REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3452/2007 Reg.Dec. N. 5772 Reg.Ric. ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5772 del 2002 proposto da

De Caro Maria Fara, rappresentata e difesa dall’ avv. Raffaele Bia, con domicilio eletto in Roma, viale Medaglie d’Oro n. 157, presso lo studio dell’avv. Antonio Pellegrini;

contro

- il Consorzio Provinciale per la Riabilitazione, non costituitosi in giudizio;

- la U.S.L. BA/11, in luogo della quale si è costituta la Gestione liquidatoria in persona del Commissario liquidatore, rappresentata e difesa dall’avv.to Leonardo Digirolamo, con domicilio eletto in Roma in via L. A. Pascucci n. 66, presso l’avv. Vincenzo Dal Pozzo;

- la Regione Puglia, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sez. II, n. 3814/2001 in data 26 settembre 2001, resa tra le parti; visto il ricorso con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio della Gestione liquidatoria predetta; visto il decreto di questa Sezione n. 4332/2005 del 5.7.2005 con il quale è stata dichiarata la perenzione del detto ricorso in appello - depositato in data 11.07.2002 - per l’assenza di atti di procedura nel prescritto periodo di durata biennale; visto il ricorso in opposizione della sig.ra De Caro; viste le ordinanze di questa Sezione n. 2626 dell’11.5.2006 e n. 6191 del 17.10.2006 con cui è stata disposta la reiscrizione a ruolo del ricorso per ogni successiva determinazione sulla fissazione dell’udienza di trattazione nel merito; visti gli atti tutti della causa; alla pubblica udienza del 3 aprile 2007 udito il relatore il Consigliere Domenico Cafini; nessuno comparso per le parti; ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con due ricorsi proposti avanti al TAR per la Puglia, sede di Bari, la sig.ra Maria Fara De Caro, dipendente del Consorzio provinciale per la riabilitazione, chiedeva, da una parte (ric. n.2705/1988), l’accertamento del diritto al trattamento economico corrispondente al VI livello di cui al D.P.R. 7.11.1980 n. 810 e al D.P.R. 25.6.1983 n. 347 nonché la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle consequenziali differenze stipendiali, e, dall’altra (ric. n.2707/1992), la condanna della U.S.L. al pagamento delle differenze retributive tra il III e il IV livello, sostenendo, in sintesi di avere svolto, nel periodo 1988-1991, mansioni superiori (di insegnante educatore) e di avere diritto quindi al relativo trattamento economico. Nel giudizio si costituiva il Consorzio intimato, a cui è subentrata poi la U.S.L suddetta, opponendosi al ricorso.

1.1. Con la sentenza in epigrafe specificata, l’adito TAR - riuniti entrambi i ricorsi avanti indicati - li riteneva infondati e, pertanto, li respingeva, attesa la irrilevanza, nell’ambito del pubblico impiego, delle mansioni superiori svolte, rispetto a quelle dovute sulla base del disposto inquadramento, sia ai fini economici che ai fini della progressione in carriera.

1.2. Avverso tale sentenza, ritenuta erronea, è stato interposto l’appello in epigrafe - che, a seguito della disposta reiscrizione a ruolo sopra menzionata, viene ora all’esame del Collegio - affidato a rilievi sostanzialmente analoghi a quelli formulati davanti al Giudice di prime cure e volti, in sintesi, a rivendicare il più favorevole trattamento economico in conseguenza delle mansioni superiori asseritamene espletate dall’interessata. Al riguardo, rileva l’appellante, in particolare, che nella gravata sentenza non sarebbe stata fatta corretta applicazione dei principi affermati nella decisione n. 22 in data 22.11.1999 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio; che nella specie la norma che avrebbe consentito l’assegnazione delle mansioni superiori e il correlativo trattamento era rappresentata dall’art. 29 D.P.R. n.761/1979; che, comunque, nel giudizio di primo grado si sarebbe potuto evincere dalla documentazione depositata in giudizio la sussistenza, da parte dell’interessata, dei presupposti necessari per il riconoscimento dei pretesi diritti. Nelle conclusioni dell’appello in esame, viene chiesto quindi che, in riforma della sentenza impugnata, sia accertato e dichiarato che la ricorrente ha svolto mansioni superiori di insegnante educatore, corrispondenti alla VI q.f. e che, per l’effetto, sia condannata la Regione Puglia ovvero il Direttore generale della A.S.L. BA/4, nella sua qualità di Commissario Liquidatore della U.S.L. BA 11, al pagamento delle differenze retributive dovute, oltre agli interessi e danno da svalutazione monetaria. Nel giudizio di appello si è costituita la Gestione liquidatoria sopra menzionata, che si è opposta al ricorso, chiedendone il rigetto.

