1. Con questa “sentenza-manifesto”, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito, con ulteriori e più ampie argomentazioni, le tesi già espresse dalle A.P. n. 9[1] e 10 del 2007[2] in materia di giurisdizione sui comportamenti amministrativi, ma ha anche preso posizione, con un lunghissimo obiter dictum, sul tema della pregiudizialità amministrativa, nonostante di preventiva impugnazione di un provvedimento amministrativo non si trattasse nella fattispecie esaminata, avente ad oggetto - come l’AP n. 9/2007- un’ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità venuta a scadenza prima dell’emanazione del decreto di esproprio.
Come si ricorderà, la decisione n. 9 del 2007 aveva infatti affermato che non vi era ragione di porre il problema della pregiudiziale amministrativa, poiché il danno giuridicamente rilevante in capo al ricorrente derivava dalla irreversibile trasformazione e dalla mancata pronuncia del provvedimento traslativo e non da un provvedimento illegittimo.
Nella sentenza in commento, invece, la questione della pregiudiziale amministrativa è stata volutamente trattata in quanto connessa alle questioni di giurisdizione esaminate, evidentemente al fine di prendere una posizione a fronte delle reiterate recenti pronunce delle sezioni unite della Cassazione in materia e in particolare in relazione alle note ordinanze delle Sezioni unite civili, 13 giugno 2006, n. 1359 e 13660[3].
2. Per quanto attiene alla ormai nota questione del riparto di giurisdizione in materia di comportamenti della p.a., la sentenza in esame ha in primo luogo delineato il nuovo assetto del riparto alla luce della recente legislazione e delle pronunce della Corte costituzionale intervenute sulle nuove norme e ha poi evidenziato come in questo nuovo quadro, si sono posti ulteriori questioni sostanziali e procedurali circa l’estensione della giurisdizione esclusiva e i poteri del giudice amministrativo, questioni segnate dal contrasto, spesso piuttosto acceso, con le sezioni unite della Cassazione.
A questo proposito, la Plenaria ha in primo luogo svolto una circostanziata critica della nozione di diritti soggettivi “a nucleo rigido”, o incomprimibili, e pertanto sempre e comunque riservati alla cognizione del giudice ordinario, ancorché in materia di giurisdizione esclusiva, alla luce della giurisprudenza costituzionale.
Ci si riferisce alla tesi, sostenuta dalla Cassazione[4] secondo cui spetta al g.o. esaminare la controversia promossa nei confronti della P.A., allorché se ne invochi la responsabilità per lesione di diritti fondamentali, quale quello alla salute, a nulla rilevando che tale lesione sia derivata dall’adozione di un provvedimento amministrativo. Secondo la Cassazione, in forza dell'articolo 32 della Costituzione, il quale possiede natura direttamente precettiva nei rapporti tra privati, il diritto alla salute - inteso come complessivo benessere non solo fisico ma anche psichico del cittadino - ha carattere assoluto e intangibile: insopprimibile nel suo "nocciolo duro", sottolinea la Suprema corte, quali che siano le ipoteticamente confliggenti esigenze della collettività (salvo l'eventuale bilanciamento con ulteriori diritti di rango costituzionale).
Tale impostazione – sottolinea la Plenaria – è stata tuttavia sconfessata dalla Corte costituzionale[5], la quale ha chiarito che non è in contrasto con la Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo coinvolgenti diritti fondamentali qualora venga in rilievo un’attività amministrativa posa in essere nell’ambito di un procedimento. Secondo la Corte costituzionale, infatti, non esiste alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti. Il giudice ordinario, infatti, conosce sé dei diritti fondamentali, ma quando vengano in considerazione meri comportamenti della pubblica amministrazione e non quando si tratti di specifici provvedimenti o procedimenti «tipizzati» normativamente e si lamenti una lesione di diritti fondamentali in dipendenza dell'illegittimo esercizio del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione (sent. nn. 204 del 2004 e 191 del 2006).
Lo stesso legislatore, d’altro canto, prevede in materia cautelare ( art. 21, comma 8 l. 1034/1971)che il giudice amministrativo possa occuparsi di “interessi essenziali della persona”, quali il diritto alla salute, all’ambiente ecc.
La Plenaria ha infine sottolineato che la stessa giurisprudenza costituzionale ha ribadito, a proposito della questione della c.d. traslatio judicii[6], “l’unitarietà, quoad effectum, della giurisdizione, attribuita sì a giudici diversi, ma di uguale dignità, muniti di analoghi poteri ugualmente compiuti ai fini della completezza delle tutele di merito loro commesse, ugualmente intesi ad attuare i precetti degli artt. 24 e 111 Cost.”.
