CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 6 luglio 2007 n. 3867 Pres. Iannotta, Rel. Giambartolomei Associazione sindacale dei Titolari di Farmacia della Provincia di Lecce (FEDERFARMA) (Avv. S. Basile); Ordine dei Farmacisti della Provincia di Lecce (Avv. P. Nicolardi) c. Comune di Gallipoli (Avv. P. Quinto); Direttore Generale del Comune di Gallipoli (n.c.); Ge.Fa. (Avv. P. Quinto)

Processo amministrativo – Onere di impugnare l’atto finale del procedimento – Immediata impugnabilità degli atti preparatori o di avvio del procedimento – Sussiste - Ragioni

Sussiste l’onere di impugnazione dell’atto finale del procedimento anche quando si realizzi l’immediata impugnabilità degli atti preparatori o di avvio del procedimento (quali il bando di gara o di un pubblico concorso) in quanto caratterizzati da immediata lesività. Infatti, la circostanza che l’atto finale sia affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto preparatorio, non esclude che tale invalidità debba essere fatta valere con i rimedi tipici del processo impugnatorio per cui, in mancanza, l’atto finale si consolida e non è più impugnabile. Al contrario, non rileva la mancata impugnazione dell’atto finale, qualora sia stato già impugnato l’atto preparatorio, solo quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perchè non vi sono nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti

N.3867/07 REG. DEC. N.9592-10227 REG. RIC. ANNO: 2004 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE 1.- sul ricorso in appello n. 9592 del 2004 proposto dall’Associazione sindacale dei Titolari di Farmacia della Provincia di Lecce (FEDERFARMA), in persona del suo presidente, nonché dal dott. Paolo Casciaro, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Saverio Basile ed elettivamente domiciliati in Roma, via G. Paisiello n. 55 (presso l’avv. Roberto Colagrande, studio Scoca); 2.- sul ricorso in appello n. 10227 del 2004 proposto dall’ordine dei Farmacisti della provincia di Lecce, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Nicolardi ed elettivamente domiciliato in Roma, via Mantegazza n. 24 (presso Gardin); contro il Comune di Gallipoli, in persona del sindaco pro-tempore rappresentato e difeso (in entrambi i ricorsi) dall’avv. Pietro Quinto ed elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria n. 2 (presso il dott. Placidi); il direttore generale del Comune di Gallipoli, nonché presidente della commissione giudicatrice (non costituito); la soc. GE.FA. srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa (in entrambi i ricorsi) dall’avv. Pietro Quinto ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria n. 2 (presso il dott. Placidi); per la riforma quanto al ricorso n. 9592 del 2004 della sentenza 8 ottobre 2004 n. 7064 con la quale il TAR Lecce, sezione seconda, ha respinto il ricorso n. 1664 del 2004 (notificato il 16 agosto 2004) ; quanto al ricorso n. 10227 del 2004 della sentenza 8 ottobre 2004 n. 7066 con la quale il TAR Lecce, sezione seconda, ha respinto il ricorso n. 1667 del 2004 (notificato il 16 agosto 2004); Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 27 marzo 2007, il Cons. Giancarlo Giambartolomei; Uditi gli avvocati Gigli per delega di Basile, Quinto e Vantaggiato per delega di Nicolardi; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1.- Con ricorso in appello n. 9592 del 2004 l’associazione Sindacale dei Titolari di Farmacia della provincia di Lecce (FEDERFARMA), in persona del suo presidente pro-tempore ed il dott. Paolo Casciaro, nella qualità di soggetto che aveva partecipato alla gara, citata in prosieguo, hanno chiesto la riforma della sentenza 8 ottobre 2004 n. 7064 con la quale il TAR Lecce ha respinto il ricorso n. 1664 del 2004 (notificato il 16 agosto 2004). Con ricorso in appello n. 10227 del 2004 l’ordine dei farmacisti della provincia di Lecce, in persona del suo presidente pro-tempore, ha chiesto la riforma della sentenza 8 ottobre 2004 n. 7066 con la quale il TAR Lecce, sezione seconda, ha respinto il ricorso n. 1667 del 2004 (notificato il 16 agosto 2004). Entrambi i ricorsi in primo grado (n. 1664 del 2004 e n. 1667 del 2004) erano volti all’annullamento: -del bando 25 giugno 2004 emesso dal Comune di Gallipoli per la scelta del socio privato di minoranza per la costituenda società mista a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico, per la gestione del servizio di farmacia comunale; - della determina dirigenziale di approvazione del bando; -della commissariale delibera 31 agosto 2000 n. 42 e della delibera della giunta municipale e relativi allegati, d’estremi ignoti, menzionati, rispettivamente, all’art. 1 ed all’art. 8 del bando. Sono in questa sede riproposti i motivi: a.