. 4.4.2001, pubblicato sulla G.U. n.96 del 26 aprile 2001 ed ai decreti che il Ministero di Grazia e Giustizia emette al riguardo. 4.- Con la sentenza impugnata, il TAR ha previamente esaminato l’appello incidentale con cui i controinteressati hanno sostenuto che la parte dell’offerta economica dei ricorrenti, costituita dal ribasso percentuale del corrispettivo (elemento C1), contrasterebbe con l’art.17, comma 12/ter della L. n.109/1994 (la normativa afferma che la progettazione di opere pubbliche è soggetta al principio dell’inderogabilità dei minimi tariffari con riferimento al D.M. 4.4.2001, pubblicato nella G.U. n.96 del 26.4.2001, ed ai decreti che il Ministero di Grazia e Giustizia emette al riguardo) e che contrasterebbe con l’art.3 del D.M. 4.4.2001, il quale prescrive che il rimborso delle spese e dei compensi accessori relativi agli onorari a percentuale determinati a seguito dell’applicazione delle tabelle A, B, B1, B2, B4 e B6 limitatamente ai supporti esterni all’Amministrazione, allegate al decreto stesso, deve essere riconosciuto forfettariamente nella misura minima del 30% del medesimo per importi di lavori pari a 50 milioni di lire e nella misura minima del 15% per importi di lavori pari o superiori a 100 miliardi, calcolandosi le percentuali per importi di lavori intermedi per interpolazione lineare; ed il quale stabilisce pure che, nel caso in cui l’entità dei rimborsi spese e dei compensi accessori superi gli importi minimi sopra indicati, devono essere prodotti i giustificativi di spesa per l’intero ammontare del rimborso e degli oneri accessori. La doglianza è stata ritenuta inammissibile sotto diversi profili, e infondata. Inammissibile, perché: -) l’Amministrazione aveva stabilito un importo dei lavori a base d’asta per complessivi euro 6.000.000,00, sul quale aveva calcolato una parcella di euro 178.028,00 (già scontata del 20%), maggiorata della voce rimborso spese per euro 53.408,00 (pari al 30%), applicando l’art.3 del D.M. 4.4.2001, per cui si ha, per interpolazione lineare, che all’importo dei lavori pari ad euro 6.000.000,00, corrisponde un rimborso spese nella misura minima del 28,26%. Tale percentuale, rispetto al 30% fissato dal bando, costituisce una riduzione del 5.79%. Anche la ricorrente incidentale, avendo presentato una percentuale di ribasso del 9%, sarebbe scesa al di sotto del limite minimo (5,79%) da essa asserito inderogabile anche per la voce rimborso spese; e, pertanto, la stessa, che ha formulato la censura in via incidentale, per la stessa ragione andava esclusa; -) l’Amministrazione disponeva di punti 15 al massimo (su 100), da attribuire all’elemento C1, che era la componente prezzo dell’offerta economica (l’altra componente dell’offerta economica era il tempo di esecuzione, elemento C2, al quale potevano essere attribuiti al massimo 5 punti). Secondo il bando, i 15 punti riferibili alla componente prezzo dell’offerta economica erano da assegnare secondo il “ribasso percentuale da applicarsi alla percentuale per rimborso spese” (cioè alla percentuale del 30%, equivalente ad euro 53.408,40, fissata dall’Amministrazione in aggiunta agli onorari). -) l’unica voce suscettibile di ribasso in sede di offerta era quella riferibile al rimborso spese, come appunto esattamente indicato secondo la dizione del bando; -) che ad un ribasso della voce rimborso spese (espressa come percentuale del 30% degli onorari) del 100% andava attribuito il punteggio massimo previsto, che era 15; e, così, a scalare, per ribassi inferiori. -) la previsione del bando non è stata impugnata, in via incidentale, anche nella parte in cui stabilisce le modalità di attribuzione del punteggio per i ribassi da applicarsi unicamente al rimborso spese. Infondata, perché, alla stregua dell’orientamento amministrativo, espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione n. 30 del 2002, l’inderogabilità dei minimi tariffari si riferisce, ai sensi della legge n.109/1994 e successive modificazioni e del decreto del Presidente della Repubblica n.554/1999, esclusivamente ai corrispettivi per le prestazioni normali e, quindi, a quelli determinati in base alle tabelle A e B, e non anche alle prestazioni speciali ed alle prestazioni accessorie (non è da considerarsi minimo inderogabile il rimborso spese «in quanto esso non costituisce