Sommario:
1. Breve definizione del fenomeno dell’in house
2. Le questioni aperte
3. Il fondamento dell’in house: l’approccio sostanzialistico della Corte di giustizia
4. I requisiti Teckal nella elaborazione giurisprudenziale nazionale e comunitaria.
4.1. Il requisito del controllo analogo
4.2. Il requisito dell’attività prevalentemente svolta a favore dell’ente affidante
5. L’in house come alternativa agli appalti pubblici: come interpretare il silenzio del codice?
5.1. Gli argomenti a sostegno della tesi che esclude l’in house in materia di appalti
5.2. E’ possibile una diversa conclusione?
5.2.1. L’in house come espressione del principio di autonomia istituzionale
5.2.2. Il principio di legalità
5.2.3. L’art. 125 del codice dei contratti pubblici
5.2.4. L’art. 53 del codice dei contratti pubblici
5.2.5. L’art. 13 del d.l. n. 223/2006 presuppone l’in house in materia di appalti
6. Sono possibili gli affidamenti diretti a società mista in cui il socio privato sia scelto mediante gara?
6.1. La tesi che nega sempre l’affidamento diretto a società mista
6.2. La tesi secondo cui la gara per la scelta del socio rende superflua la gara per l’affidamento del servizio o dell’appalto
6.3. La posizione intermedia (il parere della II Sezione del Consiglio di Stato n. 456/2007)
1. Breve definizione del fenomeno dell’in house
Come è noto, l’espressione in house providing (usata per la prima volta in sede comunitaria nel Libro Bianco sugli appalti del 1998) identifica il fenomeno di "autoproduzione" di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione: ciò accade quando quest’ultima acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato. Il modello si contrappone a quello dell‘outsourcing, o contracting out (la c.d. esternalizzazione), in cui la sfera pubblica si rivolge al privato, demandandogli il compito di produrre e /o fornire i beni e servizi necessari allo svolgimento della funzione amministrativa.
La prima definizione giurisprudenziale della figura è fornita dalla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 18 novembre 1999, causa C-107/98 – Teckal. In quella sede – a estrema sintesi delle considerazioni della Corte – si è affermato che non è necessario rispettare le regole della gara in materia di appalti nell’ipotesi in cui concorrano i seguenti elementi:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto aggiudicatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto aggiudicatario svolge la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
In ragione del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente dell’attività", l’ente in house non può ritenersi "terzo" rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa: non è, pertanto, necessario che l’amministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture.
2. Le questioni aperte
Le principali questioni che oggi si pongono in materia di affidamenti in house possono essere ricondotte a tre temi principali:
1) In primo luogo, occorre definire i requisiti in presenza dei quali può legittimamente farsi ricorso all’ in house providing (si tratta, in altri termini, di dare un contenuto alle due note condizioni della sentenza Teckal: il “controllo analogo” e la “destinazione prevalente dell’attività” a favore dell’ente pubblico affidante);
2) In secondo luogo, una volta definiti i requisiti dell’in house, occorre chiedersi se sia possibile per una p.a. avvalersi di tale istituto pur in assenza di una espressa previsione legislativa che lo consenta. Si tratta di una questione di estrema attualità, soprattutto al fine di stabilire se all’in house possa o meno farsi luogo anche nel settore degli appalti pubblici, dove, come è noto, manca, anche dopo il varo del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), una norma generale che preveda tale forma di affidamento. Sul punto, come vedremo, il Consiglio di Stato ha recentemente assunto una posizione negativa con la decisione sez. VI, n. 1507/2007);
3) la terza questione, infine, consiste nello stabilire se (e con quali modalità) sia possibile procedere ad affidamenti diretti, pure laddove non ricorrano le condizioni dell’in house, a favore di società miste in cui il socio privato sia stato scelto mediante gara (si tratta, in altri termini, dell’annosa questione consistente nello stabilire se e a quali condizioni la gara per la scelta del socio possa rendere superflua la gara per l’affidamento del servizio). Anche questo è un tema di grande attualità giurisprudenziale, specie dopo il parere “possibilista” della II Sezione del Consiglio di Stato 18 aprile 2007, n. 456 e della decisione della V Sezione del Consiglio di Stato 23 ottobre 2007 n. 5587 che ha ritenuto di rimettere proprio tale questione alla Adunanza Plenaria.
3. Il fondamento dell’in house: l’approccio sostanzialistico della Corte di giustizia.
Il modo migliore per affrontare le questioni qui sinteticamente riportate è senz’altro quello di muovere dalle ragioni che hanno indotto la Corte di Giustizia a riconoscere la legittimità, sotto il profilo del diritto comunitario, del modello dell’in house providing.
Per il Giudice comunitario, l’in house rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa (che trova corrispondenza nel più generale principio comunitario di autonomia istituzionale), con i principi di tutela della concorrenza e del mercato.
Tale istituto, in particolare, è il frutto della spiccata e ricorrente attenzione dell’ordinamento comunitario (e della Corte di Giustizia) per gli aspetti sostanziali (più che meramente formali) dei fenomeni giuridici.
Alla base dell’istituto dell’in house, vi è, infatti, una nozione sostanziale di contratto: la Corte di Giustizia ha avuto modo di chiarire che la nozione di contratto implica l’esistenza di una relazione intersoggettiva, implica cioè l’esistenza di almeno due soggetti che siano sostanzialmente distinti.
