1. La massima di diritto e la fattispecie.
Con la sentenza 6 dicembre 2007, cause C-463/04 e C-464/04, la prima sezione della Corte di giustizia delle Comunità europee ha dichiarato che l’art. 56 del Trattato «dev’essere interpretato nel senso che esso osta ad una disposizione nazionale, quale l’art. 2449 del codice civile italiano, secondo cui lo statuto di una società per azioni può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale di tale società la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori, la quale, di per sé o… in combinato con una disposizione, quale l’art. 4 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, in seguito a modifiche, nella legge 30 luglio 1994, n. 474, come modificata dalla legge 24 dicembre 2003, n. 350, che conferisce allo Stato o all’ente pubblico in parola il diritto di partecipare all’elezione mediante voto di lista degli amministratori non direttamente nominati da esso stesso, è tale da consentire a detto Stato o a detto ente di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di detta società».
La decisione è di grande interesse, sia per le implicazioni teorico-ricostruttive sia per quelle pratico-applicative ed è destinata a costituire un leading case nel settore delle partecipazioni pubbliche a società di capitali. Ciò anche in virtù dell’ampio ventaglio di problematiche giuridiche coinvolte (che spaziano dal diritto amministrativo a quello civile e commerciale, toccando anche questioni di diritto comunitario e altre processuali, tutte di particolare rilevanza: si v. infra), nonché in virtù del suo “pragmatismo”, che a ben vedere è la cifra stilistica propria degli arresti della Corte di Lussemburgo. Basti in proposito sottolineare il passaggio in cui si attribuisce rilievo meramente formale alla circostanza che spetti all’assemblea varare l’atto costitutivo fonte dei poteri speciali (punto 38 della motivazione).
L’importanza della pronuncia suggerisce una breve ricostruzione della fattispecie, al fine di meglio delineare i principali aspetti giuridici su cui in questo scritto si tenterà di svolgere alcune considerazioni. L’arresto in commento si inserisce in una complessa vicenda processuale di cui rappresenta la “quarta tappa”, essendo stata preceduta da una relazione dialettica tra Tar Lombardia — di cui condivide sostanzialmente l’impianto ermeneutico — e Consiglio di Stato.
La questione trae origine dalla decisione del Comune di Milano (febbraio 2004) di cedere azioni della partecipata Aem s.p.a. (società di gestione dei servizi di energia elettrica, gas, calore, illuminazione stradale e artistica delle città) sino ad un massimo del 17,6% del capitale sociale (riducendo così la partecipazione comunale dal 51% al 33,4%), nonché di modificarne lo statuto per adeguarlo alla disciplina introdotta dalla riforma del diritto societario e per prevedere nuove regole di composizione del consiglio di amministrazione tali da assicurare al Comune margini di controllo sulla compagine sociale. In particolare, visto che a seguito della cessione azionaria il socio pubblico avrebbe perso il controllo di diritto nelle assemblee ordinarie e straordinarie, il consiglio comunale decise di introdurre nello statuto alcune clausole che gli garantissero, in quanto socio di maggioranza relativa, la tutela dei propri interessi. Ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., nel marzo 2004 venne così deliberato che all’Amministrazione milanese spettasse la riserva di nomina diretta sino ad un quarto degli amministratori, nonché, quanto agli altri, la possibilità di concorrere alla presentazione di liste di candidati da eleggere. Successivamente, l’assemblea straordinaria di Aem s.p.a. recepì tale meccanismo di nomina, modificando opportunamente lo statuto.
Le delibere consiliari furono impugnate, con richiesta di sospensione in via cautelare, da azionisti singoli e associati nonché da associazioni di tutela dei consumatori, sul presupposto che il suddetto sistema di nomina degli amministratori finiva con il garantire sempre e in ogni caso la maggioranza assoluta nel consiglio di amministrazione al Comune di Milano nonostante che, a cessione avvenuta, esso fosse destinato a divenire socio di maggioranza meramente relativa.
La prima sezione del Tar Lombardia accolse l’istanza di sospensione con le ordinanze 10 giugno 2004, n. 1575 e n. 1576.