corrispettivo). Lo stesso dicasi con riferimento all’orientamento giurisprudenziale (C.S., dec. n. 1296 del 2006), secondo cui i corrispettivi per le attività di progettazione sono solo quelli di cui alle tabelle A, B1, B2, B3, B5 e B6 allegate al D.M. 4 aprile 2001 (l’art.1 del decreto stesso), e da tali corrispettivi, che sono gli onorari per la prestazione professionale, vanno distinte le spese, le quali traggono origine dal compimento di operazioni materiali per conto e nell’interesse del cliente. Passando al merito del ricorso principale, il TAR ha statuito la fondatezza del secondo motivo di ricorso (giudicato assorbente), con il quale è stato dedotto che la presenza nell’A.T.P. ing. Davide Cesarini (risultata vincitrice della gara) dei professionisti arch. Giuseppe Bocci, dott.ssa Graziella Pagliaretta ed ing. Romano Dionisi configura violazione degli artt.1 e 17, comma 9° della legge n.109/1994, degli artt.75, lettera f), 88, 119 e 121 del D.P.R. n.554/1999 e dei principi di trasparenza e “par condicio” nello svolgimento della gara, nonché il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti e sviamento. In conclusione, il TAR ha accolto la domanda concernente il risarcimento del danno, modulandola secondo le diverse ipotesi di cui alla sentenza impugnata. 5.- Questa conclusione è avversata dal Comune di Porto Sant’Elpidio, che, con l’odierno gravame, chiede la riforma della sentenza impugnata, muovendo dalla premessa che nella specie si tratta di una procedura di gara per la attribuzione di un incarico progettuale da parte del Comune per la bonifica dell’area inquinata ex Fim (il Comune si sostituisce al proprietario ex art.17 D. lgs. n. 22/1997, che si è reso inadempiente all’obbligo di bonifica). Viene ribadita l’infondatezza delle originarie censure del raggruppamento ricorrente, e segnatamente di quella dichiarata fondata dal TAR, perché non vi è norma che preveda il divieto per chi abbia ricoperto incarichi di progettazione, riguardando il divieto, previsto dall’art. 17, comma 9, D. Lgs. n. 22/1997, gli affidatari di incarichi di progettazione, i quali non possono partecipare, neppure indirettamente, agli appalti dei lavori (da respingere è la tesi che il divieto è “bipolare”, essendo la norma di carattere eccezionale e di stretta interpretazione). Anche la analisi delle tre posizioni, che secondo il TAR hanno avvalorato la fondatezza della censura, non conduce a questa conclusione (l’incarico all’arch. Bocci è di valore modesto ed ha un oggetto del tutto diverso dalla progettazione di opere di bonifica; la dr.ssa Pagliaretta non riveste l’incarico di direttore tecnico della Eco Elpidiense s.r.l., che è una società dotata di autonoma personalità giuridica di diritto privato, al cui capitale il Comune partecipa in via minoritaria, ed è concessionaria del servizio di smaltimento dei rifiuti urbani; la società Comin s.r.l., di cui l’ing. Dionisi è socio di maggioranza, ha realizzato le opere di bonifica del sito su incarico della ex Fim, e non del Comune, il quale partecipava alla conferenza dei servizi e svolgeva compiti istituzionali di controllo; l’inadempimento in allora riscontrato fu dovuto alla ex Fim, e non alla Comin s.r.l.). Il Comune, dopo avere contestato tutte le originarie censure, condivide la censura della allora resistente ATI Cesarini (proposta con ricorso incidentale innanzi al TAR), con la quale si lamenta che la ATP appellata, rinunciando completamente al rimborso spese (il ribasso è del 100%) ha finito per incidere sul compenso riservato all’onorario dei progettisti, riducendolo al di sotto del minimo inderogabile imposto dal legislatore. Da ultimo, sul risarcimento del danno accordato dal TAR, il Comune appellante sostiene che la sentenza di annullamento è satisfattiva della aspettativa della ricorrente, e che di un eventuale risarcimento potrà discutersi una volta che l’Amministrazione avrà ripreso il procedimento amministrativo a partire dalla fase successiva agli atti annullati. In ogni caso, questo capo della sentenza va riformato, in quanto non ricorre la colpa della amministrazione a motivo della complessità della fattispecie, nella quale non sono evidenti i motivi di incompatibilità, intravisti dal TAR. 6.