REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso N. 2102 del 2004, proposto dal Comune di Orta di Atella, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Rossi e Teresa Rossi, elettivamente domiciliato presso l’avv. Alessandro Zampone in Roma, via Barberini n. 86; contro Interfin Lavori s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Allodi e Aldo Starace, elettivamente domiciliata presso l’avv. Claudia De Curtis in Roma, Piazza Barberini n. 12; nonché contro Ferrara Mariano Costruzioni generali s.r.l., n.c.; S.I.A.P. s.r.l., n.c.; Tecnis s.p.a., n.c.; Tecnosud s.r.l., n.c.; per l’annullamento della sentenza n. 13192/03 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, Sez.I; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della soc. Interfin; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla Camera di consiglio del 19 giugno 2007 il cons. Anna Leoni; Udito, altresì l’avv. Aldo Starace; FATTO 1. Il Comune di Orta di Atella con deliberazione di G.C. n. 155 del 21/09/01 indiceva una gara di pubblico incanto per l’appalto dei lavori di infrastrutture in aree P.I.P., per un valore di Euro 2,358.956,00. 2. L’aggiudicazione, avvenuta inizialmente a favore dell’ATI SIAP, a seguito della riammissione, fra le altre, di ATI Interfin e di ATI Tecnis, veniva disposta definitivamente a favore di quest’ultima. 3. Le ATI Siap e Interfin, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, ribaditi con atto di motivi aggiunti avverso i provvedimenti di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva, impugnavano l’aggiudicazione avanti al Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, che dichiarava inammissibile il ricorso proposto dall’ATI Siap e accoglieva i ricorsi proposti dall’ATI Interfin. 4. I motivi di accoglimento del T.A.R. erano basati sulle seguenti argomentazioni: - la riammissione di ATI Tecnis era stata causata dal rinvenimento di una dichiarazione (dichiarazione di subappalto per ctg 0524) che avrebbe dovuto essere inserita, a pena di esclusione, nella domanda di partecipazione; - le modalità con cui la Commissione aveva smentito le proprie precedenti determinazioni non erano rispettose dei principi di trasparenza e par condicio; - in particolare, la non pubblicità della seduta in cui era avvenuto il ritrovamento del citato documento, la mancata prova di aver adeguatamente conservato gli atti, la redazione della dichiarazione de qua in un documento autonomo non garantivano circa il fatto che non si trattasse di dichiarazione postuma; - al contrario, la riammissione dell’ATI Interfin era stata causata da una nuova valutazione dei requisiti della stessa, non contestata dalla controinteressata con appello incidentale e, comunque, non censurabile; - la riammissione (dopo una iniziale esclusione per omessa dichiarazione relativa alle quote di partecipazione da parte delle imprese associate) era stata determinata dal possesso in capo alla mandataria della qualificazione per l’intero importo della categoria prevalente ed in capo alla mandante dell’intero importo delle opere scorporabili. 5. La sentenza del T.A.R. viene appellata dal Comune di Orta di Atella , per i seguenti motivi: 5.1. Inammissibilità dei ricorsi di I grado accolti, il primo perchè proposto sotto forma di motivi aggiunti, in carenza di procura ad litem e per irritualità della notifica, fatta al domicilio del procuratore; il secondo perché notificato oltre il termine perentorio di impugnazione della delibera n. 49, affissa all’Albo pretorio fra il 13 e il 28 giugno 2002. 5.2. L’attività dell’Amministrazione non avrebbe violato i principi di continuità e pubblicità della gara d’appalto in quanto sarebbe stata espressione del principio di autotutela. 6. Si è costituita in giudizio, con memoria, la società. Interfin, contestando le censure dedotte. 7. Il Comune appellante ha depositato memoria difensiva. 8. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di Camera di consiglio del 19 giugno 2007 e trattenuto per la decisione. DIRITTO 1. L’appello è rivolto ad ottenere la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania n. 13192 del 2003 nella parte in cui ha accolto i ricorsi proposti dalla Interfin lavori s.p.a. e dalla Ferrara Mariano Costruzioni generali s.r.l. quale mandataria e mandante dell’Associazione temporanea d’imprese costituita in occasione dello svolgimento del pubblico incanto indetto dal Comune di Orta di Atella per l’affidamento dei lavori di infrastrutture in aree PIP. 2. L’appello è infondato e va respinto. 