CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 12 giugno 2007 n. 3092 Pres. Salvatore, Rel. Anastasi Obersaler cav. Pietro S.P.A. e Fraicom S.R.L. (Avv. A. Cancrini, P. Piselli, C. De Portu) c/ATI Extra Design, Sicurvie S.R.L. e Technical S. R. L. (Avv.ti C. Guccione, F.M. Salvo e M. Sanino), A.N.A.S. S.P.A. (Avv. dello Stato)

1. Contratti della PA – Gara – Esclusione della concorrente ex art.75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999 per negligenza grave o malafede, non accertati in sede giurisdizionale – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della PA – Gara – Esclusione della ex art.75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999 per grave negligenza ai danni di un Compartimento territoriale diverso da quello che ha indetto la gara – Legittimità – Identità di personalità giuridica tra diversi Compatimenti territoriali - Sussiste

1. E’ legittima l’esclusione, ai sensi dell’art. 75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999, della concorrente che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidati dalla Stazione appaltante, senza che sia necessario l’accertamento in sede giurisdizionale di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla rescissione per inadempimenti contrattuali. Infatti, tale esclusione, non ha carattere sanzionatorio ma è posta a presidio del rapporto fiduciario, destinato a connotare, fin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

2. Ai fini dell’applicazione della sanzione di cui all’art. 75 co.1 lett. f) del DPR n. 554/1999, è irrilevante che la grave negligenza nell’esecuzione dei lavori sia stata commessa ai danni di un Compartimento territoriale della medesima Amministrazione, diverso dal Compartimento che bandisce la gara. Infatti, tali Compartimenti non hanno personalità giuridica distinta, ma rappresentano mere articolazione interne della stessa Stazione appaltante.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3092/2007 Reg. Dec. N. 2124 Reg. Ric. Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

Obersaler cav. Pietro S.P.A. e da Fraicom s.r.l., nelle persone dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini, Pierluigi Piselli e Claudio De Portu, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma Via G. Mercalli n. 13; APPELLANTI

contro

Extra Design di Cappelli Piercarlo, in proprio e quale mandataria di A.T.I. costituenda con Sicurvie s.r.l. e Technical s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Filippo M. Salvo e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma Via del Consolato n. 6 presso lo studio del primo;

nonchè contro

Sicurvie s.r.l. e Technical s.r.l., non costituite nel presente giudizio;

e nei confronti

dell’A.N.A.S. S.p.A, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la quale domicilia in Roma Via dei Portoghesi n. 12; APPELLANTE INCIDENTALE;

per l’annullamento della sentenza del TAR Molise 29.1.2004 n. 39;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Impresa intimata; Visto l’atto di costituzione e appello incidentale proposto dall’A.N.A.S.; Viste le memorie prodotte dalle Parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Visto il dispositivo di decisione n. 190 del 20 aprile 2007; Alla pubblica Udienza del 17 aprile 2007, relatore il Consigliere Antonino Anastasi ed uditi, altresì, gli avvocati Claudio De Portu, P. Salvatore su delega dell’avv. M. Sanino e l’avvocato dello Stato D’Ascia; Ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO

Oggetto sostanziale della presente controversia è la gara indetta dall’A.N.A.S. – Compartimento per il Molise nell’anno 2003 per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.S. n. 6/dir.. All’esito della selezione, risultava provvisorio aggiudicatario il R.T.I. oggi appellato. Successivamente, con provvedimento del 28.11.2003 il Compartimento revocava tale aggiudicazione ed assegnava l’appalto alle Imprese oggi appellanti, avendo rilevato che l’Extra Design era in realtà priva dei requisiti generali di ammissione richiesti dal bando ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999. A seguito di esposto di parte, era infatti risultato che l’A.N.A.S. – Compartimento per l’Emilia Romagna aveva in precedenza risolto per inadempimento, ai sensi dell’art. 119 del citato Regolamento, un contratto di appalto stipulato con tale Impresa. Con la sentenza abbreviata in epigrafe indicata il T.A.R. Molise ha accolto il ricorso proposto dall’Extra Design, sul rilievo che la pregressa negligenza dell’Impresa non era stata definitivamente acclarata in sede giudiziaria. La sentenza è stata impugnata in via principale dalle appellanti sopra indicate, le quali ne hanno chiesto l’integrale riforma, eccependo altresì l’inammissibilità del ricorso introduttivo. La sentenza stessa è stata impugnata in via incidentale impropria dall’A.N.A.S., che ne ha chiesto l’integrale riforma. Si è costituita l’Impresa appellata, instando per il rigetto dei gravami e chiedendo in subordine che la causa sia rimessa all’Adunanza Plenaria. Con ord.za cautelare n. 2138 del 2004 la Sezione ha sospeso l’efficacia della gravata sentenza. Alla pubblica Udienza del 17 aprile 2007 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione ed accolti con il dispositivo in epigrafe indicato.