- Si è costituito il RTI appellato, chiedendo la reiezione dell’appello, siccome infondato alla luce delle originarie censure, alcune delle quali (con carattere assorbente) condivise dal TAR. 7.- Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 10 luglio 2007, all’esito della quale è stato emesso il dispositivo, con il quale è stato in parte accolto e in parte respinto il ricorso in esame. DIRITTO 1.- La sentenza impugnata ha definito il ricorso proposto dall’originario ricorrente (il RTI Petrangeli appellato) avverso la determinazione del Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio, con la quale è stata affidato l’incarico di progettazione delle opere di bonifica dell’area della ex Fim alla A.T.I. denominata ing. Davide Cesarini, statuendone la illegittimità in accoglimento dell’assorbente secondo motivo di ricorso, dopo avere esaminato con esito negativo il ricorso incidentale della A.T.I. Cesarini, controinteressata. In particolare, è stata respinta la censura con la quale si lamentava la mancata esclusione del RTI Petrangeli, perché ha presentato una offerta economica, costituita dal ribasso percentuale del 100% della componente economica del rimborso spese, in violazione dell’art. 17, comma 12/ter della legge n. 109/1994 e dell’art. 3, comma 1, del D. M. 4.4.2001 (la progettazione di opere pubbliche è soggetta al principio di inderogabilità dei minimi tariffari), ed è stata condivisa la deduzione del ricorrente sulla violazione del principio di trasparenza e della par condicio (e degli artt. 1 e 17, comma 9, della legge n. 109/1994, degli artt. 75, lettera f, 88, 119 e 121 del D. P.R. n. 554/1999) a motivo della presenza di tre professionisti nell’A.T.I. aggiudicataria dell’incarico (arch. Bocci, dr.ssa Pagliaretta, ing. Romano Dionisi), la cui posizione denuncia la presenza di una situazione di incompatibilità. 2.- Il Comune appellante, sebbene estraneo alla originaria censura sul rispetto dei minimi tariffari, mostra di condividere il tenore della censura medesima (dedotta dall’A.T.I. Cesarini ricorrente incidentale in primo grado), perché essa riguarda il ribasso percentuale del 100% del rimborso spese fatto dal RTI Petrangeli, e una tale misura di ribasso finisce per incidere sul compenso minimo riservato all’onorario dei progettisti, che è inderogabilmente imposto dal legislatore. Il Comune non assume in modo categorico che il compenso forfetario per le spese sia incluso nella tariffa e partecipi del medesimo regime di inderogabilità valevole per le tariffe, ma ritiene che un ribasso totale (come quello della specie) sia idoneo ad alterare i minimi. La censura, che impropriamente viene proposta dal Comune (con essa, infatti, si denuncia una illegittimità che avrebbe commesso lo stesso Comune, responsabile della mancata esclusione del RTI Petrangeli per il ribasso totale del rimborso spese) è infondata alla stregua della normativa del bando che ammette un tale ribasso, la quale normativa non risulta sia stata contestata. Il bando prevede l’attribuzione di punti 15 (su un massimo di 100) per l’elemento c1 dell’offerta economica, che corrisponde al “ribasso percentuale del rimborso spese”. Il senso della norma è chiaro: la voce rimborso spese può essere oggetto di ribasso totale del 100% al fine di ottenere il punteggio di 15 punti previsto per il massimo di ribasso praticabile, che è appunto del 100%. Ogni diversa interpretazione risulta contraria al dato letterale della norma, la quale non può essere letta nel senso che la percentuale del ribasso vada contenuta in termini tali da evitare che un ribasso eccessivo del rimborso spese comprima le tariffe (delle quali si assume che il rimborso spese sia parte integrante) al di sotto del limite inderogabile. 2.- Il Comune ritiene che, nella specie, non vi sia stata alcuna violazione della regola generale di incompatibilità, perché la presenza dei tre professionisti, la cui posizione è stata esaminata dal TAR, non è tale da provocare alcun effetto distorsivo L’ing. Romano Dionisi è stato socio della Comin ed in precedenza ha progettato lavori per la proprietà Fim, e non per il Comune, per cui non si vede il nesso tra la attività professionale a suo tempo svolta dallo stesso e la nuova progettazione della bonifica dell’area ex Fim, promossa dal Comune, quale sostituto a norma di legge della proprietà, rimasta inerte. Anche l’inadempimento nella esecuzione del progetto