2.1. Invero, con il primo motivo di ricorso l’appellante censura la sentenza del TAR per aver omesso di rilevare l’inammissibilità dei ricorsi proposti in I grado dalla soc. Interfin, il primo per carenza di procura ad litem e per irritualità della notifica dei motivi aggiunti, il secondo per tardiva impugnazione della deliberazione n. 49 rispetto alla pubblicazione sull’Albo comunale tra il 13 e il 28 giugno 2002. Il primo profilo di censura è infondato. Innanzitutto, sulla base di una risalente giurisprudenza di questo Consiglio e recentemente riconfermata, poiché i motivi aggiunti possono essere configurati come ampliamento del giudizio in corso e, pertanto, come atto del giudizio stesso, è da ritenersi comunque legittima e rituale la notificazione degli stessi presso il domicilio eletto dalla parte intimata e non in quello reale risultante dalla relata di notifica dell’atto introduttivo del giudizio (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 3717/02; n. 426/76; IV Sez., n. 781/77). Inoltre, le novità introdotte dall’art.1 della L. n. 205 del 2000 nella tematica dei motivi aggiunti hanno definitivamente avvalorato il modello di un processo simultaneo con riunione di azioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario, in applicazione del più generale principio che vuole che il reale oggetto del giudizio amministrativo sia costituito dalla pretesa azionata e dall’accertamento della sua fondatezza (cfr. dec. n. 3717 cit.). Quanto al secondo profilo di censura, relativo alla mancanza di uno specifico mandato, non può anch’esso trovare adesione, anche alla stregua delle recenti modifiche normative a cui si è fatto cenno. Nella problematica in questione vige, infatti, da tempo un orientamento di questo Consiglio, secondo cui non è necessario un mandato autonomo, rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, ai fini della rituale proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, in quanto il mandato originario deve ritenersi comprensivo- salve espresse eccezioni- di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 3717 cit.; n. 1130/77, n. 398/93). Tale affermazione è corroborata dai principi e dalla ratio del recente intervento operato dal legislatore con la L. n. 205 del 2000, venendo infatti ad essere rafforzata l’idea dell’istituto dei motivi aggiunti come mezzo per integrare le censure prospettate non tanto nei confronti del primo provvedimento, ma nei riguardi dell’intero esercizio del potere che ha comportato la lesione della situazione soggettiva nel suo insieme (cfr. dec. n. 3717 cit.): non trattandosi di un ricorso autonomo il ricorrente non è tenuto a conferire un mandato ad hoc al proprio legale per introdurre nuovi motivi rispetto a quelli dedotti con il ricorso originario. Ugualmente, non può condividersi l’eccezione di tardività del ricorso proposto dall’ATI Interfin- Ferrara per tardiva impugnazione della delibera n. 49 del 10/6/2002 (approvazione del verbale di gara del 3 giugno 2002) in quanto la notifica mediante affissione non è idonea a far decorrere il termine di impugnazione nei confronti dei soggetti direttamente contemplati nell’atto. Nei loro confronti, infatti, si impone la notifica o la comunicazione individuale del provvedimento di approvazione degli atti di gara, ai fini del decorso del termine per l’impugnativa giurisdizionale, salvi gli effetti della piena conoscenza del provvedimento lesivo, che deve essere rigorosamente provata dalla parte che eccepisce la tardività (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 2063 del 2003; VI Sez., n. 151 del 2002), il che nella fattispecie non si è verificato. 2.2. Con il secondo motivo di ricorso, l’appellante censura nel merito la sentenza di I grado, richiamando i noti principi in tema di poteri della P.A. nelle procedure ad evidenza pubblica ed escludendo la violazione dei principi di continuità e di pubblicità, né del bando di gara né dell’art. 97 Cost., trattandosi di procedura di aggiudicazione automatica e non incombendo alla commissione alcun obbligo di comunicazione, attesa la non definitività dell’atto. La censura è infondata. Sono noti i principi secondo cui in tema di procedura di pubblica gara l’attività della Commissione, che svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all’Amministrazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata all’individuazione del miglior concorrente possibile, si esaurisce soltanto con l’approvazione dei relativi atti da parte degli organi amministrativi