N.3602/2007 Reg.Dec. N. 2955 Reg.Ric. ANNO 2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2955/2007, proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica, e dal Ministero delle Comunicazioni,in persona del Ministro in carica, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono legalmente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi 12; contro la società Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Prof. Franco Gaetanto Scoca, Prof. Alberto Santa Maria, Prof. Alberto Clarich e Giuseppe Pizzonia, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, via Paisiello, n. 55; per l’annullamento dell’ordinanza del T.a.r. Lazio, sez. III ter, 22 febbraio 2007, n. 240; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Wind Telecomunicazioni s.p.a.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla camera di consiglio del 4 maggio 2007, il Consigliere Roberto Giovagnoli, uditi altresì l’avvocato dello Stato Guida e gli avvocati Clarich, Santa Maria e Pizzonia; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. Oggetto della presente controversia è l’ordinanza con la quale il T.a.r. Lazio ha nominato il commissario ad acta per provvedere sull’istanza di rimborso dei contribuiti che Infostrada s.p.a., incorporata per fusione da Wind Telecomunicazioni S.p.a., ha corrisposto ai sensi del decreto ministeriale 21 marzo 2000. Tale decreto è stato annullato, in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, con D.P.R. 26 ottobre 2004, emesso in seguito alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 18 settembre 2003, che ha dichiarato incompatibile con l’ordinamento comunitario l’art. 20, comma 2, della legge n. 448/98. 2. Dopo l’annullamento del decreto, Wind, agendo quale successore della società Infostrada incorporata, ha notificato al Ministero dell’Economia e delle Finanze e al Ministero delle Comunicazioni, in data 19 aprile 2005, un’istanza di rimborso per la restituzione delle somme indebitamente corrisposte. A fronte dell’inerzia dell’Amministrazione, Wind ha proposto ricorso ex art. 21 bis della legge n. 1034/1971. Il T.a.r. Lazio, sez. III ter, ha accolto il ricorso con sentenza 10 luglio 2006, n. 5746 sulla base della seguente motivazione: “[…] Considerato che il D.P.R. 26/10/2004, di accoglimento del ricorso straordinario, in conformità del parere del Consiglio di Stato, fa espressamente “salve le iniziative delle Amministrazioni competenti al fine di fare fronte alla carenza di disciplina che viene a determinarsi in ordine alle modalità di fissazione del contributo richiesto alle imprese per le procedure relative alle licenze individuali” operanti nel settore dei servizi di telecomunicazioni, sì che residua in capo all’Amministrazione un qualche margine di discrezionalità; Ritenuto che con il presente ricorso si chiede, in definitiva, una pronuncia che imponga all’Amministrazione di concludere il procedimento attivato con l’istanza di rimborso del 19/4/05, rimedio che appare tanto più necessario in ragione della dubbia praticabilità dello strumento dell’azione di ottemperanza al decreto presidenziale reso in sede di ricorso straordinario (cfr. in termini Cass., Sez. Un., 18/12/2001, n. 15978; Cons. Stato, Sez. VI, 26/9/2003, n. 5501); Considerato che appare dunque configurabile una situazione soggettiva di interesse legittimo pretensivo alla conclusione del procedimento, momento prodromico rispetto all’accertamento della pretesa patrimoniale; Ritenuto, in definitiva, che il ricorso deve essere accolto, con conseguente ordine alle Amministrazioni intimate di provvedere sull’istanza di rimborso della società ricorrente nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza. […]”. La sentenza, notificata alle parti in causa in data 2 agosto 2006, è passata in giudicato in data 15 ottobre 2006, 3. Wind ha, pertanto, notificato al Ministero dell’Economia e delle Finanze e al Ministero delle Comunicazioni una “istanza di diffida ella esecuzione della sentenza del T.a.r. del Lazio, sezione III ter, 10 luglioo 2006, n. 5476/2006”. Il Ministero ha risposto con una nota del 18.12.2006 con la quale comunicava di aver “provveduto a richiedere all’Avvocatura Generale dello Stato i necessari elementi per la pronta e sollecita conclusione del procedimento e sull’istanza di rimborso dei contributi (ex art. 20, comma 2, legge n. 448/98), come ordinato dal giudice amministrativo con la richiamata decisione”. In detta nota, l’Amministrazione sottolineava, in particolare, la necessità di “stabilire una linea di condotta uniforme in merito delle pretese restitutorie, in relazione ai paralleli giudizi pendenti attualmente davanti al Consiglio di Stato, dovendosi stabilire quali siano i contenuti dispositivi del procedimento da concludersi, come stabilito dal T.a.r.”