1.3. Alla pubblica udienza del 3 aprile 2007 la causa è stata, infine, assunta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in trattazione la sig.ra Maria Fara De Caro ha dedotto rilievi – a parte quello con il quale per la prima volta in appello si sostiene la mancata applicazione da parte dell’Amministrazione dell’art. 29 D.P.R. n.761/1979 – sostanzialmente analoghi a quelli formulati nel giudizio di primo cure e diretti a conseguire un migliore trattamento economico per effetto delle mansioni superiori ritenute svolte nella struttura di appartenenza, ed ha assunto in sintesi che il TAR della Puglia non avrebbe tenuto adeguato conto, nell’esaminare la sua domanda, dei principi affermati (con decisione 22.11.1999, n.22) dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, ne della documentazione depositata in giudizio dalla quale emergeva la sussistenza dei presupposti ritenuti necessari per il riconoscimento dei pretesi diritti. Ciò posto, l’oggetto della presente controversia è costituito, come emerge anche dalle conclusioni dell’appello, dall’accertamento e declaratoria, in riforma della sentenza impugnata, dell’avvenuto svolgimento, da parte dell’interessata delle mansioni superiori (di insegnante educatore), corrispondenti alla VI q.f., con conseguente riconoscimento dei pretesi diritti e condanna della Regione Puglia ovvero il Direttore generale della A.S.L. BA/4, nella sua qualità di Commissario Liquidatore della U.S.L. BA 11, al pagamento delle differenze retributive dovute oltre agli interessi e danno da svalutazione monetaria.

2. Il ricorso in appello, come avanti proposto, non è fondato.

3. Deve rilevare, infatti, la Sezione che la gravata decisione risulta priva dei vizi di legittimità genericamente denunciati nell’appello ed appare, comunque, rispettosa dei principi - riaffermati di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 24.3.2006, n.3 - in materia di intervenuto svolgimento di mansioni superiori da parte di un pubblico dipendente. Ed invero, la pretesa dell’appellante, ritenuta infondata dal primo giudice, attiene in buona sostanza - come emerge dalla esposizione che precede - al pagamento delle differenze retributive e degli accessori con riguardo al periodo di asserito espletamento di mansioni superiori (di VI livello –insegnante educatore), riferito al periodo 1988-1991. Attesa tale sua natura, devono essere tenuti presenti pertanto, ai fini della decisione sulla presente controversia, i principi recentemente ribaditi nella appena citata decisione della Adunanza Plenaria, dalle cui conclusioni il Collegio non intende appunto discostarsi nell’esame della fattispecie.

4. Con tale decisione è stata confermata, invero, la costante giurisprudenza amministrativa - pur contrastata da un recente indirizzo della Corte di Cassazione (Sez. Lav.: 4.8.2004, n.14944; 8.1.2004, n.91) - secondo cui, per effetto della modifica apportata sul punto dall’art. 15 del d.lgs. n.387/1998, il diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolte le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica superiore va riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del citato decreto legislativo (e dunque dal 22.11.1998), che con l’art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina di cui all’art. 56 d. lgs. 3.2.1993, n. 29, manifestando detto riconoscimento legislativo un evidente carattere innovativo e non riverberando in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse. Al riguardo, ripercorrendo l’iter argomentativo seguito dall’Adunanza Plenaria nella citata decisione, è opportuno ricordare, sotto il profilo normativo,che: a) il legislatore, dopo avere introdotto all’art. 57 del d.lgs. 3.2.1993, n. 29 una disciplina generale del conferimento di mansioni superiori, valida per tutte le pubbliche amministrazioni - quale fenomeno eccezionale e temporaneo, limitato a tre mesi e rinnovabile per eguale periodo, ma con riferimento ad altro dipendente - ne ha subito rinviato l’applicazione, subordinandola all’emanazione, in ogni amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione delle strutture organizzative, rinnovando più volte la proroga sino all’abrogazione della norma da parte dell’art. 43 del d.lgs. 31 3.1998, n. 80, senza che la stessa abbia avuto mai applicazione; b) la disciplina delle mansioni superiori di cui al citato art. 57 non è stata ritenuta espressione di un principio generale di più ampia portata e tanto meno applicabile - in aperto conflitto con la contraria volontà espressa dal legislatore con i ripetuti rinvii - a decorrere dalla sua emanazione o, perfino, da data anteriore (Cons. St., Ad. plen., 28.1.2000, n. 10); c) la materia è stata poi disciplinata dall’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993 (nel testo sostituito dall’art. 25 del d.lgs. n. 80/1998) che ha regolamentato, in maniera innovativa, l’istituto dell’attribuzione temporanea di funzioni superiori nell’ambito del pubblico impiego; è così stata affermata - per la prima volta in un testo normativo di portata generale per il pubblico impiego - che al lavoratore spetta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni ivi previste (comma 5); d) pure questa volta l’operatività della norma veniva rinviata; in particolare, l’art. 56, comma 6, del d.lgs. n. 29/1993 stabiliva che “le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita”; che “i medesimi contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4” e che “fino a tale data, in nessuno caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto a0lla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”; e) in seguito, l’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 ha soppresso le parole “a differenze retributive o” - manifestando in tal modo il legislatore la volontà di rendere anticipatamente operativa la disciplina di cui all’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, almeno con riguardo al diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, a conseguire il trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore – e che attualmente la disciplina è contenuta nell’art. 52 del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 (“norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), a seguito dell’abrogazione del d.lgs. n. 29/1993 (disposta dall’art. 72 del d.lgs. n. 165/2001). Giova altresì rilevare in proposito - come evidenziato nella pronuncia n.3/2006 dell’Adunanza Plenaria - che la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che, per effetto della modifica apportata dall’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, il diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore vada riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998, possedendo, infatti, il riconoscimento legislativo di siffatto diritto evidente carattere innovativo e non riverberando in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse. (in tal senso: Ad. Pl. 23.2. 2000, nn. 12 e 11; 18 11. 1999, n. 22, nonché la giurisprudenza successiva (tra le tante, per quanto concerne questa Sezione VI: n. 5632/2005; n. 3365/2005; n.3189/2005 e n. 2915/2005).