competenti, mediante il provvedimento di aggiudicazione definitiva, sicchè, anteriormente a tale aggiudicazione la Commissione può riesaminare il procedimento di gara espletato, anche riaprendo il procedimento stesso per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, ovvero al fine di verificare la correttezza dell’attività svolta (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 2728/05). Tuttavia, detta facoltà va coniugata coi principi inderogabili, salvo limitatissime eccezioni, affermati in tema di pubblicità delle gare pubbliche (Cons. Stato, V Sez., n. 1077/05; n. 388/05; n. 5421/02), che impongono che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica: ciò in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento nell’art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia garantito a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica della integrità dei documenti e alla identificazione del loro contenuto (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V Sez., n. 1427/04). E’ stato così ritenuto che legittimamente la Commissione di gara possa riesaminare la documentazione prodotta dai concorrenti al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni devono svolgersi ai sensi dell’art. 71 del R.D. cit., per accertare, ora per allora, la carenza (o la presenza) di documenti prodotti (o non prodotti dai concorrenti), al fine di escludere (o di ammettere) taluni di essi, solo fornendo la prova certa delle modalità con cui la documentazione stessa è stata medio tempore conservata, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione o anche solo alterabilità (cfr. C.G.A. n. 35/06). Nel caso di specie, la rivalutazione della posizione dell’ATI Tecnis, originariamente esclusa per non aver incluso nell’istanza di partecipazione la dichiarazione di subappalto della categoria OS24 nella quale l’associazione non era qualificata, è avvenuta, a seguito di esposto della soc. Tecnis, attraverso il rinvenimento nella documentazione presentata dalla medesima, della dichiarazione ritenuta in precedenza mancante. Detto rinvenimento della dichiarazione in questione, redatta in documento autonomo, dattiloscritto ma con aggiunte a penna relative proprio alle opere da subappaltare, è avvenuto in seduta non pubblica e senza aver fornito prova dell’adeguata conservazione degli atti di gara. Il Collegio non ignora l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in presenza dell’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumersi che lo stesso sia stato assolto mediante le normali garanzie di conservazione degli atti amministrativi tali da assicurare la genuinità e l’integrità dei plichi. Tuttavia l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti con la pubblica amministrazione, in applicazione dell’art. 97 Cost., sicchè in mancanza di una specifica previsione da parte del legislatore di apposite misure cautelari da adottarsi nel caso di prosecuzione delle operazioni di gara, l’individuazione delle doverose cautele è rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione appaltante. Nel concreto, tuttavia, di tali misure deve esser data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo e ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni di gara (cfr: Cons. Stato, V Sez., n. 1068/06). Nel caso di specie è incontestato che dell’adozione di tali misure cautelari non è stata fatta menzione e che al rinvenimento documentale si è preceduto in seduta non pubblica. In particolare, tale ultima circostanza rileva sempre come vizio della procedura, senza che occorra dimostrare una effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio fra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione, ma ancor più dell’interesse pubblico alla imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 3166/05). 3. Per le suesposte considerazioni l’ appello va rigettato, nei termini di cui in motivazione, con conseguente conferma della sentenza impugnata. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 3000,00. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata. Condanna l’ Amministrazione soccombente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 3000,00. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 19 giugno 2007, con l'intervento dei Signori: Giovanni VACIRCA - Presidente Anna LEONI - Consigliere, est. Carlo SALTELLI - Consigliere Carlo DEODATO - Consigliere Sergio DE FELICE - Consigliere Depositata in Segreteria Il 11/10/2007 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)