di bonifica intrapreso dalla Fim, valorizzato dal TAR, non è imputabile alla Comin s.r.l., ma alla Fim, della quale la Comin era solo progettista ed appaltatore della bonifica. “In punto di diritto”, il Comune imputa al TAR molteplici errori: progettista ed esecutore della bonifica inizialmente intrapresa dalla Fim era la Comin s.r.l., e non l’ing. Dionisi; la attività è comunque cessata da tempo; l’inadempimento è addebitabile esclusivamente alla Fim e rileva solo se è avvenuto in danno della stazione appaltante e non di terzi; l’art. 17, comma 9, impedisce che il progettista esegua i lavori, e non viceversa, come erroneamente ha sostenuto il ricorrente. Anche la valutazione della posizione della dr.ssa Pagliaretta è frutto di equivoci e di errori di diritto, perché “è del tutto arbitrario” avvalorare il “sospetto” che la stessa abbia potuto avvalersi di un incarico a termine di tipo libero professionale svolto a vantaggio della Eco Elpidiense, società partecipata dal Comune e concessionaria dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani, al fine di ottenere un giudizio favorevole da parte del Comune stesso. Il Comune è estraneo al conferimento di detto incarico, come estranea è la prestazione (di depurazione delle acque) della dr.ssa Pagliaretta rispetto a quella di bonifica. Non meno immune da errori, è la valutazione della posizione dell’arch. Bocci, che secondo il TAR si sarebbe avvantaggiato per il precedente incarico professionale (conferito dal Comune) di eseguire un’indagine storico architettonica per lo studio del vincolo monumentale posto sull’edificio industriale del sito da bonificare. L’incarico era di valore modesto (quattromila euro), aveva un oggetto diverso dalla progettazione della bonifica, oggetto della gara in esame, ed è stato conferito quando la ATI Cesarini non esisteva. La tesi del Comune non convince. Essa muove dal presupposto che, nella specie, non sussistano elementi tali da fare ritenere che il giudizio di valutazione altamente positiva del progetto tecnico della ATI Cesarini possa essere stato influenzato da rapporti di alcuni professionisti con il Comune stesso, e che, sul “piano del diritto” non vi sia alcuna norma che imponga il divieto di partecipazione alla gara di progettazione, dal momento che l’art. 17, comma 9, della legge n. 109/1994 (di stretta interpretazione per il suo carattere eccezionale) impedisce che il progettista esegua i lavori, e non il contrario, vale a dire che l’esecutore possa progettare nuovi lavori. La questione non riguarda la presenza nell’ordinamento di una norma che vieti l’affidamento di un incarico di progettazione a un soggetto che, in ipotesi, abbia eseguito lavori (peraltro) per conto di un soggetto diverso dall’Amministrazione appaltante. In questo senso la regola, di cui al menzionato art. 17, comma 9, della legge n. 109/1994, è chiara nel porre un divieto nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non nel caso in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l’affidamento di un incarico di progettazione. La regola è però espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione. Non si tratta, quindi, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, al fine di verificare se gli elementi, nella specie valorizzati dal primo giudice, consentano di ricondurre la posizione della ATI Cesarini a tali ipotesi, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione in esame, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio per l’aggiudicataria. La regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi. Fatta questa premessa, è possibile affermare che, nella specie, gli elementi che convergono a denunciare che la posizione dell’ATI Cesarini non sia stata omogenea con quella degli altri partecipanti alla gara, non sono pochi, a motivo della presenza di professionisti che hanno avuto (direttamente o indirettamente) rapporti con l’Amministrazione in relazione all’oggetto dell’incarico di progettazione della bonifica dell’area ex Fim. L’ing. Dionisi è stato progettista ed esecutore (interventi di “jet groundindg” e di inertizzazione in situ”) del progetto di bonifica intrapreso dalla Fim, ed affidato alla Comin s.r.l., di cui l’ing. Dionisi era appunto amministratore unico (per un certo periodo), responsabile tecnico, procuratore speciale e