Non c’è pertanto contratto (e non si applicheranno allora le regole comunitarie a tutela della concorrenza nella scelta del contraente), laddove l’Amministrazione si rivolga per reperire una determinata prestazione ad un soggetto che, pur essendo formalmente dotato di personalità giuridica diversa dall’Amministrazione, è sottoposto tuttavia ad un controllo gerarchico così intenso da parte dell’Ente, che può essere assimilato al controllo che l’Amministrazione esercita sulle proprie strutture interne.
In presenza di tali condizioni, quindi, non c’è contratto perché manca una relazione intersoggettiva. C’è al contrario un rapporto organico (o di delegazione interorganica), venendo a mancare la qualità di terzo in capo al soggetto affidatario.
La delega interorganica e il conseguente rapporto di strumentalità dell’ente affidatario rispetto all’amministrazione aggiudicatrice rendono allora lo svolgimento della prestazione una vicenda tutta interna alla pubblica amministrazione.
Quanto appena evidenziato consente di capire perché il soggetto in house possa beneficiare di affidamenti diretti, ossia senza gara: non si tratta di una fattispecie contrattuale che eccezionalmente è sottratta all’applicazione del diritto comunitario degli appalti e delle concessioni; si tratta, al contrario, una fattispecie non contrattuale (perché manca la relazione intersoggetiva), che, come tale, per sua stessa natura, si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni e, quindi, all’applicazione delle regole che impongono la gara per la scelta del contraente.
Come bene affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Stadt Halle “un’autorità pubblica che sia una amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterna non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con entità giuridicamente distinta dall’Amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono quindi i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici”.
4. I requisiti Teckal nella elaborazione giurisprudenziale nazionale e comunitaria.
Individuato il fondamento sostanziale dell’in house, possiamo ora esaminare nel dettagli le questioni problematiche prima sinteticamente menzionate (par. 2).
La prima questione consiste nel dare un contenuto concreto ai due requisiti Teckal del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività” a favore dell’ente affidante.
Al riguardo, va premesso che la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria, dopo iniziali oscillazione, prendendo atto che la figura dell’in house providing si configura come un modello eccezionale, si è assestata su un interpretazione particolarmente rigorosa e restrittiva dei requisiti in questione.
Ciò è stato chiarito con fermezza dalla Corte di giustizia nelle pronunce alla sentenza Teckal (cfr. le note sentenze 11 gennaio 2005, causa C-26/03 - Stadt Halle e RPL Lochau; 21 luglio 2005, causa C-231/03 - Corame; 13 ottobre 2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH; 10 novembre 2005, causa C-29/04 - Mödling o Commissione c/ Austria; 6 aprile 2006, causa C-410/04 - ANAV c/ Comune di Bari; 11 maggio 2006, causa C-340/04 - Carbotermo; 18 gennaio 2007, causa C-220/05 - Jean Auroux).
Il ridimensionamento dell’istituto è da ricondursi anche a fenomeni di distorsione nel ricorso a tale modello, del quale si tende ad abusare attraverso il fenomeno delle c.d. catene societarie e dei controlli indiretti, nonché attraverso le attività svolte nei confronti di terzi.
Ciò premesso in via generale, vediamo, nei paragrafi che seguono, con maggiore dettaglio, i risultati cui è approdata la giurisprudenza.
4.1. Il requisito del controllo analogo
In particolare, la ricordata sentenza Carbotermo dell’11 maggio 2006, causa C-340/04, ha affermato che la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria, ma non sufficiente. Difatti, per giustificare la deroga alle regole europee di evidenza pubblica occorrono maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. La giurisprudenza comunitaria e nazionale li ha nel tempo individuati affermando, in particolare, che:
- il consiglio di amministrazione della società in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;
- l’impresa non deve aver "acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo" da parte dell’ente pubblico (tale vocazione risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero: cfr., in particolare, le già citate sentenze 13 ottobre 2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH e 10 novembre 2005, causa C-29/04 - Mödling o Commissione c/ Austria);
- le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (cfr. pure la decisione della V sez. di questo Consiglio di Stato 8 gennaio 2007, n. 5, che ha affermato che se il consiglio di amministrazione ha poteri ordinari non si può ritenere sussistere un "controllo analogo");
- il controllo analogo si ritiene escluso dalla semplice previsione nello statuto della cedibilità delle quote a privati (Tar Puglia, 8 novembre 2006, n. 5197; Consiglio di Stato, V sez., 30 agosto 2006, n. 5072).
La giurisprudenza ha anche chiarito che, in astratto, è configurabile un "controllo analogo" anche nel caso in cui il pacchetto azionario non sia detenuto direttamente dall’ente pubblico, ma indirettamente mediante una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo. Tuttavia, una tale forma di partecipazione "può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione al suo capitale" (cfr. la citata sentenza Carbotermo, 11 maggio 2006, causa C-340/04). In tale ottica, la partecipazione pubblica indiretta, anche se totalitaria, è in astratto compatibile, ma affievolisce comunque il controllo.
Si è ancora precisato che il controllo analogo non è escluso dalla circostanza che il pacchetto azionario della società sia posseduto (anche in misura esigua per ciascuno) da una pluralità di enti pubblici.
