CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 19 settembre 2007 n. 4863 Pres. Santoro, Est. Branca VIMA s.r.l. (Avv.ti A. Masetti, C. Mauceri e G. Pafundi) c/ Società Mantelli 1948 s.r.l. (Avv.ti G. Inglese e P. Chirulli), Azienda Regionale Territoriale per l’Edilizia – ARTE (Avv. L. Cocchi)

Contratti della p.a. – Appalti di lavori pubblici - Gara – Autorizzazione ministeriale di cui all’art. 4, d.m. 314/1992 – Mancata dichiarazione- Esclusione – Legittimità.

È legittima l’esclusione da una gara di appalto dell’impresa che non abbia prodotto, unitamente alla offerta, la dichiarazione di possedere, con riguardo alla categoria di lavori OS19, l’autorizzazione ministeriale di cui all’art. 4, decreto del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni 314/1992 (in materia di allacciamenti e collaudi degli impianti telefonici interni), pur ove tale dichiarazione sia richiesta da un allegato al disciplinare di gara, recante uno schema della domanda di partecipazione, da impiegarsi, secondo lo stesso disciplinare, non già obbligatoriamente ma solo “preferibilmente”. Difatti, in tale ipotesi, la fonte autentica e principale dell’obbligo di esclusione, va individuata nel principio, affermato dalla giurisprudenza amministrativa ed oggi recepito dall’art. 74, co. 2, D. Lgs. 163/2006, in base al quale il possesso della qualificazione tecnica – cui attiene anche l’autorizzazione in questione- deve formare oggetto di dichiarazione in sede di domanda di partecipazione alle gare, al fine di garantire lo svolgimento di una procedura concorsuale suscettibile di pervenire alla effettiva scelta del soggetto idoneo all’esecuzione dell’opera appaltata.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4863 Reg.Sent. Anno 2007 N. 5139 Reg.Ric. Anno 2006 IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE Sezione Quinta ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 5139 del 2006, proposto dalla

VIMA s.r.l. di ing. Massimo Penna, in proprio e quale mandataria in a.t.i. con V.T. Telematica s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Masetti, Corrado Mauceri e Gabriele Pafundi, elettivamente domiciliata presso il terzo in Roma, viale Giulio Cesare n. 14

contro

la Società Mantelli 1948 s.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Inglese e Paola Chirulli, elettivamente domiciliata presso la seconda in Roma, via Emilia 88