Investita della questione, la quinta sezione del Consiglio di Stato (ordinanze 10 agosto 2004 n. 3873, n. 3874, n. 3866 e n. 3867, in www.giustizia-amministrativa.it ) è stata però di diverso avviso e ha riformato le menzionate ordinanze di sospensione sul duplice presupposto:
a) del rispetto da parte delle ricordate delibere consiliari della disciplina posta dall’art. 2449 cod. civ. e dalle «norme comunitarie in tema di “proprietà” delle imprese “pubbliche” e di libertà di circolazione dei capitali, così come interpretati dalla giurisprudenza comunitaria (Corte giust. sent. 6 giugno 2002, n. 483/99 e 503/99)»
b) dell’insussistenza di «rischi di un’eccessiva discrezionalità dell’azionista pubblico nella nomina dei consiglieri di amministrazione» in quanto «arginati dal principio di proporzionalità emergente dalla giurisprudenza comunitaria e da quelli di efficienza, imparzialità e buon andamento fissati dalla normativa nazionale che impongono scelte relative al management orientate a professionalità e capacità dei candidati, oltreché ad indipendenza dei medesimi canditati rispetto a ciascun gruppo consiliare e a qualsiasi amministratore locale in genere».
Tuttavia, in sede di decisione nel merito il Tar Lombardia non si è conformato all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato. Preso atto della diversa soluzione ermeneutica prospettata dalla V Sezione, il Tar ha infatti deciso di sollevare la questione pregiudiziale ex art. 234 del Trattato Ce (ordinanze 13 ottobre n. 174 e n. 175, in Giustizia amm., 2004, 987, con nota di A.M. BALESTRERI, La compatibilità dell’art. 2449 c.c. e dell’inserimento di “Golden Share” negli statuti delle società ex municipalizzate, nonché in Foro it., 2005, III, 34, con osservazioni di G. SIGISMONDI e R. URSI e nota di F. FRACCHIA, Studio delle società «pubbliche» e rilevanza della prospettiva giuspubblicistica), chiedendo alla Corte di giustizia di pronunciarsi in ordine alla compatibilità dell’art. 2449 cod. civ., da solo e qualora applicato congiuntamente all’art. 4, d.l. n. 332/1994, convertito nella l. 474/1994, con la disciplina comunitaria in materia di libera circolazione dei capitali posta dall’art. 56 del Trattato, siccome interpretato dalla Corte medesima nelle sentenze 23 maggio 2000 causa C-58/99, 4 giugno 2002 cause C-503/99 e C-483/99, 13 maggio 2003 cause C-98/01 e C-463/00.
Come visto in premessa, l’interpretazione offerta dalla Corte di Lussemburgo ha finito con il dare ragione ai Giudici milanesi.
2. Amministrazione e utilizzo degli strumenti di diritto privato: l’inderogabilità del codice civile a tutela della concorrenza e del mercato.
Si è già avuto modo di anticipare che la questione affrontata dalla sentenza della Corte di giustizia presenta molteplici aspetti di rilevanza, coinvolgendo diversi rami del diritto. Dal punto di vista metodologico appare dunque doveroso premettere che in questa sede saranno sottoposti ad analisi soprattutto i profili e i possibili esiti di diritto amministrativo, limitandoci a indicare alcune delle più ampie problematiche che toccano gli altri ambiti della scienza giuridica.
Va subito osservato che, tradizionalmente, il codice civile ha sempre dedicato pochissimi articoli alle società pubbliche: ciò sia in origine, sia a seguito della riforma del diritto societario del 2003, quando il fenomeno delle società partecipate da enti pubblici era assai più rilevante rispetto al 1942. Il significato di questa scelta è sintetizzabile nell’intento di imporre all’amministrazione che usa lo strumento societario le regole del diritto comune, fatte salve le deroghe dal medesimo introdotte (F. GALGANO, La società per azioni, in F. GALGANO, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 1988, II, 454).
Ciò detto, è senz’altro rilevante il fatto che la Corte di giustizia si sia spinta a ridefinire i modelli organizzatori di cui fruisce l’amministrazione incidendo sul codice civile. Ne scaturisce che anche quest’ultimo diventa improvvisamente permeabile alle logiche del mercato e della concorrenza salvaguardate dal Trattato. Le norme del codice non sfuggono al sindacato della Corte nella misura in cui esse supportino scelte pubbliche che si frappongono alla libera circolazione — nel caso che ci occupa — dei capitali. Ma l’esito che ne scaturisce non sembra essere, come avviene in altri settori, il sovrapporsi della disciplina pubblicistica su quella privatistica, bensì la depurazione del codice dalle eccezioni che prevedono privilegi in capo alle pubbliche amministrazioni tanto da modificare gli istituti propri del diritto comune. Si assiste, dunque, ad una sorta di esaltazione della dimensione privatistica: la “scure comunitaria” elimina cioè le eccezioni e i “favoritismi” che il nostro ordinamento riconosce all’amministrazione, la quale, allorché intende operare avvalendosi degli strumenti societari, viene costretta a comportarsi tendenzialmente come un qualsiasi socio privato.