Ciò in quanto, come ha recentemente ribadito una interessante decisione del T.a.r. Lazio 16 ottobre 2007, n. 9988, una volta soddisfatta la condizione della esistenza di un capitale di azionaria partecipazione interamente in mano pubblica, non riveste rilevanza la esiguità della quota partecipativa di alcuni soggetti poiché lo stesso art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, comma 5 (così come poi sostituito dal comma 1 del D.L. n. 269/2003) si riferisce espressamente all’"… ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale …", e ciò sta a significare la non necessarietà del possesso del capitale sociale da parte di un solo ente pubblico ed altresì la irrilevanza della misura percentuale nella partecipazione (o compartecipazione plurima) di enti pubblici, sempre che, beninteso, ricorrano le altre condizioni, di imprescindibile rilevanza, previste dallo stesso art. 113 che impone che gli stessi enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
In tal caso, la verifica sul "controllo analogo" si sposta necessariamente nel rinvenimento di clausole o prerogative che conferiscono agli enti locali partecipanti a quote societarie anche se esigue, effettive possibilità di controllo nell’ambito in cui si esplica la attività decisionale dell’organismo societario attraverso i propri organi (assembleari o di amministrazione)da intendersi tale controllo esercitabile in chiave non soltanto propulsiva o propositiva di argomenti da portare all’ordine del giorno del consesso assembleare bensì, e principalmente, di poteri inibitivi di iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con gli interessi dell’ente locale nel cui ambito territoriale si esplica il servizio (così ancora T.a.r. Lazio, sentenza 16 ottobre 2007 n. 9988).
I principi giurisprudenziali sopra accennati appaiono, ormai, largamente condivisi dalle Corti Supreme nazionali, ivi compreso, come si è detto, il nostro Consiglio di Stato.
4.2. Il requisito dell’attività prevalentemente svolta a favore dell’ente affidante.
In senso particolarmente restrittivo è stato inteso anche il secondo requisito Teckal, quello dell’attività svolta prevalentemente a favore dell’ente affidante. La giurisprudenza prevalente ritiene che tale condizione sia soddisfatta quando l’affidatario diretto non fornisca i suoi servigi a soggetti diversi dall’ente controllante, anche se pubblici, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali, ed in ogni caso non fuori della competenza territoriale dell’ente controllante.
In tal senso si è recentemente espresso il C.G.A. per la Regione Sicilia, sentenza 4 settembre 2007 n. 719, secondo cui “più ancora che l’individuazione di una soglia percentuale necessita un giudizio pragmatico nel caso concreto che si basi, però, non solo sull’aspetto quantitativo, ma anche su quello qualitativo. In altri termini, la natura dei servizi, opere o beni resi al mercato privato, oltre alla sua esiguità, deve anche dimostrare la quasi inesistente valenza nella strategia aziendale e nella collocazione dell’affidatario diretto nel mercato pubblico e privato. Che un’impresa creata per gestire lo spin off immobiliare di un grande ente locale come una Provincia, fornisca, saltuariamente, una sola volta nell’anno, e in quantità irrisoria rispetto al fatturato pubblico, un servizio di global service ad una grande impresa privata dello stesso territorio, particolarmente importante sotto il profilo sociale, potrebbe non violare il principio della prevalenza. Ma se la stessa operazione, negli stessi limiti quantitativi, cominciasse ad inserirsi in un piano aziendale di espansione, anche territoriale, ciò implicherebbe una rilevanza "qualitativa" della operazione in contrasto con il principio della prevalenza”.
Sotto questo profilo la giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Consiglio di Stato mostrano di ritenere a priori che l’espansione territoriale, anche a vantaggio di altri enti pubblici analoghi, violi la prevalenza.
Di particolare interesse, si rivelano alcuni passaggi ricostruttivi contenuti nella citata sentenza del C.G.A. n. 719/2007 (che ha il merito di fare il punto su tale requisito dell’in house) che di seguito si riportano.
“A tale proposito si ricorda la più volte citata sentenza della Corte Europea in causa Spagna/Commissione, C-349/97 del 8 maggio 2003, punto 204, nella quale la Corte, interpretando se stessa, ha assimilato l’espressione "più importante", in precedenza utilizzata, al termine "essenziale", come pure ha fatto nella citata sentenza Parken Brixen, punto 71.
In questa ultima sentenza, nella quale la corte esprime un concetto fondamentale. Essa, infatti, sincreticamente considera l’aspetto qualitativo e quantitativo, riferendosi al fatto che il soggetto "ha invece acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo del comune. In questo senso militano: a) la trasformazione della azienda speciale in società per azioni; b) l’amplia-mento dell’oggetto sociale; l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; c) l’espansione territoriale; d) i considerevoli poteri conferiti al Consiglio di Amministrazione." Come è evidente il punto chiave è "l’acquisizione di una vocazione commerciale" che, dietro lo schermo della forma giuridica della società pubblica, di fatto consegna questo imprenditore al mercato libero, pur in condizioni di privilegio. In tale motivazione cogliamo quindi, frammisti, i concetti del controllo analogo, ma anche della prevalenza della attività, sussunti nella rilevante definizione di: "voca-zione commerciale". Da essa, per altro, C.d.S., V, 13 luglio 2006, n. 4440 che inserisce definitivamente tale giurisprudenza anche nel circuito giurisprudenziale pretorio del Giudice amministrativo italiano.
Ma soprattutto la sentenza Carbotermo chiarisce i termini. Nel punto 62 utilizza l’espressione "sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale", e nel punto successivo afferma: "solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione ed ogni altar attività risulta avere solo un carattere marginale".
Il cammino della giurisprudenza della Corte Europea, che ha sempre più ristretto il concetto espresso da quella espressione "parte più importante", lascia prevedere che il traguardo definitivo della totale esclusività sia assai prossimo. Si parte infatti dalla espressione "parte più importante" della sentenza Teckal, redatta in lingua italiana, e Stadt Halle, redatta in lingua tedesca, alla complessa motivazione della sentenza Parken Brixen appena citata, alla espressione "sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale in questione", sentenza Carbotermo, C340/04 del 11 maggio 2006, punto 62, sopra citata, anch’essa redatta in lingua italiana.