-di violazione e di falsa applicazione dell’art. 8, comma 1, let. a) della L. n. 362/91; – in difetto di specifica previsione contenuta nel bando, non essendo idonea quella contenuta nell’art. 2, co. 2, né l’amministrazione comunale di Gallipoli, né gli altri concorrenti potrebbero conoscere se l’aggiudicatario si trova o si troverà nel corso del rapporto nella situazione di incompatibilità stigmatizzata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 275 del 2003 per la quale la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco; – ne sarebbe prova il contenuto dell’art. 1° dello statuto sociale (non preso in considerazione dal giudice di prime cure) per il quale la costituenda società potrebbe svolgere tutte le attività complementari, accessorie ed ausiliarie al servizio farmaceutico; b-.(n. 3 del ricorso n. 10227) di violazione e mancata applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 9 della L. n. 475/68, come sostituito dall’art. 10 della L. n. 362/91, e 12 della L. n. 498/92; nonché degli artt. 113, 113-bis, 116 e 274 (let. Q, W, K) del D. Lgs. n. 267/00, come modificati dall’art. 35 della L. n. 448/01, dall’art. 14 della L. n. 326/03 e dall’art. 4, comma 234, della L. n. 350/03; – per la gestione di una farmacia comunale, nel rispetto del vincolo di cui all’art. 10 della l. n. 362 del 1991, il Comune avrebbe potuto costituire una società di capitali e non una società a responsabilità limitata; c.-violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e correttezza della P.A.; violazione e mancata applicazione del DPCM n. 298/94 e del DPR n. 533/96. sviamento; illegittimo sarebbe la clausola del bando nel punto in cui prevede che l’operazione d’apertura della busta D, contenente la documentazione di partecipazione alla selezione, preceda la determinazione dei criteri per la valutazione del curriculum; – d.-(3° e 4° del ricorso n. 10227 del 2004) manifesta irragionevolezza dell’azione amministrativa; eccesso di potere; violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A.; erroneità nei presupposti; -sviamento, eccesso di potere; incompetenza; vi sarebbe un forte squilibrio tra il punteggio che, ai fini dell’aggiudicazione, l’art. 3 del bando assegna per la professionalità del farmacista rispetto al punteggio attinente ai requisiti di managerialità aziendale; nella commissione esaminatrice non vi sarebbe la presenza di alcun esperto nelle materie farmaceutiche, né era prevista alcuna prova attitudinale di contenuto analogo a quelle indicate nel dpcm n. 298 del 1994 – e.-.il capitale sociale della costituenda società sarebbe esiguo (1° motivo del ricorso n. 10227 del 2004); -.f-il bando non sarebbe conforme alla normativa in materia societaria di cui al d.lgv n. 6 del 2003 (2° motivo del ric. N. 10227 del 2004). Con controricorso depositato il 2 dicembre 2004 (ric. n. 9592 del 2004) e con più memorie depositate in entrambi i ricorsi, il Comune di Gallipoli ha preliminarmente eccepito: .- l’improcedibilità dell’appello per omessa impugnazione dell’atto conclusivo delle procedura selettiva. Con memoria depositata il 12 ottobre 2005 la FEDERFARMA di Lecce adduce nuove argomentazioni ad integrazione di quanto dedotto nel ricorso in appello. Con note difensive 15 e 20 ottobre 2005 l’ordine dei Farmacisti della provincia di Lecce, in particolare, contesta l’eccepita improcedibilità per omessa impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento. Nella camera di consiglio del 14 dicembre 2004 sono state respinte le istanze cautelari proposte, rispettivamente, sul ricorso n. 9592 del 2004 (ord. n. 5925) e nel ricorso n. 10227 del 2004 (ord. n. 5935 del 2004). Su entrambi i ricorsi ha interposto intervento ad opponendum la GE.FA srl, costituita a conclusione della gara di scelta del partner privato. 2.- I due ricorsi in appello possono essere riuniti, stante la loro evidente connessione, e degli stessi va dichiarata l’improcedibilità per sopraggiunto difetto d’interesse. 3.