In questo quadro, si consideri anche la sorte dell’art. 2450 cod. civ., che prevedeva la possibilità per lo Stato o gli enti pubblici, anche in mancanza di una partecipazione azionaria, di nominare uno o più amministratori o sindaci ovvero componenti il consiglio di sorveglianza di una società per azioni. Anche in questo caso, l’evidente contrarietà della norma alle logiche proprie del diritto societario è venuta meno in quanto contrastante con la normativa comunitaria: l’abrogazione operata dall’art. 3, d.l. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 6 aprile 2007, n. 46 è infatti avvenuta sotto la spinta delle indicazioni fornite dalla Commissione europea, che aveva avviato una procedura d’infrazione (2006/2104), costituendo in mora lo Stato italiano per violazione degli articoli 43 e 56 del Trattato Ce sul diritto di stabilimento e sulla libera circolazione dei capitali.
In termini generali, il ragionamento qui condotto pare saldarsi con la più ampia problematica riguardante l’utilizzazione del diritto privato (invero non solo sotto il profilo organizzativo) da parte delle amministrazioni pubbliche e su cui la dottrina giusamministrativistica è stata chiamata negli ultimi anni a confrontarsi a seguito dell’inserimento, ad opera dell’art. 1, lett. b), l. 11 febbraio 2005, n. 15, del comma 1-bis nel corpo dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Come testimonia la parabola descritta dagli artt. 2449 e 2450 cod. civ., al di là della genesi della volontà amministrativa in relazione alle scelte di soddisfazione dell’interesse pubblico (ad esempio, per restare aderenti alla fattispecie dei servizi pubblici locali, l’individuazione dei bisogni della collettività e l’assunzione della titolarità del servizio), quando gli enti pubblici si avvalgono del diritto civile per realizzare quell’interesse pubblico (la costituzione di una società partecipata ai fini di affidarle la gestione dei servizi) l’ordinamento comunitario sembra esigere il rispetto delle regole comuni, in quanto esse assicurano la salvaguardia dei principi della concorrenza e del mercato.
Certo è che proprio nella prospettiva che intende salvaguardare la Corte di giustizia, l’affidarsi al diritto comune finisce in realtà per apparire come un “atto di fede” che non sempre dà i risultati sperati. Occorre infatti rimarcare come non manchino nel codice civile gli strumenti per modulare poteri e prerogative del socio (anche pubblico), superando lo schema semplicistico — ancora richiamato dalla Corte — che richiede il possesso della maggioranza delle azioni onde poter controllare la società. Il principio di proporzionalità tra azioni e capitale sottoscritto (e proprio all’eguaglianza di trattamento dei soci deroga l’art. 2449 cod. civ.) può ad esempio essere superato (art. 2346 cod. civ.); le società si gestiscono con i patti parasociali (v. art. 2341-bis, cod. civ.); vi è la possibilità di creare nuove categorie di azioni, fornite di diritti diversi, anche per quanto concerne la incidenza delle perdite (art. 2348 cod. civ.). L’elenco di strumenti potrebbe continuare: in questo orizzonte, comunque, dovrà in futuro muoversi anche l’amministrazione.