socio proprietario di 49.500 quote nominali, su un capitale sociale di 50.000 quote. È vero che l’incarico è stato affidato dalla Fim (sostituita poi dal Comune a motivo della sua inerzia), e che la Comin non era il soggetto obbligato verso il Comune, ma è altrettanto vero che il Comune era direttamente interessato alla esecuzione delle opere di bonifica, tanto da partecipare alla Commissione Tecnica di Sorveglianza – Intervento di bonifica area industriale ex Fim, la cui presidenza è stata affidata al prof. E. Pasqualini per il Comune di Porto Sant’Elpidio. La Commissione ha redatto un verbale in data 14.1.1998, nel quale si dà atto delle inadempienze della Fim, sulla quale vi era necessità di vigilare, evidenziando, al tempo stesso, le carenze nella esecuzione del progetto da parte della Comin (pagg. 3, 4 e 5), e quindi dell’ing. Dionisi (“una delle cisterne risulta lesionata e non è stata ancora sostituita o riparata, nonostante tale difetto sia stato segnalato all’ing. Dionisi in occasione del sopralluogo della Commissione di Sorveglianza in data 24.10.1997”). Di questa situazione, la Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto, perché palesa un pregresso contatto tra essa e l’ing. Dionisi relativamente all’oggetto dell’incarico di progettazione (bonifica dell’area ex Fim), contatto peraltro caratterizzato da ritardi e carenze nella esecuzione delle opere che la menzionata Commissione ha imputato anche alla Comin e, per essa, all’ing. Dionisi. La medesima situazione riguarda l’arch. Bocci, che con determinazione del 2 agosto 2005 (successiva alla indizione della gara per la progettazione (15 giugno 2005) e prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ha avuto un incarico, che non può dirsi estraneo alla bonifica dell’area ex Fim, dal momento che esso riguarda la “Bonifica sito inquinamento ex F.I.M. – Affidamento incarico per un’indagine storico – architettonica per lo studio del vincolo monumentale”. Tale incarico ha contribuito alla valutazione positiva dell’offerta tecnica dell’ATI Cesarini, perché, oltre che menzionato nel curriculum presentato dall’arch. Bocci, è pertinente all’incarico di progettazione (anzi è “propedeutico”), in quanto questo deve essere svolto “tenendo conto del vincolo che la Sovrintendenza ai Beni Architettonici di Ancona ha apposto su due edifici”. Anche questa posizione non garantisce che nella specie non vi sia stata una precostituzione di posizione di vantaggio a favore della aggiudicataria. Rimane l’ultima posizione della dr.ssa Pagliaretta, la quale, a motivo delle “funzioni di direttore tecnico della società Eco Elpidiense s.r.l., concessionaria del servizio comunale di smaltimento dei rifiuti solidi urbani e nella quale il Comune di Porto Sant’Elpidio partecipa con una quota del 43% del capitale sociale” (funzioni attestate nel curriculum presentato), è stata considerata incompatibile con l’incarico di progettazione in esame. Secondo il TAR, vi è “il ragionevole sospetto che ella potesse godere di un giudizio particolarmente favorevole nell’espletamento della selezione per l’affidamento da parte del Comune dell’incarico progettuale”, giacché la Eco Elpidiense può svolgere, per statuto, attività di risanamento ambientale di aree e strutture pubbliche e private, e quindi la stessa potrebbe avere interesse “nei confronti dell’Eco Elpidiense, possibile esecutrice, in futuro, delle opere di risanamento”. Non è necessario approfondire particolarmente la posizione della dr.ssa Pagliaretta, che, secondo il TAR, non garantiva “l’assoluta libertà, fedeltà, correttezza e terzietà nell’espletamento di tale incarico” a motivo dell’intreccio tra il rapporto professionale con la Eco Elpidiense (indifferente è il ruolo rivestito: direttore tecnico ovvero, come precisato, responsabile tecnico del depuratore comunale, gestito dalla Eco Elpidiense) e l’incarico di progettazione in esame. Al fine di delineare una situazione di incompatibilità dell’ATI aggiudicataria è sufficiente la considerazione delle due posizioni avanti esaminate. Non può però essere sottaciuto che “il ragionevole sospetto” del TAR che la dr.ssa Pagliaretta non sia in posizione di terzietà, pare sostenuto da una serie di ipotesi e “intrecci”, che non consentono di affermare, con l’oggettività che la fattispecie richiede, che la stessa dr.ssa Pagliaretta non potesse svolgere, con “assoluta libertà, fedeltà, correttezza e terzietà”, l’incarico di progettazione, sol perché aveva avuto dalla Eco Elpidiense un incarico di “responsabile tecnico del depuratore comunale, gestito dalla Eco Elpidiense s.r.l.”