- In data 25 giugno 2004 il Comune di Gallipoli ha indetto un bando per la selezione del socio privato di minoranza nella costituenda società a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico per la gestione del servizio comunale. Detto bando è stato l’oggetto dei ricorsi in primo grado respinti con le sentenze n. 7064 e n. 7066 del 2004, gravate con ricorsi in appello. Successivamente è intervenuta la determinazione 8 luglio 2005 n. 813 di scelta del socio privato nella persona della dott.ssa Anna Rita Manni ed è stata costituita la soc. GE.FA srl. Alcuni dei concorrenti risultati non selezionati come soci di minoranza hanno impugnato quest’ultimi provvedimenti con ricorsi che sono stati respinti dal TAR Puglia-sede di Lecce con sentenze n. 1983 e n. 1984 del 2006. 4.- Così come eccepito dal Comune di Gallipoli anche gli odierni appellanti avrebbero dovuto impugnare in primo grado gli intervenuti provvedimenti, conclusivi del procedimento, perché, tra l’altro, vi era l’esigenza di tutela dei controinteressati. Secondo un indirizzo di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, sez.V, 4 maggio 2005 n. 2168; id. 23 marzo 2004 n. 1519) l’ammessa e richiesta immediata impugnabilità degli atti preparatori o di avvio del procedimento che si caratterizzino per la loro immediata lesività (quali il bando di una gara o di un pubblico concorso) non esclude, per più ordine di ragioni, l’onere d’impugnazione dell’atto finale del procedimento. La circostanza che l’atto finale sia affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto preparatorio, non esclude che tale invalidità debba essere fatta valere con i rimedi tipici del processo impugnatorio, per cui, in mancanza, l’atto finale si consolida e non è più impugnabile (cfr Cons. st., sez.V, n. 2168 del 2005 cit.). Diversamente, soggetti che non erano parti necessarie nel giudizio avverso l’atto presupposto verrebbero a subire gli effetti negativi del giudicato con un inammissibile ampliamento, su un piano processuale e sostanziale, dei suoi limiti soggettivi ed oggettivi. Inoltre, all’atto iniziale del procedimento per lo più seguono l’acquisizione documentale ed una fase di valutazione e di adozione di una decisione non meramente esecutiva o confermativa ed idonea a produrre effetti suoi propri che solo in parte hanno a loro antecedente logico e giuridico l’atto presupposto. L’assenza di stretta consequenzialità tra l’atto iniziale e quello finale del procedimento e la loro autonomia lesiva fa si che nel giudizio avente a oggetto l’atto presupposto non sempre sono individuabili i controinteressati. Alla mancata possibilità di partecipare al giudizio da parte del soggetto, che abbia nel frattempo acquisito una posizione di vantaggio, può porre in alcuni casi rimedio l’istituto dell’opposizione di terzo di cui al art. 404 del cpc, che trova applicazione anche nel processo amministrativo (cfr. Corte Cost., 17 maggio 1995 n. 177). Il mezzo non ordinario d’impugnazione consente di non dare rilevanza alla mancata impugnazione dell’atto finale, qualora sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (cfr Cons. st., sez.V, n. 2168 del 2005 cit ). Alla regola che l’atto autoritativo può essere privato dei suoi effetti solo se annullato in autotutela o con sentenza può derogarsi, e può essere riconosciuto un effetto “caducante” dall’annullamento dell’atto presupposto, solo ed a condizione che nel giudizio avverso detto atto siano stati intimate le parti necessarie di un eventuale giudizio avverso il provvedimento conseguente. Nella specie la scelta del socio privato e quella di costituire la soc. GE.FA. non si pongono in rapporto di consequenzialità inevitabile e diretta dell’atto presupposto (bando 25 giugno 2004, già citato), frapponendosi una complessa attività istruttoria e valutativa. Inoltre, né la soc. GE.FA. srl. né la dott.ssa Anna Rita Manni, destinatari della determinazione 8 luglio 2005 n. 813, sono stati parti nel giudizio di primo grado conclusosi con le sentenze (seppur di rigetto) gravate in appello. 5.- Le considerazioni che precedono portano a dichiarare la improcedibilità dei due ricorsi in appello. Si ritiene dover compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, riuniti i ricc. n. 9592 e n. 10227 del 2004, li dichiara improcedibili. Compensa le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2007, con l’intervento dei Magistrati: Raffaele Iannotta - Presidente Raffaele Carboni - Consigliere - Caro Lucrezio Monticelli - Consigliere Nicola Russo - Consigliere Giancarlo Giambartolomei -Consigliere,est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/07/2007