3. Società pubbliche e rilevanza dell’interesse pubblico.
Fatte queste doverose precisazioni, per quanto più strettamente riguarda la riflessione giuspubblicistica appare innegabile l’emersione del seguente dato: in tema di società pubbliche (su cui v., in generale, M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica - Il caso delle spa derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997), a tacere del modello delle società legali, il “ritmo” è ormai dettato dal diritto comunitario, in una logica di tutela del mercato rispetto ai rischi correlati alla presenza di un soggetto pubblico che quella logica non segue spontaneamente. Ciò è accaduto per l’in house providing (in ordine al quale la disciplina italiana è la traduzione interna degli indirizzi ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria), per la golden share (la versione originaria dell’istituto introdotta dalla legislazione del 1994 sulle privatizzazioni è stata riformata ad opera della legge 350/2003 per evitare il contrasto con gli artt. 43, 49 e 56 del Trattato siccome evidenziato dalla Corte di giustizia nelle sentenze 28 settembre 2006, cause C-282/04 e C-283/04; 13 maggio 5 2003, cause C-98/01 e C-463/00; 4 giugno 2002 cause C-503/99 e C-483/99; 23 maggio 2000, causa C-58/99; sulla golden share, si v., da ultimo, G.C. SPATTINI, Poteri pubblici dopo la privatizzazione, Torino, 2006, 113 ss., con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza), per l’art. 2550 cod. civ. (si v. supra) e, ora, per l’art. 2449 cod. civ. (sui rapporti tra golden share, 2449 e 2450 cod. civ. si v. V. DONATIVI, Esperienze applicative in tema di nomina pubblica «diretta» alle cariche sociali (art. 2458-2459 c.c.), in Riv. società, 1998, 1300).
Il rilievo è di estremo interesse anche dal punto di vista metodologico, nel senso che soltanto una riflessione (che non può che spettare agli studiosi di diritto amministrativo, posto che, al di là delle definizioni formali, si tratta dell’esercizio di poteri amministrativi: G. MORBIDELLI, I controlli sulle società a partecipazione pubblica, in Riv. dir. impresa, 1998, 235) sulla rilevanza del profilo pubblicistico consente di individuare una chiave di lettura utile a inquadrare il fenomeno delle società in cui vi sia una partecipazione di enti pubblici.
Invero, analizzando più da vicino la sentenza della Corte di giustizia sull’art. 2449 cod. civ., si deve (doveva) addirittura discutere circa la rilevanza pubblicistica della vicenda, atteso che la controversia atteneva a delibere societarie (e non è un caso che in sede di sospensiva davanti al Tar Lombardia e al Consiglio di Stato si fosse contestata la giurisdizione del giudice amministrativo).
Ammesso che venga in evidenza un sindacato sul potere amministrativo (unico punto su cui Tar e Consiglio di Stato sono andati d’accordo), si pone il grave problema del rapporto tra tale esercizio e l’atto privatistico disciplinato dal codice civile. Sciogliendo il discorso, due le alternative:
a) è applicabile — come ad esempio ha fatto coerentemente il Tar — il modello della presupposizione utilizzato in relazione ai contratti?
b) oppure si deve ritenere, alla luce della decisione della Corte di giustizia, che il «focolaio pubblicistico» (per usare l’espressione di G. COTTINO, Partecipazione pubblica all’impresa privata ed interesse sociale, in Arch. giuridico, 1965, 70) sia stato definitivamente estinto?
Si noti che il punto è decisivo anche per affrontare la questione dei riflessi della decisione sull’assetto delle società pubbliche esistenti, con immaginabili e consequenziali ricadute in tema di giurisdizione e tutela.
Va al riguardo ricordato che la giurisprudenza ha di recente ricostruito in chiave privatistica la revoca dell’amministratore di nomina pubblica (Cass., sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799, in Foro it., 2006, I, 2728, con nota di R. URSI, L’ultima frontiera della privatizzazione: la giurisdizione del giudice ordinario in materia di revoca degli amministratori di nomina pubblica) e la conclusione sembra destinata a trovare alimento dall’eliminazione del potere di nomina speciale operato dalla Corte di giustizia.