Secondo la Plenaria, dunque, in questo quadro non è sostenibile la tesi della Cassazione per cui dei c.d. diritti soggettivi incomprimibili possa occuparsi solo il giudice ordinario, anche se vengano in esame procedimenti o provvedimenti amministrativi e si verta in materia riconducibile alla giurisdizione esclusiva del g.a.
La circostanza, che a fronte di tali diritti la p.a. non abbia il potere di degradazione, infatti, non significa che gli atti amministrativi che su di essi incidano non siano adottati dalla p.a. nelle vesti di autorità e dunque in un rapporto di diritto pubblico.
3. Anche sulla nozione di collegamento con l’esercizio del potere, criterio delineato dalla Corte costituzionale con le note sentenze sopra citate per distinguere tra comportamenti amministrativi, rimessi al giudice amministrativo in sede esclusiva, e comportamenti meri di competenza del giudice ordinario, la pronuncia in commento ha offerto spunti interessanti, puntualizzando le radicali differenze di prospettiva rispetto alle recenti pronunce delle sezioni unite della Cassazione.
Il collegamento con l’esercizio del potere viene ravvisato dalla Plenaria quando si riscontri “un oggettivo, e non meramente intenzionale, svolgersi di un’attività amministrativa costituente esercizio di un potere astrattamente riconosciuto alla pubblica amministrazione o ai soggetti ad essa equiparati.”
Del tutto irrilevante, pertanto, è la legittimità dell’esercizio del potere ovvero la gravità della violazione così come ininfluente appare la natura più o meno rigida della situazione soggettiva tutelata.
Ciò che conta, invece, è che emerga “un agire causalmente riferibile ad una funzione che per legge appartenga all’amministrazione agente e che per legge questa sia autorizzata a svolgere e che, in concreto, risulti svolta.”
La sentenza in commento sottolinea inoltre, al fine di distinguere le ipotesi in cui vi sia un semplice generico pubblico interesse da quelle in cui si evidenzi un effettivo collegamento con l’esercizio del potere, che non deve farsi riferimento alle “intenzioni e dalla generiche dichiarazioni del soggetto pubblico agente” ma alle “oggettive vicende procedimentali che, mentre nella grande maggioranza dei casi precedono ed accompagnano il fenomeno comportamentale, testimoniano esse, oggettivamente, della rilevanza e della finalità e della consistenza del comportamento”.
Sulla scorta delle indicazioni della C. Cost. n. 140/2007, dunque, la Plenaria sembra sposare la nozione più ampia di collegamento con l’esercizio del potere, quella appunto che ritiene sufficiente l’inserimento del comportamento in un ambito, un humus, un contesto procedimentale di stampo pubblicistico[7].
Appare evidente la distanza rispetto alla tesi reiteratamente sostenute dalle sezioni unite della cassazione, che – anche prima della sentenza n. 204/2004 – riconoscevano la giurisdizione ordinaria sui comportamenti posti in essere dalla amministrazione “in assenza di una ragione di pubblica utilità legalmente dichiarata”, e cioè quando la dichiarazione di pubblica utilità sia del tutto carente, nulla o è stata annullata dal giudice amministrativo, in quanto integranti un comportamento del tutto avulso dall’esercizio del potere e, pertanto, non riconducibile alla materia urbanistica[8].
Tale principio è stato con ancora maggior forza affermato dopo la sentenza n. 204/2004, e continua ad essere sostenuto da alcune recenti pronunce[9]. Le sezioni unite hanno inoltre ritagliato una sfera “residuale” di giurisdizione spettante al giudice ordinario nelle seguenti ipotesi: nelle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità manca del tutto (caso ormai estremamente raro, considerato che con la l. n. 1 del 1978 la d.p.u. è in genere implicita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica); qualora il provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità, pur esistente, sia tuttavia radicalmente nullo, per la mancanza ad esempio, della indicazione dei termini per l’inizio e per il compimento delle espropriazioni; infine, nel caso della sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u., a seguito di decorso dei termini fissati per il compimento dell’espropriazione senza che sia intervenuto il decreto ablativo o si sia verificata la c.d. occupazione espropriativa, con il trasferimento della proprietà del fondo.
Secondo le Sezioni unite, in tutte queste ipotesi, il comportamento della pubblica amministrazione deve essere ritenuto come posto in essere “in carenza di potere”, secondo la dizione adoperata dalla Corte Costituzionale, in quanto “l’esercizio del potere non è riconoscibile nella specie neppure come indiretto ascendente della vicenda dedotta in giudizio”[10].