Le differenze linguistiche sono essenziali per comprendere la volontà della Corte, perché, per quanto quella redatta nella lingua processuale faccia fede, le altre chiariscono, con le sfumature, il significato dei termini meno precisi ed integrano quello che potremmo definire "il diritto vivente" nella comparazione dei diversi linguaggi giuridici.
L’espressione, in italiano nelle due prime sentenze, "parte più importante" è stata tradotta in tedesco con "im wesentlichen" che significa, in realtà, "essenzialmente", e con il medesimo senso è stata tradotta in inglese: "the essential part of his activities"; in francese: "l’essentiel de son activité".
Nella sentenza Stadt Halle, redatta in tedesco, compare infatti direttamente l’espressione "im wesentlichen" (essenzialmente). Nella sentenza Parken Brixen, redatta in tedesco ma proveniente da un rinvio del TAR di Bolzano e successivamente recepita con gli stessi termini dai giudici italiani di lingua tedesca, ben coscienti delle sfumature di significato, si usa ancora il termine "im wesentlichen", anche se la traduzione in italiano, tralaticiamente, torna ad usare l’espressione "più importante.
Si comprende agevolmente come "essenziale" rinvii ad un concetto qualitativo, oltre che quantitativo, facendo riferimento all’"essenza", ovvero all’ubi consistam dell’affidatario diretto. In altri termini, la Corte accetta un’attività esterna puramente marginale, insignificante, non essenziale, assai prossima ad un’inesistenza, che è il modo speculare di vedere l’esclusività.
Ma infine, realmente conclusivi sono il punto 62 e 63 della sentenza Carbotermo. Nel punto 62 la Corte usa l’espressione, in lingua italiana, "sostanzialmente destinate in via esclusiva", già sufficientemente chiara in italiano per la verità, essa è tradotta in tedesco: "im Wesentlichen nur für diese Körperschaft erbracht werden" cioè, esattamente esprimendo il concetto che l’attività sia essenzialmente riservata solo all’ente. In francese è stata resa con: "substantiellement destinées à cette seule collectivité", ed in inglese, con il medesimo significato: "undertaking’s services be intended mostly for that authority alone". In aggiunta, il punto 63 della medesima sentenza definisce, a contrario, quali siano le attività che non elidono il nesso dell’affidamento diretto: "solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione ed ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale". Il concetto di marginalità è reso in tedesco: "jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist" (espressione che sottolinea che l’attività è "veramente, autenticamente, puramente" (rein) marginale, di secondaria importanza), in francese: "toute autre activité ne revêtant qu’un caractère marginal", in inglese: "marginal significance", entrambe espressioni simili a quella italiana.
Concludendo, si comprende che si sia ad un passo dalla totale esclusività, e che, per l’intanto, il giudizio deve essere espresso secondo parametri di eccezionale ristrettezza quantitativa e qualitativa”.
5. L’in house come alternativa agli appalti pubblici: come interpretare il silenzio del codice?
Se ormai in ordine alla definizione del fenomeno dell’in house, la giurisprudenza nazionale e comunitaria pare aver dato una risposta definitiva ai numerosi interrogativi che si erano inevitabilmente posti dopo la sentenza Teckal, rimane invece ancora aperta la questione consistente nello stabilire se l’istituto dell’in house (così come restrittivamente delineato dal giudice comunitario e nazionale) possa essere utilizzato pur in assenza di una espressa previsione normativa che consenta tale forma di affidamento.
Il problema, come è noto, si pone soprattutto in materia di appalti pubblici, in considerazione del fatto che, nel nostro ordinamento, una norma di carattere generale era stata proposta nel primo schema del codice dei contratti pubblici, ma non è stata poi inserita nel testo finale del d.lgs. n. 163 del 2006. Questo “silenzio”, potrebbe essere letto come un segnale della volontà del legislatore di non generalizzare il modello dell’in house a qualsiasi forma di affidamento di servizi, di lavori, o di forniture (la norma dell’originario schema era l’art. 15, rubricata "Affidamenti in house", dal seguente testo: "Il presente decreto non si applica all’affidamento di servizi, lavori, forniture a società per azioni il cui capitale sia interamente posseduto da un’amministrazione aggiudicatrice, a condizione che quest’ultima eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice.”).
5.1. Gli argomenti a sostegno della tesi che esclude l’in house in materia di appalti
Certamente numerosi sono gli argomenti che possono essere utilizzati a favore della tesi secondo cui il “silenzio” del codice debba essere inteso nel senso che l’in house non possa essere utilizzato per affidare senza gara prestazioni (lavori, servizi e forniture), che potrebbero essere oggetto di un contratto di appalto.
In particolare, a favore della tesi negativa possiamo individuare quattro argomenti principali.
1) Il carattere eccezionale dell’istituto dell’in house: è proprio questo l’argomento valorizzato dal Consiglio di Stato nella decisione della VI Sezione n. 1514/2007 secondo cui “l’in house non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento”. Con la conseguenza, afferma la VI Sezione che, nel settore dei lavori pubblici, e in particolare in quello dei beni culturali, visto che nessuna previsione normativa interna consente il ricorso all’affidamento in house, deve escludersi l’operatività di questa forma di affidamento.