. La società Wind, ritenendo che quella nota non fosse idonea a definire il procedimento amministrativo attivato, ha richiesto al T.a.r. la nomina di un Commissario ad acta con istanza notificata in data 16 gennaio 2007. Nelle more di questa ulteriore fase processuale, l’Amministrazione ha emanato la nota del 7 febbraio 2007, prot. n. 13869 del seguente tenore: “in esito alla domanda formulata con nota del novembre 2006 in ottemperanza alla sentenza del T.a.r. Lazio n. 5746 del 10 luglio 2006, questo Ministero ritiene di non poter spontaneamente aderire alla richiesta di rimborso dei contributi in questione per le stesse ragioni di ordine sostanziale sostenute nel giudizio di cui è parte codesta Società relative alla sentenza del T.a.r. Lazio n. 46 del 4 gennaio 2005. Questa Amministrazione ritiene infatti che i contributi richiesti non sono ripetibili in quanto traslati sull’utente finale del servizio”. 4. Il T.a.r. del Lazio, sez. III ter, con ordinanza collegiale del 22 febbraio 2007, n. 240, ha nominato il Commissario ad acta, <<considerato che la nota dell’Amministrazione in data 7/2/2007 prot. n. 13869 non può configurarsi atto conclusivo del procedimento, instaurato con l’istanza di rimborso, configurandosi piuttosto come atto soprassessorio, limitandosi l’amministrazione a rappresentare di “non poter spontaneamente aderire alla richiesta di rimborso dei contributi in questione per le stesse ragioni di ordine sostanziale sostenute nel giudizio di cui è parte codesta Società relativa alla sentenza del Tar Lazio n. 46 del 4 gennaio 2005”>>. 5. Contro tale ordinanza hanno proposto appello, chiedendone in via cautelare la sospensione, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero delle Comunicazioni, deducendo quanto segue: - la sentenza n. 5476/2006 emessa dal T.a.r. Lazio sul ricorso avverso il silenzio-rifiuto ha esplicitamente limitato l’ambito della controversia alla sola adozione di un provvedimento idoneo a definire il procedimento attivato con l’istanza di rimborso, lasciando impregiudicati i profili di merito riguardanti il fondamento della pretesa azionata; - la nota del 7 febbraio 2007 non ha natura soprassessoria in quanto con tale atto l’Amministrazione, affermando che “i contributi richiesti non sono ripetibili in quanto traslati sull’utente finale del servizio”, ha definitivamente rigettato l’istanza di rimborso (così ottemperando alla sentenza del T.a.r.), con un provvedimento espresso che Wind aveva l’onere di impugnare mediante autonomo ricorso giurisdizionale; - l’istanza per la nomina del commissario ad acta avrebbe dovuto, pertanto, essere dichiarata improcedibile. Si è costituita in giudizio la società Wind la quale, in via pregiudiziale, ha eccepito l’inammissibilità (sotto diversi profili) dell’appello avverso l’ordinanza di nomina del commissario ad acta e, nel merito, ha comunque chiesto il rigetto dell’appello ritenendolo infondato. Alla camera di consiglio del 4 maggio 2007, fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione, le parti, interpellate sul punto dal Collegio, hanno dato il loro consenso affinché l’appello venisse deciso subito nel merito. 6. L’appello è fondato e va, pertanto, accolto. 7. In via pregiudiziale occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità dell’appello. Secondo la società Wind l’appello sarebbe inammissibile in quanto: - è stata omessa la notifica al commissario ad acta; - è rivolto avverso una ordinanza che non avrebbe natura decisoria, ma esecutiva; - sono stati svolti motivi sostanzialmente motivi di appello avverso la sentenza del T.a.r. Lazio, sez. III ter 10 luglio 2006, n. 5746, ormai passata in giudicato. Le eccezioni sono infondate. 