Secondo la Plenaria in commento, che ribatte punto per punto tutte le argomentazioni della Cassazione, la tesi secondo cui il comportamento di impossessamento del bene da parte della p.a. deve essere posto in essere in presenza dei requisiti di legge e in particolare previa dichiarazione della pubblica utilità dell’opera finisce per ripristinare il sistema ordinario di riparto fondato sul discrimine carenza e cattivo esercizio del potere e non tiene conto della natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in questa materia.
Rileva inoltre il Consiglio di Stato che la l. n. 241 del 1990 ha disciplinato la nullità del provvedimento, estromettendo definitivamente da essa la c.d. carenza di potere in concreto e che inoltre nell’ordinamento vigente, a parte la questione della nullità, non esiste una gerarchia tra i vizi di legittimità del provvedimento a seconda del tipo di norma violata.
Anche ragioni di logica e di economia processuale inducono a ritenere che tutte le controversie concernenti l’attività procedimentale della p.a. siano attribuite ad un unico giudice, essendo irrazionale e dispendioso un sistema che ripartisca la giurisdizione tra i due giudici.
Alla luce di queste considerazioni, la Plenaria ha riaffermato la giurisdizione amministrativa esclusiva in caso di dichiarazione di pubblica utilità divenuta inefficace per scadenza del termine.
4. Circa i poteri del giudice amministrativo e i limiti del sindacato delle sezioni unite della Cassazione sulle sue pronunce, l’Adunanza plenaria ha assunto una posizione di netta contrapposizione rispetto alle ordinanze del giugno 2006[11]. In particolare, dopo aver affermato che spetta al giudice amministrativo anche la decisione sulla pretesa risarcitoria azionata in via autonoma rispetto alla impugnazione del provvedimento, ha anche richiamato la sent. della C.Cost. n. 77/2007, la quale ha chiarito che il sindacato della Cassazione deve limitarsi ai controllo dei confini esterni della giurisdizione. Questo aspetto è stato poi ripreso nella sezione dedicata alla questione della c.d. pregiudizialità amministrativa per rimarcare come nessuna indicazione (di merito o di rito) circa il contenuto della decisione spettante al giudice amministrativo possa essere fornito dalla Cassazione. Si ricorderà, invece, che nelle citate ordinanze del 2006, le Sezioni unite avevano prospettato l’eventualità di un annullamento della sentenza amministrativa che facesse applicazione del principio della pregiudizialità amministrativa, per diniego di giurisdizione[12].
Chiarissima è inoltre la presa di distanza della Plenaria rispetto alle posizioni della Cassazione in tema di pregiudizialità amministrativa, richiamando molti degli argomenti sostenuti in dottrina e giurisprudenza a favore della pregiudizialità amministrativa[13].
Il ragionamento della decisione in commento muove dall’assunto della natura conseguenziale e ulteriore, nonché meramente eventuale, della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria nel giudizio amministrativo, traendo conferme di tale prospettazione sia da argomenti letterali che da argomenti sistematici. La consequenzialità del risarcimento si spiega infatti alla luce della prevalenza dell’interesse collettivo al pronto e risolutivo sindacato dell’azione amministrativa, al fine di una sua eventuale ripetizione in senso conforme al giudicato, con contestuale soddisfazione sia dell’interesse privato che degli interessi pubblici.
L’interesse legittimo – prosegue la decisione - “origina da un compromesso, chiaramente solidaristico” tra le esigenze collettive di cui è portatrice l’amministrazione e la pretesa del privato. Ne deriva una costante correlazione tra “l’interesse del singolo nell’interesse della collettività che si esprime nell’attività, non libera, ma doverosa e funzionalizzata dell’amministrazione”. E’ dunque questa originaria differenza che spiega e giustifica un diverso trattamento processuale e nelle forme di tutela.
Non va poi sottovalutata che la c.d. presunzione di legittimità degli atti amministrativi si tramuta da relativa in assoluta a seguito della mancata tempestiva impugnazione dell’atto: un tale effetto sarebbe vanificato se fosse possibile eludere il termine di impugnazione. Dal punto di vista logico, inoltre, la mancata impugnazione del provvedimento lesivo impedirebbe di ravvisare l’ingiustizia del danno, non potendo essa coesistere con la presunzione assoluta di legittimità[14].
Infine, la Plenaria ha rilevato che devono considerarsi sostanzialmente equivalenti pronunce che dichiarino la domanda risarcitoria in mancanza della preventiva impugnazione come inammissibile o infondata[15].