. Deve, dunque, essere confermato l’annullamento della contestata aggiudicazione alla ATI Cesarini dell’incarico di progettazione della bonifica dell’area ex Fim. 5.- Va, invece, accolta la deduzione del Comune nei confronti del capo della sentenza impugnata, con la quale il TAR ha accordato il risarcimento del danno a favore del raggruppamento ricorrente, modulando una serie di ipotesi che vanno dalla reintegrazione in forma specifica al risarcimento per equivalente, a sua volta modulato in relazione alla possibilità che l’esecuzione dell’incarico abbia avuto parziale o completo compimento. Al riguardo, non convince la premessa da cui muove il TAR, cioè che il rappruppamento temporaneo ricorrente abbia azionato nella specie una pretesa a c.d. risultato garantito, perché, una volta esclusa la prima classificata, è necessario che il secondo classificato debba assumere il primo posto in graduatoria, con il risultato di vedersi aggiudicato l’incarico. Una eventuale ripetizione della gara, con i medesimi criteri di quelli seguiti per pervenire alla formulazione della graduatoria, che ha visto illegittimamente graduata al primo posto la ATI Cesarini, non potrebbe che condurre al medesimo esito, che è quello di vedere il raggruppamento ricorrente (secondo in graduatoria) collocato al primo posto, una volta eliminata l’aggiudicataria ATI Cesarini. La premessa non si può condividere, perché, nella specie, la sentenza di annullamento, a motivo della sua autoesecutività, è satisfattiva della pretesa del ricorrente alla esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria. Il Comune – come esattamente viene dedotto – è tenuto a riprendere il procedimento, una volta che l’affidamento dell’incarico alla aggiudicataria è stato annullato, e solo, alla conclusione di questo, si porrà un problema di risarcimento del danno. D’altra parte, è lo stesso appellato che menziona la “clausola di riserva di aggiudicazione dell’incarico” (punto 7 del bando), che però, secondo la sua prospettazione, non sarebbe “ultrattiva (dopo la prima aggiudicazione)”, perché il relativo potere si sarebbe già consumato. La clausola (la cui ratio è evidente, trattandosi di incarico comunque fiduciario, e non di esecuzione di opere) mantiene la sua operatività nei confronti anche della seconda aggiudicazione, una volta che la prima sia stata annullata, e non vi è alcuna ragione per ritenere che il potere, esercitabile sulla base della sua previsione ancora in vigore, debba considerarsi ormai “consumato”, non essendo stato attivato in occasione della prima aggiudicazione. L’operatività della clausola di “riserva di non aggiudicazione dell’incarico” non implica però che l’Amministrazione non debba congruamente giustificare la eventuale mancata aggiudicazione al raggruppamento appellato (classificatosi al secondo posto nella graduatoria finale), una volta che il procedimento venga ripreso dopo la definitiva caducazione della aggiudicazione a favore della ATI Cesarini aggiudicataria. Sarà, quindi, nel prosieguo della vicenda amministrativa che si porrà un problema di risarcimento danni nei confronti del raggruppamento secondo classificato, qualora l’Amministrazione dovesse, alla stregua della menzionata “riserva” ovvero per altri motivi, determinarsi nel senso di non procedere alla aggiudicazione dell’incarico a favore dello stesso raggruppamento. L’appello va, pertanto, in parte accolto e in parte respinto con conseguente reiezione della parte residua. Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese e degli onorari di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte l’appello in epigrafe. Compensa le spese e gli onorari di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 10 luglio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori: Giovanni Ruoppolo - Presidente Giuseppe Romeo - Consigliere est. Domenico Cafini - Consigliere Francesco Caringella - Consigliere Roberto Chieppa - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....02/10/2007 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)