Resta il grave problema di fornire rilevanza giuridica al rapporto fiduciario che lega amministratore di nomina pubblica ed ente e, prima ancora, alla fase pubblicistica che precede le scelte effettuate negli organi societari, tenendo conto che le risorse impiegate dalle società in esame sono pur sempre pubbliche (e, si ricordi, che, dopo la fondamentale ordinanza Cass. civ., sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667, in Foro it., 2005, I, 2676, con nota di G. D’AURIA, Amministratori e dipendenti di enti economici e società pubbliche: quale «revirement» della cassazione sulla giurisdizione di responsabilità amministrativa?, ciò è sufficiente per ricondurre le controversie che coinvolgano gli amministratori all’area della giurisdizione della Corte dei conti: da ultimo, Cass. civ., sez. un., 27 settembre 2006, n. 20886, in Foro it., 2007, I, 2483, con nota di G. D’AURIA, Responsabilità amministrativa per attività di natura discrezionale e per la gestione di società pubbliche: a proposito di alcune sentenze delle sezioni unite; Corte conti, sez. giur. reg. Lazio, ordinanza 30 agosto 2006, n. 576, in Riv. Corte conti, 2006, 106; Corte conti, sez. giur. Trento, 18 luglio 2006, n. 58, ibid., 80, con nota di M. GILENO, Società per azioni costituita in forma privatistica e giurisdizione della corte dei conti: una sentenza innovativa, ibid., 385; Corte conti, sez. giur. reg. Marche, 12 luglio 2005, n. 492, ivi, 2005, 118; in dottrina, G. ALFIERI, L’azione di responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica tra giurisdizione contabile e normativa europea, in Resp. civ., 2007, 448; G. PITRUZZELLA, Ipotesi di responsabilità di amministratori di società miste, in Enti pubblici, 2006, 643; L. VENTURINI, La giurisdizione della corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle società pubbliche, in Giornale dir. amm., 2006, 1127).
Forse la categoria teorica più adeguata è quella dell’operazione amministrativa, intesa alla stregua di «insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto» (F.G. SCOCA, voce Attività amministrativa, in Enc. diritto, aggiornamento, VI, Milano, 2002, 85, il quale sostiene l’esistenza di uno «statuto giuridico» peculiare delle svariate attività amministrative, preordinate alla cura di interessi pubblici, che vanno a comporre le operazioni).
Indipendentemente dallo strumento utilizzato, l’amministrazione dovrebbe sempre rispettare i principi, di matrice costituzionale, di legalità, di imparzialità e di buon andamento. Il peso della tradizione condiziona la riflessione giuridica alimentando l’ansia di trovare comunque un atto impugnabile. Tuttavia, non sembra discutibile che, all’interno di queste vicende, si posizioni la spendita di un potere di scelta in vista di interessi pubblici che, forse, la ricostruzione totalmente privatistica rischia di trascurare, anche perché l’amministratore di nomina pubblica continuerà a essere “ispirato” dall’ente pubblico che lo ha prescelto e questi profili meritano di affiorare sul piano giuridico.
4. L’impatto della decisione sulle società miste e su quelle in house.
Rimane il dubbio circa gli effetti sugli statuti e atti costitutivi delle società pubbliche che, molto spesso, a mo’ si direbbe di clausola di stile, richiamano l’art. 2449, cod. civ.
Proprio qui, forse, sta la chiave della soluzione del problema dell’impatto della decisione. È vero, infatti, che la norma ha avuto una diffusione capillare, ma è altrettanto vero che molti dei modelli di società pubbliche diffusi nel nostro Paese già risentono dell’influenza comunitaria, che finisce per definirne gli spazi di “giustificazione” e, quindi, di legittima esistenza (si v. supra, paragrafo 3).
In altri termini, chi intendesse cogliere la rilevanza del fenomeno non poteva in passato e non può oggi limitarsi alla lettura del codice civile, che soltanto apparentemente detta(va) la disciplina più rilevante in materia. L’art. 2449 cod. civ. è piuttosto la norma di applicazione residuale. Va invece ribadito che è dal riferimento a legislazione e giurisprudenza in tema di in house providing che si ricava la fisionomia di molte società pubbliche; è dalla preoccupazione, di matrice comunitaria, di far salvo il principio di concorrenza che trae spunto il modello della società mista con scelta del socio mediante gara (e la precisazione operata da Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in questa Rivista, n. 5/2007, che debba comunque trattarsi di “socio di lavoro/industriale/operativo” nasce proprio dall’esigenza di conciliare il modello con le dinamiche proprie del mercato); è dalla giurisprudenza sulla golden share che scaturisce la legislazione delle società privatizzate nei settori strategici. Si noti, al riguardo, che la Corte fa uso del canone, ormai divenuto la chiave di volta di molte sue decisioni, di proporzionalità (su cui si v. A. SANDULLI, Il principio di proporzionalità, Padova, 1998; D.U. GALETTA, Il principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998), e, in questo quadro, apre un importante spiraglio a favore del mantenimento di poteri speciali, spiraglio che, però, almeno questa sembra la tesi più corretta, potrà essere valorizzato solo dal legislatore (auspicando un intervento complessivo e non un semplice inserimento all’interno di una legge omnibus, quale ad esempio la Finanziaria).