2) La necessità di rispettare il principio di legalità, con la conseguenza che dovrebbe escludersi che si possa dar luogo a trasferimenti di poteri e di compiti amministrativi in assenza di una espressa copertura legislativa;
3) L’art. 125 del codice dei contratti pubblici: tale norma consente alle p.a. di acquisire beni, servizi e lavori in economia mediante amministrazione diretta (cioè con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati e con personale proprio o assunto per l’occasione) solo entro il limite di spesa di 50.000 euro. Si potrebbe allora ritenere che lo stesso limite di spessa debba, a maggior ragione, valere per l’in house, sulla base della considerazione che quello che una p.a. non può fare tramite amministrazione diretta (cioè con suoi mezzi e suo personale) non lo può fare nemmeno con l’in house (cioè ricorrendo ad un organismo societario appositamente creato ed avente una autonoma personalità giuridica). L’ in house quindi sarebbe ammissibile ma solo entro i ristrettissimi limiti di spesa previsti dall’art. 125, e ciò varrebbe a renderlo certamente poco appetibile, considerati anche i costi di costituzione e di gestione della società;
4) L’art. 53, comma 1, del codice dei contratti pubblici: tale norma espressamente prevede che “fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti nell’art. 3”. Ebbene, prevedendo il contratto come forma esclusiva di realizzazione dei lavori pubblici, la norma citata sembrerebbe escludere la possibilità di ricorrere a modelli non contrattuali (come appunto l’in house) per raggiungere lo stesso risultato. Almeno nel settore dei lavori pubblici, quindi, l’in house sembrerebbe essere escluso.
5.2. E’ possibile una diversa conclusione?
Gli argomenti appena evidenziati si potrebbero, tuttavia, prestare ad alcune considerazioni critiche.
Nei paragrafi che seguono cercheremo di evidenziare come l’attuale quadro normativo e giurisprudenziale offra elementi che, se adeguatamente valorizzati, consentono di sostenere anche una diversa soluzione interpretativa, volta a rendere possibile l’in house pur in assenza della previsione espressa.
5.2.1. L’in house come espressione del principio di autonomia istituzionale
In primo luogo, in merito alla ritenuta eccezionalità dell’in house, si potrebbe evidenziare che tale istituto, in realtà, più che una eccezione al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, sia, a sua volta, l’espressione di un principio generale, ben conosciuto sia nel diritto comunitario sia nell’ordinamento nazionale. Si tratta del principio di auto-organizzazione o di autonomia istituzionale, in virtù del quale gli enti pubblici (soprattutto gli enti locali dotati di un’autonomia costituzionalmente garantita) possono organizzarsi nel modo ritenuto può opportuno per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali.
Il principio di autonomia istituzionale è stato più volte affermato a livello comunitario.
Nella risoluzione 14 gennaio 2004 del Parlamento europeo concernente il “Libro verde sui servizi di interesse generale [COM (2003) 270-2003/2152(INI)]”, al punto 35, si formula l’auspicio che, "in ossequio al principio di sussidiarietà, venga riconosciuto il diritto degli enti locali e regionali di “autoprodurre” in modo autonomo servizi di interesse generale a condizione che l’operatore addetto alla gestione diretta non eserciti una concorrenza al di fuori del territorio interessato". Il richiamo alla forme in house providing, ed al limite funzionale che può dirsi proprio di esse, appare evidente e confermato dalle stesse precisazioni che fanno seguito al brano ora riportato: [il Parlamento europeo] "chiede ... che le autorità locali vengano autorizzate ad affidare i servizi a entità esterne senza procedure d’appalto qualora la loro supervisione sia analoga a quella esercitata da esse sui propri servizi".
Nella più recente risoluzione 26 ottobre 2006 del Parlamento europeo sui “Partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni [2006/2043 (INI)]”, dopo aver sottolineato che deve essere attentamente considerato e dunque distinto il caso in cui le "società di economia mista eseguono prestazioni, per conto e nel contesto di compiti della autorità pubblica organizzatrice, che sono principalmente finanziate o garantite da quest’ultima" (p.to 41.), si enunciano due importanti asserti. Si "respinge l’applicazione della legislazione in materia di appalti nei casi in cui gli enti locali intendono svolgere compiti nel loro territorio assieme ad altri enti locali nell’ambito di una riorganizzazione amministrativa, senza offrire a terzi operanti sul mercato la fornitura dei servizi in questione" (p.to 46.) e si "ritiene tuttavia necessaria l’applicazione della normativa sugli appalti quando gli enti locali offrono prestazioni sul mercato alla stregua di un’impresa privata nel contesto della cooperazione tra enti locali o fanno eseguire compiti pubblici da imprese private o da altri enti locali" (p.to 48.).