8. In ordine al primo profilo di inammissibilità, il Collegio ritiene che il commissario ad acta non sia legittimato a resistere come controinteressato all’appello proposto contro il provvedimento giudiziale che lo nomina. Tale conclusione si impone tenendo conto della natura giuridica del commissario ad acta nominato dal giudice per l’esecuzione del giudicato o, come nel caso di specie, per sostituirsi all’Amministrazione rimasta inerte nonostante la condanna a provvedere ex art. 21 bis legge n. 1034 del 1971. Dottrina e giurisprudenza sono state a lungo impegnate nella qualificazione giuridica del commissario ad acta, incontrando in tale opera ricostruttiva notevoli difficoltà, in parte dovute alla stessa duplicità di natura del giudizio di ottemperanza, ora ricondotto all’attività giurisdizionale ora all’attività amministrativa. 8.1. Come è noto, con riferimento alla natura giuridica del commissario ad acta sono state prospettate tre tesi: organo straordinario ausiliario del giudice; organo straordinario dell’amministrazione; organo misto, per alcuni aspetti ausiliario dell’amministrazione e per altri del giudice. Se per il commissario ad acta nominato in sede di ottemperanza per l’esecuzione del giudicato, prevale la tesi secondo cui si tratta di un organo ausiliario del giudice (tesi che ha ricevuto anche l’importante avallo dell’Adunanza plenaria n. 23 del 1978), il dibattito è, invece, tutt’ora aperto per quella speciale figura di commissario ad acta nominato, ai sensi dell’art. 21 bis, legge n. 1034 del 1971, per porre rimedio alla persistente inerzia dell’Amministrazione. In questo caso, infatti, secondo la tesi preferibile, non si ha un vero e proprio giudizio di ottemperanza, tant’è che l’art. 21 bis non rinvia alle norme sul giudizio di ottemperanza, ma si limita a prevedere la nomina di un commissario ad acta. Si ha, più propriamente, una ottemperanza “anomala” o “speciale”, dove la specialità risiede nella circostanza che si prescinde dal passaggio in giudicato della sentenza, e, soprattutto si ammette l’intervento del commissario nell’ambito del medesimo processo, senza più bisogno di un ricorso ad hoc, essendo sufficiente una semplice istanza al giudice che ha dichiarato l’illegittimità del silenzio. Anzi, proprio prendendo atto della unitarietà che ormai lega la fase di cognizione sull’inadempimento dell’amministrazione e la successiva fase esecutiva, la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la possibilità, se l’interessato ne fa richiesta, di disporre in via contestuale l’ordine di provvedere e la nomina del commissario ad acta, il quale, in questi entrerà in funzione non subito, ma solo quando si protragga l’inerzia dell’Amministrazione (Cons. Stato, sez. V, n. 30/2002). 8.2. Ma la specialità di questa forma di ottemperanza deriva anche dal fatto che il commissario ad acta nominato ai sensi dell’art. 21 bis, comma 2, legge n. 1034 del 1971, può assumere un ruolo del tutto inedito, in quanto la sua attività può non essere volta al completamento ed all’attuazione del dictum giudiziale recante direttive conformative dell’attività amministrativa, ma può atteggiarsi come attività di pura sostituzione, in un ambito di piena discrezionalità, non collegata alla decisione se non per quanto attiene al presupposto dell’accertamento della prolungata inerzia dell’amministrazione. Ed infatti, anche dopo le modifiche apportate dalla legge n. 80/2005 all’art. 2 della legge n. 241/1990, il giudice amministrativo, chiamato a giudicare sul ricorso contro il silenzio-rifiuto della p.a., può limitarsi a dichiarare l’esistenza dell’obbligo di provvedere, senza svolgere però alcuna valutazione in ordine alla fondatezza della pretesa sostanziale dell’istante. Questo può accadere o perché il ricorrente non chiede il giudizio sulla fondatezza della pretesa, o perché il giudice ritiene, a torto o a ragione, che non vi siano i presupposti per esercitare tale sindacato, perché il provvedimento richiesto dal privato involge valutazioni discrezionali dell’Amministrazione. Non a caso, l’art. 2 legge n. 241/1990 prevede che il giudice “può conoscere della fondatezza dell’istanza”, configurando, quindi, il sindacato sul rapporto come una eventualità, e non come una componente necessaria della sentenza sul silenzio. Ed allora, in tutti i casi in cui il giudice amministrativo si sia limitato soltanto a dichiarare l’obbligo di provvedere, senza vincolare in alcun modo la successiva attività amministrativa, il commissario ad acta, nominato in caso di persistente inerzia della p.a., viene a disporre di uno spazio di libertà sicuramente sconosciuto all’analoga figura nominata in sede di esecuzione al giudicato. Non vi è, infatti, una vera e propria sentenza di ottemperanza, ma un semplice atto di nomina, con cui il giudice non dice all’amministrazione come deve provvedere, ma demanda tutto all’organo amministrativo straordinario che è il commissario. Si ha qui, allora, un commissario che assomiglia più ad un organo dell’Amministrazione che ad un ausiliario del giudice. 