Il passaggio si fonda sul richiamo della giurisprudenza in tema di golden share, ritenendo fondate le «preoccupazioni che, a seconda delle circostanze, possono giustificare che gli Stati membri conservino una certa influenza sulle imprese inizialmente pubbliche e successivamente privatizzate, qualora tali imprese operino nei settori dei servizi di interesse generale o strategici». In buona sostanza, impiegando il canone della proporzionalità, i privilegi pubblici (rectius, le deroghe al diritto societario) sono accettabili nella misura in cui le riserve a favore della componente pubblica e la conseguente limitazione alla libera circolazione dei capitali si giustifichi sulla scorta «dell’idoneità, dell’adeguatezza e della necessarietà della stessa» in ragione degli interessi pubblici coinvolti (sul punto, R. URSI, osservazione a Tar Lombardia, sez. I, ordinanza 13 ottobre 2004, n. 175, cit.).
Sulla scorta di questo ragionamento, sembra allora che la giurisprudenza comunitaria “salvi” la golden share (ma si v. quanto osservato da G.C. SPATTINI, Poteri pubblici dopo la privatizzazione, cit., 236 ss., che, anche dopo le modifiche apportate dalla riforma del 2003, individua elementi di problematicità dell’istituto che potrebbero portare ad una nuova procedura d’infrazione nei confronti del governo italiano, a causa del «permanere di un ampio fascio di poteri pubblicistici» che «da un lato costituisce un peso per le società privatizzate che ne sono avvolte, dall’altro inevitabilmente finisce per rappresentare un potenziale ostacolo alla libera circolazione dei capitali in ambito comunitario») e “bocci” invece l’art. 2449 cod. civ. perché la prima è speciale, mentre il secondo è generale.
Questo istituto scantava (sconta) la generalità e astrattezza tipica della disciplina codicistica, ossia era(è) sganciato dall’esigenza della cura peculiare di un interesse pubblico specifico (e cioè colto in una particolare situazione), risultando ridotti i margini di un suo impiego “solitario” ed “esclusivo”, mentre la disciplina sui poteri speciali in caso di privatizzazioni è applicabile a fattispecie e situazioni eccezionali, specificamente previste e tipizzate dalla legge (circa la necessità di limitare l’applicazione della disciplina codicistica alla luce dei modelli delineati dall’influenza comunitaria, si v. F. FRACCHIA, La costituzione delle società pubbliche e i modelli societari, in Diritto economia, 2004, 589).
In conclusione, nella misura in cui la società a partecipazioni pubbliche trovasse un fondamento autonomo nella compatibilità con il diritto comunitario, in grado di definire i margini di specialità anche in ordine ai poteri del socio pubblico, l’art. 2449 cod. civ. aveva il sapore di clausola di stile e l’impatto della decisione sarà contenuto. Soltanto nei limiti in cui la sua rilevanza “sporga” oltre siffatta area si pone il problema degli effetti della decisione.
In questo contesto, è ovvio che la sentenza in commento è destinata ad incidere soprattutto sugli statuti delle società miste che richiamano espressamente l’art. 2449 cod. civ. o che (come pare doversi sostenere) al di là dell’esplicito richiamo prevedono riserve statutarie ispirate alla logica propria della citata norma codicistica.
Più complesso è stabilire quali potrebbero essere le ripercussioni dell’arresto comunitario sulle società in house. In particolare, se non appare verosimile l’ipotesi di applicazione dell’art. 2449 cod. civ. in caso di società controllata al 100% da una sola amministrazione, la norma potrebbe essere prevista negli statuti delle società composte da più soci pubblici, al fine di riservare poteri speciali a favore di uno o di alcuni di essi. In tale ultimo caso, si pone il problema di stabilire se l’interpretazione data dalla Corte di Lussemburgo secondo cui l’art. 2449 cod. civ. è incompatibile con l’art. 56 del Trattato riguardi solo gli impedimenti alla libera circolazione dei capitali privati, oppure anche quella dei capitali pubblici. Questo perché nelle società in house (almeno così come delineata nel settore dei servizi pubblici) l’eventuale previsione statutaria ex art. 2449 cit. può ritenersi solo astrattamente di ostacolo alla partecipazione di soggetti privati: si tratta infatti di enti del tutto strumentali all’affidamento diretto di servizi o di commesse pubbliche da parte delle amministrazioni azioniste, come noto possibile solo se il capitale è interamente pubblico e se lo statuto esclude del tutto eventuali partecipazioni da parte di soggetti privati.