Con specifico riferimento alle autonomie locali, il principio di autonomia istituzionale viene espressamente sancito dalla Carta europea dell’autonomia locale del 15 ottobre 1985, ratificata dalla maggior parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa (STCE, n. 122), che all’art. 6, n. 1, stabilisce che le collettività locali debbono «poter definire esse stesse le strutture amministrative interne di cui intendono dotarsi, per adeguarle alle loro esigenze specifiche in modo tale da consentire un’amministrazione efficace». Inoltre, l’importanza dell’autonomia locale viene sottolineata attraverso la sua espressa menzione nell’art. I-5, n. 1, del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, firmato a Roma il 29 ottobre 2004
Quanto segnalato a livello comunitario trova riscontro in una non recente ma assai significativa decisione del Consiglio di Stato. Si tratta di Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, ove – delineando esattamente i caratteri dei vari istituti giuridici nella materia che, oggi, è considerata dalle norme che qui si commentano – si afferma: "L'organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all'accesso al mercato [...] La tutela comunitaria del mercato non interferisce sino a disconoscere ai singoli apparati istituzionali ogni margine di autonomia organizzativa nell’approntare la produzione e l’offerta dei servizi e delle prestazioni di rispettiva competenza. Pertanto non si spinge sino a giustificare un sindacato sulle scelte legislative o amministrative che consentano ai pubblici poteri, nel produrre ed offrire servizi o beni, di optare per schemi di coordinamento e formule organizzatorie, teoricamente alternative rispetto all’acquisizione delle prestazioni destinate alla collettività per il tramite del mercato.[…]. Se la costituzione di un soggetto dedicato è idonea a garantire economie di scala, riduzione dei costi o razionalizzazione del bacino di utenza, l’opzione dell’ente locale non potrebbe esporsi ad alcuna censura solo perché escludente il ricorso al confronto competitivo. […]. Il ricorso alla produzione privata, disciplinato da regole di salvaguardia della concorrenza e l’esercizio del potere di organizzazione, sottratto ai vincoli concorsuali o concorrenziali validi per il ricorso al mercato, costituiscono due schemi distinti che vanno preservati da ogni equivoca commistione".
Non si può trascurare, poi, che l’ampiezza della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni sia ora affermata, in termini generali, dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 241/1990, nel testo introdotto dalla legge n. 15/2005.
Particolarmente significative, in quest’ottica di valorizzazione dell’autonomia organizzativa delle p.a., non scalfita dal diritto comunitario degli appalti, sono, le conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott nella causa Parking Brixen: “Se si applicasse la disciplina in materia di aggiudicazione di pubblici appalti anche a negozi giuridici tra amministrazioni aggiudicatrici e loro società controllate al 100%, le forme giuridiche di diritto privato della società per azioni o della società a responsabilità limitata non potrebbero essere più utilizzate ai fini di una mera riorganizzazione interna. Al relativo ente resterebbe soltanto l’alternativa tra la privatizzazione dei suoi servizi e l’esecuzione diretta di essi per mezzo dei propri servizi amministrativi oppure di aziende autonome, integrate nella gerarchia amministrativa e prive di significativa autonomia. In taluni casi le società controllate esistenti potrebbero addirittura essere ritrasformate in aziende autonome.
71. Tuttavia, un intervento così incisivo sulla supremazia organizzativa degli Stati membri e segnatamente sull’autogoverno di tanti Comuni non sarebbe affatto necessario neppure alla luce della funzione di apertura dei mercati svolta dalla disciplina sugli appalti. Difatti, lo scopo della normativa sugli appalti è di garantire una scelta trasparente ed imparziale dei contraenti ogniqualvolta la pubblica amministrazione decida di svolgere i propri compiti con la collaborazione di terzi. Non rientra invece nella ratio della disciplina sugli appalti la realizzazione di una privatizzazione «di straforo» anche di quei servizi pubblici che la pubblica amministrazione voglia continuare a fornire con mezzi propri ; a questo scopo sarebbe necessario che il legislatore compisse passi più concreti verso la liberalizzazione.”
In definitiva, proprio valorizzando la capacità di auto-organizzazione di ciascun ente pubblico, potrebbe allora sostenersi che l’in house, in quanto espressione del generale principio di auto-organizzazione o di autonomia istituzionale, possa operare anche nel settore degli appalti, pur in assenza di una copertura legislativa.
Del resto, come si è sopra precisato, l’in house non è un contratto cui eccezionalmente non si applicano le regole dell’evidenza pubblica, ma è un “non contratto”, proprio perché manca una relazione intersoggettiva necessaria per dar vita ad un rapporto contrattuale.
5.2.2. Il principio di legalità
Anche il richiamo al principio di legalità non appare del tutto pertinente se si considera che il c.d. affidamento in house non sembra dare luogo, soprattutto nel settore degli appalti, al trasferimento di poteri amministrativi (trasferimento che, proprio in ossequio al principio di legalità, non potrebbe che avvenire in presenza di copertura legislativa).
Ed infatti, l’affidamento in house di lavori, servizi o forniture implica l’attribuzione al soggetto affidatario di compiti essenzialmente esecutivi, materiali (analoghi a quelli che sarebbero svolti da qualsiasi contraente privato scelto con gara) senza, l’esercizio di alcun potere autoritativo.
Ne deriva che il principio di legalità non può essere invocato per escludere l’in house in assenza di copertura legislativa.
5.2.3. L’art. 125 del codice dei contratti pubblici
Non appare insuperabile nemmeno l’argomento che si ricava dall’art. 125 del codice dei contratti pubblici. Si potrebbe, infatti, sostenere che il limite di spesa dei 50.000 € previsti per l’amministrazione diretta trovi la sua giustificazione, non solo e non tanto nella esigenza di tutela della concorrenza, ma anche e soprattutto nella constatazione che la p.a., quando opera con propri mezzi e con proprio personale, ha, di regola, una limitata capacità produttiva e imprenditoriale e, proprio questa limitata capacità produttiva rende necessaria la fissazione di un tetto di spesa al di sopra del quale è consigliabile procedere con altri strumenti che diano maggiori garanzie di efficienza produttiva.