8.3. Quella appena prospettata è una plausibile ricostruzione del dato positivo. E’ tuttavia senz’altro possibile, come la migliore dottrina non ha mancato di evidenziare, una diversa ricostruzione, secondo cui l’art. 21 bis contemplerebbe un vero e proprio giudizio di ottemperanza: il previsto atto di nomina sarebbe una vera e propria sentenza di ottemperanza in cui il giudice detta anche le direttive per l’operato dell’Amministrazione. Ricostruita la norma, in questi termini, si avrebbe almeno nella fase esecutiva del giudizio, un vero e proprio giudizio di merito e il commissario dovrebbe essere qualificato come ausiliario del giudice, o, al più, come un organo misto. 8.4. Quale che sia la tesi che si ritenga di accogliere, con le conseguenze evidenziate in ordine alla natura giuridica del commissario ad acta, non vi può, comunque, essere dubbio sul fatto che quest’ultimo non rivesta la qualifica di controinteressato nel giudizio di appello avverso il provvedimento giudiziale che lo nomina. Accogliendo la prima delle sopra riportate opzioni interpretative, infatti, il commissario andrebbe qualificato come organo straordinario dell’Amministrazione e, quindi, l’appello non dovrebbe essergli notificato per essere la sua attività riferibile alla stessa pubblica amministrazione esecutata. Accogliendo la seconda opzione, egli sarebbe, quale ausiliario del giudice, un organo paragiurisdizionale, ed ugualmente l’atto di appello non gli andrebbe notificato, per le stesse ragioni per le quali non si è mai dubitato che l’appello non debba essere notificato al giudice che ha emesso la sentenza impugnata o agli ausiliari dallo stesso nominati. Questo Consiglio di Stato, del resto, ha già avuto modi di esprimersi nel senso di escludere la necessità della notifica. Si fa riferimento, in particolare, a Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 1995, n. 1433 secondo cui “L'appello proposto avverso la sentenza d'ottemperanza non deve essere notificato anche al commissario "ad acta", sia perché la sua attività è riferibile alla stessa p.a. esecutata, sia perché egli è organo paragiurisdizionale”. Né in senso contrario, può essere deporre il precedente (C.G.A. 4 luglio 2000, n. 329) citato dalla difesa della parte appellata. In tale decisione, infatti, si discuteva della legittimazione passiva non del commissario ad acta nominato dal giudice per l’esecuzione al giudicato, ma del commissario nominato da un’Amministrazione (la Regione) per porre rimedio all’inerzia di un’altra Amministrazione (il Comune). Si trattava, pertanto, di una fattispecie certamente non riconducibile a quella oggetto del presente gravame. 9. Anche la seconda eccezione di inammissibilità risulta infondata. A prescindere dalla forma prescelta dal giudice di primo grado (ordinanza), il provvedimento giudiziale impugnato ha un sicuro contenuto decisorio, soprattutto laddove esclude che la nota del Ministero del 7 febbraio 2007 possa considerarsi atto conclusivo del procedimento instaurato con l’istanza di rimborso. E’ del resto orientamento consolidato, dal quale non vi è motivo per discostarsi, quello secondo cui le decisioni adottate in sede di ottemperanza sono inappellabili solo se contengano disposizioni meramente attuative del giudicato (trattandosi dell’esplicazione di poteri di amministrazione attribuiti al giudice in via sostitutiva). Sono invece appellabili i provvedimenti con i quali il giudice, anziché limitarsi ad emanare mere misure attuative del giudicato, abbia risolto anche questioni di natura cognitoria, in rito o in merito (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 5319). Nel caso di specie, il provvedimento del T.a.r. Lazio ha risolto una questione di rito: quella attinente alla procedibilità o meno del giudizio per l’ottemperanza ex art. 21 bis, comma 2, legge n. 1034/1971 pur a fronte di un provvedimento espresso emanato dall’Amministrazione nelle more del giudizio. Il T.a.r., quindi, non ha adottato solo misure attuative, ma si è pronunciato sull’esistenza di una condizione (oggettiva) dell’azione esecutiva (quella appunto involgente la perdurante inerzia dell’Amministrazione). 