Pertanto, al di là delle suggestioni teoriche, per immaginare effetti pratici della sentenza della Corte di giustizia sulle società in house occorre considerare l’art. 2449 cod. civ. dal punto di vista della restrizione alla libera circolazione dei capitali pubblici, ossia come disincentivo all’investimento da parte di enti pubblici in una compagine sociale il cui statuto prevede in capo ad un’amministrazione partecipante privilegi nella nomina degli organi di direzione. Il che pare senz’altro compatibile con il tenore dell’art. 56 del Trattato, che mira ad impedire le restrizioni alla libera circolazione di tutti i capitali, pubblici o privati che siano, mentre sembra trattarsi di un esito imprevisto della sentenza della Corte di giustizia del 6 dicembre 2007 (il cui effetto dirompente sull’ordinamento è tale forse proprio perché molte delle ricordate implicazioni costituiscono, appunto, un effetto collaterale inatteso), l’impianto argomentativo della quale pare concentrato sul riconoscimento delle garanzie per i privati investitori/azionisti. È evidente come su questi aspetti il confronto della dottrina e della giurisprudenza sarà essenziale.
Come molto importante sarà l’elaborazione futura per definire la sorte degli atti costitutivi e delle delibere societarie a seguito della sentenza della Corte.
Sul punto, premesso che è prevedibile una “corsa” alla modifica degli statuti e atti costitutivi e, ancor più, alla stipulazione di patti parasociali, in attesa di queste modifiche, utilizzando una chiave di ricostruzione interamente privatistica, si può far questione di annullabilità delle delibere societarie adottate (più difficile è ipotizzarne la nullità). Di conseguenza, onde individuare il loro destino, occorre attentamente considerare i termini per impugnare, la rilevanza della prova di resistenza, la percorribilità della sanatoria o dell’adozione di delibere sostitutive di quella invalida.
Quanto agli atti costitutivi cui si estenda l’efficacia della decisione (e alle delibere adottate a valle), l’argomentare, analogamente, può essere interamente condotto all’interno di un orizzonte codicistico, ma potrebbe anche venire introdotta — ed è ciò che ha fatto a suo tempo il Tar Lombardia — la “variabile” pubblicistica. Secondo il modello della presupposizione, cioè, si potrebbe valorizzare il sindacato sull’atto amministrativo, vero momento decisionale dell’intera vicenda. Tale impostazione, alla luce della giurisprudenza formatasi in tema di contratti a evidenza pubblica, a sua volta, condurrebbe a diversi esiti: caducazione automatica, nullità, annullabilità, inefficacia dell’atto privatistico che accede alla deliberazione dell’ente pubblico.
È evidente che, aderendo ad alcune di queste ricostruzioni (elaborate, va riconosciuto, per fattispecie diverse, in seno alle quali la rilevanza esterna dell’atto di aggiudicazione è assai più evidente), si torna al regime di invalidità prima prospettato, mentre altre — si pensi alla caducazione automatica — causerebbero un impatto molto maggiore.
5. Intervento pubblico e logica comunitaria: la spinta riformista in chiave liberale dell’Unione europea.
Il potere pubblico può intervenire direttamente nel mercato principalmente mediante tre modalità:
a) gestendo direttamente imprese (ed è questo il sistema più tradizionale);
b) mediante lo strumento della golden share nelle vicende di privatizzazione (sul punto v. E. BOSCOLO, Le «golden shares» di fronte al giudice comunitari, in Foro it., 2002, IV, 480, secondo cui la golden share, «retaggio di un diritto dell’economia che contempla... l’intervento pubblico diretto, ha oggi nel settore dei servizi economici di interesse generale prodotti in regime di mercato unicamente la funzione di garantire, quale extrema ratio, una sorta di possibilità di ritorno, se così si può dire, al modello del servizio pubblico, ossia alla partecipazione pubblica diretta nello svolgimento di determinate attività economiche. In tale ipotesi, ha quindi un senso domandarsi se — fatta salva la clausola del “fallimento del mercato” — il fondamento della golden share non sia allora da rinvenire nell’art. 86, 2° comma, del Trattato»);
c) ovvero ancora assumendo partecipazioni azionarie.