5. Richiamandosi anche alla giurisprudenza da ultimo citata, l’Adunanza plenaria ha dunque ribadito nella sua decisione del 24.3.2006, con statuizioni che il Collegio condivide: - che la norma di cui all’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, non avendo carattere interpretativo, non può che disporre per il futuro e che il carattere di norma di interpretazione autentica va riconosciuto soltanto alle norme dirette a chiarire il senso di quelle preesistenti, ovvero a escludere o a enucleare uno dei sensi tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate; - che, così interpretato, l’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, nel testo modificato dall’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, con riguardo al periodo precedente l'entrata in vigore di quest’ultimo, non consente che lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica ricoperta formalmente comporti il pagamento delle differenze retributive eventualmente pretese dal pubblico dipendente e che la norma non appare incostituzionale, non essendo, sotto l’aspetto dello svolgimento di mansioni superiori da parte del dipendente, il rapporto di pubblico impiego assimilabile al rapporto di lavoro privato, in quanto nell’ambito del rapporto di pubblico impiego concorrono, con l’art. 36 della Cost. circa il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato, invocato specificamente dall’appellante, altri principi di pari rilevanza costituzionale; quali quelli previsti dall'art. 98 della Cost. (il quale, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e dall'art. 97 della Cost., contrastando l'esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con i principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari; - che, in ogni caso, il generale riconoscimento del diritto dei pubblici dipendenti alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori svolte solo a decorrere dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998 trova la sua ratio con l’organica disciplina delle mansioni introdotta dall’art. 25 del d.lgs. n. 80/1998, che ha sostituito e abrogato le disposizioni apportate in materia, rispettivamente, dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993; - che, infine, l’art. 25 del d.lgs. n. 80/1998, una volta delineata la completa disciplina della materia in parola in un quadro di armonico rispetto dei principi costituzionali ricavabili dagli artt. 51, 97 e 98 della Cost., ha consentito di recepire nell’ordinamento del pubblico impiego il pur primario valore di cui all’art. 36 della Cost., disponendo che, per il periodo di effettiva prestazione delle mansioni superiori, il lavoratore ha diritto al trattamento economico previsto per la corrispondente qualifica; il che non fa dubitare della costituzionalità della pregressa disciplina, dato che essa tende - in maniera razionale, in assenza di un compiuto quadro di regolamentazione dell’istituto e in vista dell’equo contemperamento dei principi costituzionali sopra enunciati - soltanto a evitare che le attribuzioni delle mansioni e del relativo trattamento economico potessero, nel pubblico impiego, essere oggetto di libere determinazioni da parte dei funzionari (Cons. Stato: Sez. VI, 8.1.2003, n. 17, 19.9.2000, n. 4871; Ad. Plen., n. 11/2000).

6. Ciò posto – fermo restando che la censura di mancata applicazione dell’art. 29 del D.P.R. n.761 del 29.12.1979 risulta inammissibile perché dedotta per la prima volta in appello – deve concludersi nel senso che nel caso in esame, riferito ad un espletamento di mansioni ritenute superiori in un periodo antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 1998, non possano essere riconosciuti in favore dell’interessata, alla stregua delle disposizioni e dei principi sopra menzionati, gli emolumenti pretesi.

7. Il ricorso in appello va pertanto respinto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado. Spese compensate.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI^ - nella Camera di Consiglio del 3 aprile 2007 con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone Presidente Carmine Volpe Consigliere Luciano Barra Caracciolo Consigliere Lanfranco Balucani Consigliere Domenico Cafini Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....22/06/2007 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)