e nei confronti

l’Azienda Regionale Territoriale per l’Edilizia – ARTE, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cocchi, elettivamente domiciliata presso l’avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, 26 maggio 2006 n. 512, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Mantelli 1948 s.r.l. e di ARTE; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avv.ti Masetti e Inglese e Quaglia per delega di Cocchi; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla Impresa Mantelli 1948 s.r.l. avverso la procedura indetta dalla Azienda Regionale Territoriale per l’Edilizia – ARTE – per la progettazione esecutiva ed esecuzione della sala consiliare e sue pertinenze in Genova, conclusasi con la aggiudicazione a VIMA s.r.l., a seguito della esclusione dalla gara di altro costituendo raggruppamento concorrente tra Barberini e Lawson s.r.l. con Bongini e C. s.r.l.. Il TAR ha ritenuto illegittima la detta esclusione, perché la omissione della dichiarazione di possedere l’autorizzazione ministeriale di almeno secondo grado per ampliamento, istallazione e allacciamento di impianti interni con capacità fino a 400 terminazioni interne non era prescritta a pena di esclusione. La aggiudicataria Vima s.r.l. ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza e la sospensione dell’efficacia. L’impresa Mantelli, ricorrente in primo grado si è costituita in giudizio per resistere al gravame. Si è costituita in giudizio anche ARTE per sostenere le ragioni dell’appellante. Con ordinanza 29 agosto 2006 n. 4223 la Sezione ha accolto la domanda cautelare. Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come accennato sopra, la causa verte sulla legittimità di un provvedimento di esclusione da una gara di appalto, motivata dalla circostanza che la concorrente interessata non aveva prodotto, unitamente alla offerta, la dichiarazione di possedere, con riguardo alla categoria di lavori OS 19, la autorizzazione ministeriale di almeno secondo grado per l’ampliamento, istallazione e allacciamento di impianti interni con capacità fino a 400 terminazioni interne per voci e dati. Secondo la sentenza appellata tale dichiarazione non era richiesta a pena di esclusione, posto che la relativa clausola non era inserita nel bando e neppure nel disciplinare di gara, ma soltanto nell’allegato 1 al detto disciplinare, recante uno schema di domanda di partecipazione. A tale riguardo il disciplinare enunciava che la domanda e le annesse dichiarazioni “devono essere redatte preferibilmente in conformità ai modelli allegati al presente disciplinare”. Ad avviso dei primi giudici “l’omissione della dichiarazione relativa al possesso dell’Autorizzazione ministeriale, essendo prevista da un documento la cui utilizzazione ed osservanza era espressamente qualificata come facoltativa, non poteva costituire causa di esclusione.”. La tesi è contrastata dall’appellante e dall’Amministrazione committente, le quali, premesse alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso in primo grado, osservano che la facoltatività dell’impiego dei modelli allegati al disciplinare non avrebbe potuto essere intesa come irrilevanza delle prescrizioni in essi contenute. Si prescinde dalle eccezioni preliminari perché l’appello è fondato nel merito. Può anche essere lasciata in disparte la contestazione, svolta dall’appellata, secondo cui le disposizioni del capitolato di appalto (punti 1.9 e 3.1), pur prescrivendo il possesso della speciale autorizzazione di cui all’art. 4 del d.m. 23 maggio 1992 n. 413, non sono idonee a provare l’esistenza dell’obbligo di allegare alla domanda la dichiarazione del possesso medesimo. Ad avviso del Collegio, infatti, il detto obbligo era previsto dal disciplinare della gara. A tale riguardo non può che essere condivisa la censura mossa alla sentenza appellata circa l’erroneità del significato attribuito alla proposizione con la quale si invitavano le concorrenti ad impiegare “preferibilmente” i modelli allegati al disciplinare. Se può convenirsi che, in tal modo, la committente abbia voluto espressamente dichiarare ammissibili anche le domande presentate in forma diversa dalla compilazione del modello predisposto, o la pedissequa trascrizione del medesimo, è da respingere la tesi che potesse essere legittimamente ignorata la specificazione dell’obbligo di produrre la relativa dichiarazione, figurante nel modulo stesso. In primo luogo, la tesi dell’appellata non offre alcuna spiegazione del significato da attribuire alla espressa clausola di esclusione, in caso di omessa dichiarazione, di cui è evidente l’incompatibilità con la pretesa facoltatività dell’adempimento. Appare singolare, invero, che possa disinvoltamente considerarsi tanquam non esset una comminatoria di esclusione contenuta in un documento il cui contenuto è stato predisposto dallo stesso autore del disciplinare, e cui il disciplinare fa esplicito riferimento. In secondo luogo, la facoltatività della dichiarazione di possesso avrebbe potuto astrattamente ipotizzarsi solo nel caso in cui lo stesso possesso dell’autorizzazione potesse configurarsi come facoltativo. Ma così certamente non è, poiché l’autorizzazione è sicuramente prescritta per lavori di categoria OS19 dall’art. 4 del d.m. 23 maggio 1992 n. 314, come ammette la stessa sentenza e la parte appellata. La fonte autentica e principale dell’obbligo di esclusione, in fattispecie come quella in esame, va individuata nel principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per cui il possesso della qualificazione tecnica, cui attiene anche l’autorizzazione in questione, deve formare oggetto di dichiarazione in sede di domanda di partecipazione alle gare, al fine di garantire lo svolgimento di una procedura concorsuale suscettibile di pervenire alla effettiva scelta del soggetto idoneo alla esecuzione dell’opera appaltata. Il principio è oggi recepito dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che all’art. 74, comma 2, prescrive che le offerte debbano contenere “le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione”, e, al successivo comma 5, autorizza le stazioni appaltanti a richiedere “gli altri elementi necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità …”. Non è senza rilievo, d’altra parte, che la Impresa esclusa abbia utilizzato il modulo di cui all’allegato 1, provvedendo però a cancellare espressamente la clausola riguardante il possesso dell’autorizzazione ministeriale, accreditando finanche il sospetto di essere priva del requisito. La censura svolta dall’appellante è dunque fondata e l’accoglimento della medesima ha carattere assorbente. Può comunque rilevarsi che non è da condividere neppure la proposizione con la quale la sentenza ha individuato un obbligo dell’Amministrazione di provocare l’integrazione della documentazione a causa della equivocità della disciplina di gara. Nella fattispecie non si verte in ipotesi di regolarizzazione di documento incompleto, ma di dichiarazione totalmente omessa. In conclusione l’appello va accolto. Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado; dispone la compensazione delle spese; ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 febbraio 2007 con l'intervento dei magistrati: Sergio Santoro Presidente Cesare Lamberti Consigliere Claudio Marchitiello Consigliere Caro Lucrezio Monticelli Consigliere Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 19/09/07 (Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)