La Corte imposta un paragone appunto con la golden share, senza svilupparlo in modo particolare, anche perché a tutto considerare sarebbe stato un fuor d’opera.
In questa sede, in modo anche provocatorio, si intende portare alle estreme conseguenze il ragionamento.
Il potere pubblico e il mercato non sono incompatibili, a condizione che l’ente segua le regole cui sono assoggettati tutti gli altri operatori economici.
Soltanto in casi eccezionali (quelli fissati nell’art. 90 del Trattato) sono ammessi “trattamenti privilegiati”, da individuare comunque ricorrendo al principio di proporzionalità.
Questo è l’unico statuto speciale ammissibile per il soggetto pubblico ed esso non dovrebbe mutare in ragione del modello impiegato: costituzione di società, partecipazione azionaria, golden share.
In questa prospettiva anche l’in house providing risulterebbe ammissibile soltanto nei casi in cui sia necessario garantire una “specifica missione” (uno specifico interesse della collettività) e non sia possibile ricorrere alle forze del mercato. L’affidamento diretto sembra cioè giustificarsi unicamente là dove si tratti di curare interessi pubblici essenziali per i quali risulti impossibile attingere alle risorse (private o pubbliche) del mercato.
Si obietterà, con solidi argomenti, che i presupposti della golden share sono più stringenti rispetto a quelli dell’art. 90 del Trattato e che l’in house provinding è concepito dal diritto comunitario medesimo come ipotesi di autoproduzione (con margini applicativi dunque assai ampi). Tuttavia, il diritto comunitario ben potrebbe tendere a un obiettivo di lungo periodo di semplificazione e di riduzione dei poteri pubblici.
Guardando agli accadimenti di questi ultimi anni, la spinta liberalizzatrice è sempre arrivata dall’ordinamento comunitario, giacché il nostro si è ogni volta manifestato incapace di riformarsi da solo. Non stupisce, allora, che giunga dall’Unione europea anche la “liberalizzazione” (ché la riduzione di un ostacolo all’investimento di capitali è una forma diversa di liberalizzazione) conseguente alla limitazione della golden share, all’abrogazione dell’art. 2450 cod. civ. e alla espunzione interpretativa dell’art. 2449 cod. civ. Né stupisce che sempre dal diritto comunitario giunga un valido supporto al nostro legislatore nell’ottica del contenimento della spesa pubblica generata dalle società partecipate. Il sostanziale divieto per gli enti pubblici di riservarsi un alto numero di amministratori nelle società pubbliche finirà con il liberare risorse, sommandosi all’opera di sfoltimento nelle società pubbliche del numero dei componenti dei consigli di amministrazione (e di contestuale diminuzione dei loro compensi) iniziata dal nostro legislatore nella Finanziaria 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296) e che dovrebbe perfezionarsi nella legge Finanziaria 2008 in corso di approvazione (che introduce anche il divieto per tutti gli enti pubblici — il che a ben vedere potrebbe eccedere i limiti costituzionali della funzione legislativa statale — di «costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali», nonché di «assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società»).
In questa ottica, è dunque lecito sperare che gli organi comunitari aiutino il nostro Paese anche ad uscire dall’impasse che non gli consente di superare quelle resistenze che sono evidenti nel settore dei servizi pubblici (appaiono insormontabili gli ostacoli incontrati dalla riforma dei servizi pubblici locali, come dimostra il tribolato iter di approvazione del d.l. n. S-772, c.d. «disegno di legge Lanzillotta», la cui presentazione risale al 7 luglio 2006 e di cui ad oggi non si vede la fine: sul punto M. OCCHIENA, Società pubbliche e servizi: il coraggio di cambiare, in www.agendaliberale.it ) e in quello della semplificazione del quadro giuridico complessivo, ormai avvertito come indispensabile e non più procrastinabile sia dalle forze imprenditoriali che dagli stessi cittadini.
Si obietterà, infine, che il giudice comunitario non ha la percezione completa della complessità dei problemi nazionali.
Spesso, tuttavia, non avere contezza di un problema aiuta a risolverlo.
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