Ed allora, se il limite di spesa di cui all’art. 125 del codice dei contratti pubblici viene giustificato in ragione della limitata capacità imprenditoriale di cui l’ente pubblico dispone quando fa ricorso all’amministrazione diretta, diventa agevole sostenere che un simile tetto di spesa non opera certamente quando la p.a. decide di dar vita ad una struttura societaria ad hoc, dotata di una consistente capacità produttiva.
Del resto, come è stato evidenziato in dottrina, creare società, ha comunque un costo (si pensi alle spese generali e a quelle di gestione), e farlo per autoprodurre una prestazione di valore inferiore ai 50.000 euro, potrebbe risultare una scelta antieconomica e poco efficiente.
5.2.4. L’art. 53 del codice dei contratti pubblici
Più difficile da superare è, invece, l’argomento desumibile dall’art. 53 del codice dei contratti pubblici, secondo il quale, fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i contratti eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati, esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione.
Tale norma, nel richiedere necessariamente per la realizzazione di lavori, un contratto (appalto o concessione) parrebbe escludere l’affidamento in house, che, come si è visto, dà vita, invece, ad una fattispecie non contrattuale.
L’art. 53 parrebbe allora rappresentare l’argomento forse più solido per escludere l’in house in materia di appalti (o, meglio, come alternativa all’appalto). Ma tale norma vale solo per i lavori pubblici, non anche per i servizi e per le forniture per i quali la questione è senz’altro aperta.
5.2.5. L’art. 13 del d.l. n. 223/2006 presuppone l’in house in materia di appalti
Infine, un ulteriore argomento a favore dell’applicabilità dell’in house anche in alternativa agli appalti, potrebbe trarsi, sia pure indirettamente, dall’art. 13 d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. D.L. Bersani), convertito in legge n. 248/2006. In particolare, il comma 1 di tale disposizione prevede: “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”.
La disposizione fa riferimento, per la parte che in questa sede più ci interessa, a società che beneficiano di affidamenti diretti (secondo il modello dell’in house) “per la produzione beni e servizi strumentali” all’attività dell’ente affidante, “con esclusione dei servizi pubblici locali”.
Si tratta quindi di società che sono state appositamente costituite dall’ente pubblico per realizzare a suo favore prestazioni che altrimenti l’ente medesimo avrebbe dovuto acquisire sul mercato tramite contratti di appalto (di servizi e di fornitura), perché è il contratto di appalto lo strumento attraverso il quale la p.a. normalmente reperisce quelle prestazioni funzionali allo svolgimento della sua attività cui l’art. 13 del d.l. Bersani fa riferimento.
Ed allora, sembra che l’art. 13 sia una norma che presupponga la possibilità di un affidamento diretto, secondo il modello dell’in house, di prestazioni (quantomeno di servizi e di forniture) che altrimenti avrebbero potuto essere acquisite con il contratto di appalto.
6. Sono possibili gli affidamenti diretti a società mista in cui il socio privato sia scelto mediante gara?
L’ultima questione da esaminare è se sia legittimo l’affidamento, senza gara, a società miste prive del requisito della sottoposizione al controllo dell’amministrazione affidante, secondo le coordinate proprie dell’ "in house providing", ma nell’ambito delle quali la scelta dei soci privati sia stata effettuata mediante gare ad evidenza pubblica.
Come ha recentemente osservato la V Sezione del Consiglio di Stato (decisione 23 ottobre 2007 n. 5587, che ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria), allo stato, in giurisprudenza e in dottrina sembrano profilarsi, essenzialmente, tre diversi filoni interpretativi, a loro volta basati su una pluralità di argomenti.
6.1. La tesi che nega sempre l’affidamento diretto a società mista
Secondo una prima tesi non sarebbero mai consentiti gli affidamenti diretti a società miste, anche se a prevalente partecipazione pubblica e anche se la scelta del socio privato sia stata effettuata mediante gara ad evidenza pubblica.
Secondo questo orientamento, l’amministrazione che intenda affidare il servizio alla società da essa costituita dovrebbe comunque svolgere una seconda gara, non potendo rilevare nemmeno ulteriori requisiti particolari (quali la durata limitata del contratto sociale, l’inalienabilità delle partecipazioni, la limitazione dell’oggetto sociale, ecc.).
Tale impostazione è incentrato sull’idea di fondo secondo cui l’ordinamento comunitario profila una rigida alternativa tra due distinti moduli di affidamento dei servizi (più in generale, dei contratti). Da un lato si colloca l’affidamento a terzi mediante gara, da svolgersi in conformità alle regole specifiche e ai principi stabiliti dallo stesso diritto comunitario. Dall’altro lato si pone, invece, l’affidamento diretto ad ente o società direttamente controllato dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo la formula sintetica dell’ "in house providing".
L’espressione più chiara e puntuale del citato indirizzo interpretativo è contenuta nella citata decisione del CGARS, 27 ottobre 2006 n. 589.
6.2. La tesi secondo cui la gara per la scelta del socio rende superflua la gara per l’affidamento del servizio o dell’appalto
Un opposto indirizzo ermeneutico, invece, manifestatosi essenzialmente in dottrina, sostiene che la società mista a prevalente partecipazione pubblica possa essere sempre affidataria diretta dei servizi, alla sola condizione che la scelta del contraente privato sia avvenuta mediante trasparenti procedure selettive (nel nostro ordinamento imposte, generalmente, dalle regole di contabilità concernenti i "contratti attivi").
L’idea di fondo di questa ipotesi ricostruttiva è che il contratto sociale presenta caratteristiche e funzioni radicalmente diverse da quelle proprie degli appalti. Con la conseguenza che non avrebbero particolare rilevanza le regole – anche di derivazione comunitaria – concepite per garantire la concorrenza nei settori disciplinati dalle direttive in materia di appalti.