10. Anche la terza eccezione di inammissibilità è infondata. I motivi proposti nell’atto di appello sono diretti a contestare la natura di atto soprassessorio che il T.a.r. ha riconosciuto alla nota del Ministero del 7.2.2007. Si tratta di censure che non investono la precedente sentenza del T.a.r. n. 5746 del 2006, ormai passata in giudicato, ma attengono al contenuto decisorio dell’ordinanza impugnata. 11. Nel merito l’appello è fondato. A differenza di quanto affermato dal T.a.r. Lazio, la nota del Ministero del 7 febbraio 2007 non è un atto meramente soprassessorio, ma è un atto definitivo, che si pronuncia, rigettandola, sull’istanza di rimborso presentata dalla società Wind. Come correttamente rilevata parte appellata alla pag. 17 della memoria difensiva, l’atto soprassessorio può essere definito come quello che si limita “rinviare ad altra occasione rinunciando temporaneamente a prendere una decisione o a dar luogo ad una esecuzione”. Il provvedimento adottato dal Ministero non corrisponde, tuttavia, a tale definizione: l’Amministrazione afferma chiaramente che l’istanza non può essere accolta in quanto “i contributi richiesti non sono ripetibili in quanto traslati sull’utente finale del servizio”. Tale affermazione esprime compiutamente il rigetto dell’istanza di rimborso, esprime, in altri termini, la determinazione finale dell’Amministrazione. Con tale nota, quindi, l’Amministrazione ha adempiuto all’ordine di provvedere contenuto nella precedente sentenza del T.a.r. Lazio n. 5476/2006. Giova precisare che in tale sentenza il T.a.r. si è limitato ad ordinare all’Amministrazione di provvedere senza predeterminare (come, invece, avrebbe potuto, atteso il carattere vincolato dell’attività dell’Amministrazione a seguito del D.P.R. di accoglimento del ricorso straordinario proposto da Wind) il contenuto del futuro provvedimento. Il T.a.r., in altri termini, non ha compiuto alcun sindacato sulla fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere da Wind: l’esecuzione di quella sentenza richiedeva, allora, null’altro che l’emanazione di un provvedimento espresso sull’istanza di rimborso, e tale provvedimento è stato adottato con la nota del 7 febbraio 2007. Il T.a.r. avrebbe dovuto prenderne atto e dichiarare improcedibile l’istanza diretta ad ottenere la nomina del commissario ad acta. L’art. 21 bis legge n. 1034/1971 dispone, infatti, che all’atto del suo insediamento il commissario verifica se l’amministrazione abbia nel frattempo provveduto, dopo la promozione del giudizio di ottemperanza. Il che conferma che l’emanazione del provvedimento da parte dell’Amministrazione preclude l’intervento del commissario e, a fortiori, laddove quest’ultimo non sia stato ancora nominato, rende improcedibile l’istanza diretta ad ottenerne la nomina. A diverse conclusioni si sarebbe certamente dovuti giungere laddove il T.a.r. nella sentenza sul silenzio-rifiuto non si fosse limitato alla mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, ma avesse anche predeterminato il contenuto del provvedimento, ordinando all’Amministrazione di accogliere l’istanza di Wind. 12. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della ordinanza impugnata, l’istanza presentata da Wind deve essere dichiarata improcedibile. Contro la nota del 7 febbraio 2007 ovviamente la società Wind potrà far valere i suoi motivi di censura (ivi compreso quello risultante dal contrasto con la decisione intervenuta sul ricorso straordinario e con l’obbligo restitutorio dalla stessa nascente) instaurando, come peraltro ha già fatto, un autonomo giudizio di impugnazione. 13. Le spese del presente giudizio possono essere compensate ricorrendo giustificati motivi. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della ordinanza impugnata, dichiara improcedibile l’istanza presentata da Wind Telecomunicazioni s.p.a. per la nomina del commissario ad acta. Compensa le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 4 maggio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Gaetano TROTTA Presidente Paolo BUONVINO Consigliere Domenico CAFINI Consigliere Aldo SCOLA Consigliere Roberto GIOVAGNOLI Consigliere Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....25/06/2007