DIRITTO

Gli appelli sono evidentemente fondati e vanno pertanto accolti, potendosi quindi prescindere dal vaglio delle eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo. Le questioni qui controverse, alla luce dei motivi dedotti dalle appellanti, concernono l’esatta interpretazione del disposto, richiamato dal bando di gara, dell’art. 75 comma 1 lettera f) del D.P.R. n. 554 del 1999, a mente del quale sono esclusi dalle gare d’appalto di lavori pubblici i soggetti che hanno commesso grave malafede o negligenza nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara. In particolare, si tratta di stabilire se l’incapacità di che trattasi postuli un accertamento giudiziale della addebitata negligenza e poi se, nel caso di gara bandita da un Compartimento dell’A.N.A.S., possano valorizzarsi in senso negativo inadempienze pregresse imputate all’Impresa a seguito di rapporti contrattuali intrattenuti con diverso Compartimento. Su entrambe le questioni ora evocate la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha assunto posizioni univoche, chiarendo in primo luogo che l'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, ai sensi dell' art. 75 comma 1 lett. f ) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla rescissione per inadempimenti contrattuali. (cfr. VI Sez. n. 1071 del 2004 e IV Sez. n. 4999 del 2006). Per quanto riguarda l’ulteriore specifica questione è stato poi chiarito che il Compartimento territoriale dell’ANAS è una mera articolazione di un unico Ente, territorialmente diviso e, quindi, non ha una personalità giuridica autonoma; sicché, ai fini dell'applicabilità dell'art. 75 comma 1 lett. f), d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, la grave negligenza nell'esecuzione dei lavori in favore di un Compartimento territoriale rileva anche nelle gare bandite da altro Compartimento. (IV Sez. n. 1435 del 2005). A sostegno di tali opzioni interpretative, che il Collegio pienamente condivide, va rilevato sul piano sistematico che la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. In tale ottica, deve reputarsi sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestabilità in sede giurisdizionale della suddetta valutazione amministrativa, posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, evidentemente scalfito in presenza di un giudizio formulato dall’Amministrazione stessa circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante. Peraltro, la suddetta linea interpretativa trova dirimente conforto sul piano testuale, se si considera che lo stesso art.75 richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione. Alla stregua di un interpretazione a contrario, deve ritenersi in conclusione sufficiente l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione invocata nel caso di specie, ossia quella di cui all’art.75, comma 1 lett. f) del citato Regolamento. Per quanto riguarda poi la pretesa soggettività esterna dei Compartimenti, occorre considerare che l'ANAS costituisce un soggetto unitario, i cui compartimenti sono mere articolazioni interne, sicché la rescissione contrattuale disposta da un Compartimento va considerata comunque disposta "dalla stazione appaltante che bandisce la gara" non potendosi convenire con l'assunto per cui ogni Compartimento costituisce una distinta ed autonoma stazione appaltante. (cfr. oltre a IV Sez. n. 4999/2006 citata anche IV Sez. n. 1435 del 2005 che ha annullato la sentenza del T.A.R. Toscana n. 431 del 2004 più volte richiamata a difesa dalla Impresa appellata). Sulla scorta delle considerazioni che precedono gli appelli risultano quindi fondati. Nè sussistono i presupposti perchè la questione principale sia rimessa all’Adunanza Plenaria, come richiesto dall’appellata, non ravvisandosi sul punto alcun effettivo contrasto giurisprudenziale. Infatti la decisione della V Sezione n. 251 del 2003, richiamata dall’appellata, a ben vedere nemmeno prende partito espresso al riguardo, limitandosi all’adozione di una misura processuale (sospensione del processo ex art. 295 cod. proc. civ. per pendenza del giudizio civile sulla rescissione) che, se è obiettivamente incompatibile con l’indirizzo interpretativo ora valorizzato da questo Collegio, non comporta però nemmeno piena adesione alla opposta tesi ermeneutica sostenuta dalla appellata. Ed infatti, se fosse vero che l’esclusione postula l’accertamento giurisdizionale della malafede, il ricorso proposto dall’impresa esclusa per negligenza sub iudice avrebbe dovuto essere accolto. In disparte tali rilievi di tipo formale, sta di fatto che la richiamata decisione è anteriore alle pronunce anche recentissime sopra citate e non si presta quindi a contrastare un indirizzo giurisprudenziale che risulta invece successivamente consolidatosi. Sulla scorta delle considerazioni che precedono gli appelli vanno quindi accolti, con integrale riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso originario. Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza e sono forfettariamente liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie gli appelli, riforma la sentenza impugnata e rigetta il ricorso originario. Condanna l’appellata al pagamento di Euro 5000,00 in favore delle Imprese appellanti e Euro 5.000,00 in favore dell’A.N.A.S. S.p.A. per le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 17 aprile 2007, con l'intervento dei signori: Paolo SALVATORE Presidente Luigi MARUOTTI Consigliere Pier Luigi LODI Consigliere Antonino ANASTASI Consigliere, est. Vito POLI Consigliere