5. In conclusione, rinviando ad altra occasione un maggiore approfondimento sui temi affrontati dalla plenaria e limitandosi ad una mera ricognizione dei problemi, sembra potersi dire che l’adunanza plenaria, da un lato tentando una ricostruzione sistematica dell’azione risarcitoria nell’ambito del processo amministrativo e dall’altro richiamando in vita istituti ormai desueti come la presunzione di legittimità degli atti amministrativi, abbia voluto ribattere punto per punto alle argomentazioni espresse dalle sezioni unite nelle note ordinanze del giugno 2006, seguendone anche l’ordine espositivo.
Infatti, in quella sede la Cassazione aveva affermato che spetta al giudice ordinario conoscere delle pretese risarcitorie derivanti dall’agire illegittimo della p.a. quando il diritto soggettivo del privato sia incomprimibile, oppure quando sia venuto meno il “collegamento con l’esercizio in concreto del potere” cui si riferisce la Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004.
Sempre in quelle ordinanze, inoltre, la Cassazione, affrontando il tema della c.d. pregiudiziale amministrativa, aveva affermato di non poter condividere l’impostazione propria del giudice amministrativo della necessaria previa impugnazione del provvedimento lesivo poiché essa risente di una concezione tradizionale dell’interesse legittimo, legata al tempo in cui potevano essere risarciti solo i diritti soggettivi riespansi dopo l’annullamento del provvedimento.
L’interpretazione costituzionalmente orientata della norma attributiva della giurisdizione sulle controversie risarcitorie al GA, al solo fine di evitare il doppio foro di giurisdizione e a garanzia, quindi, dell’effettività della tutela e della ragionevole durata del processo, imporrebbe dunque – secondo le sezioni unite - di garantire la tutela sostanziale delle situazioni soggettive incise dal pubblico potere e non consente, pertanto, di assoggettare la pretesa risarcitoria a termini di decadenza non previsti dall’ordinamento.
In questo quadro è dunque più che evidente la volontà del supremo organo della giustizia amministrativa di proporre una lettura alternativa e diametralmente opposta a quella sostenuta nelle note ordinanze del 2006 dalla Cassazione, continuando così ad incrementare il contrasto tra le giurisdizioni sull’annoso tema della pregiudizialità[16]. |
[1] in Corriere del merito , 2007, 10, p. 1228.
[2] in Corriere del merito , 2007, 11, p. 1360.
[3] in Corriere del merito , 2006, 1096 e ss.
[4] Cassazione civile , sez. un., 1 agosto 2006 , n. 17461, in D&G - Dir. e giust. 2006, 39 18 con nota DI MARZIO, Il diritto alla salute? Ha un nocciolo duro. Lesioni, l'onere della prova è dell'attore, ivi p. 16 e ss. v. anche Cassazione civile , sez. un., 13 giugno 2006 n. 13569 e 13660, cit.
[5] Corte costituzionale, 27 aprile 2007 , n. 140, in Foro amm. CDS 2007, 4 1109.
[6] Corte costituzionale, 12 marzo 2007 , n. 77, Foro it. 2007, 4 1009.
[7] Cfr. F. Caringella, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo 2007, www.ildirittopericoncorsi.it , 2007, Roma, 569.
[8] V. Cassazione civile , sez. un., 13 giugno 2006 n. 13569 e 13660, secondo le quali la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano.
[9] Cass. SU ord. 19.4.2007, n. 9324 e ord. 19.2.2007, n. 3725, 12 aprile 2007. n 9323.
[10] Cass. SU 28.6.2006, 14842, cit.
[11] Cassazione civile , sez. un., 13 giugno 2006 , n. 13659 e 13660, cit.
[12] cfr. M.L. Maddalena, Risarcimento degli interesi legittimi al G.A: ma senza pregiudiziale amministrativa, in Corriere del merito , 2006, 1096 e ss. in senso critico sulla possibilità di un tale sindacato da parte della Cassazione.
[13] Sul tema v. da ultimo: C.Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo tra le corti e le esigenze dei tempi, in dir. Proc. Amm., 2007, 631 e ss. VILLATA, Pregiudizialità amministrativa ed azione risarcitoria, ibidem., 2007; CONTI, Il valzer delle giurisdizioni in materia di occupazioni illegittime (il diritto vivente o i diritti viventi?), ibidem, 2007, 579 e ss.
[14] Sul tema v. G.Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in dir. Proc. Amm., 2007, 326 e ss.
[15] Cfr. VILLATA, Pregiudizialità amministrativa cit., 285 e ss. secondo il quale trattandosi di questione di merito il giudice amministrativo non potrà pronunciare una sentenza di inammissibilità.[16] Sembra dunque che non sia stato revepito l’auspicio di recente espresso da Francesco Caringella (La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale, in www.giustizia-amminstrativa.it.) “che scoppi la pace tra Cassazione e Consiglio di Stato con la fine di una guerra ormai priva di un senso reale.” |