6.3. La posizione intermedia (il parere della II Sezione del Consiglio di Stato n. 456/2007)
Una terza linea ermeneutica, intermedia tra le prime due, espressa in sede consultiva dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato (il citato parere n. 456/2007), muove anche essa dalla premessa secondo cui il fenomeno dell’affidamento a società mista pubblica e privata vada accuratamente distinto dall’in house providing.
Secondo questa impostazione, sarebbe, tuttavia, illogico ammettere, in alternativa all’affidamento del 100% del servizio all’esterno, la (sola) rinuncia totale al mercato con la società pubblica in house e non consentire, invece – in settori specifici, individuati dalla legge considerando la peculiarità di una data materia e quindi l’inopportunità di una totale devoluzione ai privati, ma anche l’impossibilità tecnica di lasciar gestire il servizio interamente alla "parte pubblica" – un'apertura parziale a più flessibili "forme di collaborazione" pubblico-privato, laddove tale apertura si giustifichi razionalmente con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio e – soprattutto – sia delimitata da tutte quelle garanzie di definitezza dell’oggetto e della durata dell’affidamento che sole possono ricondurre il modello ad un affidamento all’esterno (sia pure per certi aspetti peculiare) e non come un affidamento in house.
In altri termini, come si legge nel parere delle II Sezione “se è vero che la società mista, in quanto tale, non è sottoposta al controllo analogo, è dirimente la circostanza che proprio la componente esterna che esclude la ricorrenza dell’in house è selezionata con procedure di evidenza pubblica: la quota esterna alla pubblica amministrazione è, cioè, reperita con il ricorso ad un mercato che è certamente premiato, diversamente da quanto avviene nel caso della "chiusura in se stessa" dell’amministrazione in un modello di pura autoproduzione. E ciò avviene coniugando l’interesse alla valorizzazione delle risorse del mercato, che altrimenti resterebbero disattese da una logica di monopolio pubblico, con l’interesse dell’amministrazione pubblica alla scelta di moduli organizzatori che le consentano di esercitare un controllo non solo esterno (come soggetto affidante) ma interno ed organico (come partner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione”.
Alla stregua di questa tesi, sembra allora ammissibile il ricorso alla figura della società mista (quantomeno) nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un "affidamento diretto", ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al "socio operativo" della società.
A tal fine, occorre il riscontro della presenza di alcuni elementi, ritenuti necessari per esprimere un giudizio positivo di compatibilità con il diritto comunitario:
1) che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un "socio industriale od operativo", che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso;
2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione "alla scadenza del periodo di affidamento", evitando così che il socio divenga "socio stabile" della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva tara egli risulti non più aggiudicatario.
6.4. Aspettando l’Adunanza Plenaria…e forse la Corte di Giustizia CE
Come si accennava sulla possibilità di affidamento diretto alle società miste in cui il socio privato sia stato scelto mediante gara è stata recentemente chiamata a pronunciarsi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Nel rimettere la questione al Supremo Consesso, la V Sezione, nella citata decisione n. 5587/2007, pur riconoscendo un “indubbio equilibrio” alla impostazione intermedia già accolta dal parere n. 456/2007, non ha mancato di segnalare, nella prospettiva di definire una linea interpretativa omogenea e certa, alcune possibili obiezioni alla tesi in esame, anche alla luce dei primi commenti formulati dalla dottrina.
La prima obiezione, di carattere generale, riguarda l’esattezza dell’affermata equivalenza tra la gara per la scelta del socio operativo e la gara per l’affidamento del servizio e, quindi, in definitiva, tra contratto di società e appalto.
A questo proposito, la V Sezione ha osservato che le direttive in materia di procedure di selezione dei contraenti per le prestazioni di servizi, lavori o forniture non contemplano affatto il modulo della società mista, indicando altri schemi giuridici caratterizzati dalla struttura corrispettiva e non associativa dello schema negoziale.
In altri termini, continua la decisione in esame, la soluzione "compromissoria" della società "piegata" alle regole del diritto comunitario degli appalti potrebbe essere considerata insoddisfacente da due simmetrici punti di vista. Infatti, si potrebbe alternativamente affermare che:
A) la disciplina comunitaria degli appalti non lascia alcuno spazio per l’affidamento a terzi del servizio in forme diverse da quelle espressamente previste, vietando, implicitamente, il ricorso alle società (con la sola eccezione delle strutture in house);
B) il contratto sociale, proprio perché intrinsecamente diverso dall’appalto, resta estraneo alla disciplina delle direttive comunitarie, rimanendo assoggettato solo ai generalissimi principi del Trattato (non discriminazione, pubblicità, tutela della concorrenza).
Peraltro, la V Sezione nell’investire l’Adunanza Plenaria, prospetta anche la possibilità che la stessa, nell’esaminare complessivamente l’intera problematica e nel delineare la corretta ricostruzione del sistema normativo vigente in ambito nazionale, valutari la necessità di deferire alla Corte di Giustizia la seguente specifica questione: "se sia compatibile o meno con il diritto comunitario la regola di diritto interno che permette l’affidamento diretto di un servizio rientrante nell’ambito applicativo della direttiva n. 18/2004 effettuato da una amministrazione aggiudicatrice in favore di una società mista, costituita dalla stessa amministrazione e da altri soci privati, individuati mediante apposita gara ad evidenza pubblica". |
