Le questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo 1907-1923.
Si premette che la giurisprudenza della V Sezione, nel periodo 1907- riforma del 1923/24, è esaminata in modo incompleto e solo per quegli aspetti che ancora oggi possono essere di qualche utilità o che comunque hanno contribuito in modo significativo al miglioramento del processo amministrativo.
Tra questi merita di essere approfondito il rapporto tra le due sezioni giurisdizionali ed in particolare se esse costituissero un’unica giurisdizione o due giurisdizioni separate, in quanto le soluzioni fornite dalla giurisprudenza e dalla dottrina dell’epoca possono fornire elementi utili per la comprensione del principio recentemente affermatosi sulla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda rivolta a giudice dichiaratosi privo di giurisdizione[20].
La questione si presentò quasi immediatamente davanti alla V Sezione ( alla fine del 1907), che si limitò a dichiarare d’ufficio la propria incompetenza su una controversia ritenuta di competenza della IV Sezione, in considerazione del carattere assoluto ed imperativo della distribuzione delle materie tra le due Sezioni, anche nel caso di consenso delle parti[21]. Ma la relativa problematica fu poi esaminata nelle sue conseguenze qualche anno dopo dalla stessa Sezione in occasione di un ricorso sul quale la IV Sezione si era dichiarata incompetente e che era stato poi riproposto alla sezione V senza rispettare il prescritto termine di decadenza[22]. La Sezione V, sul presupposto che la quarta e la quinta sezione del Consiglio di Stato costituivano due giurisdizioni indipendenti, dichiarò irricevibile il ricorso rilevando che la legge richiedeva la presentazione del ricorso alla Sezione competente, per cui il ricorso presentato fuori sede non poteva valere per l’altra Sezione, dovendosi il nuovo ricorso non riassumere ma rinnovare nel termine prescritto davanti alla Sezione competente, nei cui confronti il temine iniziale non poteva considerarsi interrotto ma solo sospeso. Per cui il nuovo ricorso alla Sezione competente in tanto poteva ritenersi tempestivo in quanto riproposto nel residuo termine disponibile alla data di notifica del primo ricorso con effetto dalla data di notifica della decisione con cui la Sezione aveva dichiarato la propria incompetenza, il che non salvava i ricorrenti poco solleciti a notificare il nuovo ricorso in tempo utile[23].
L’orientamento della V Sezione (condiviso da Orlando, Codacci-Pisanelli[24] e da D’Alessio) fu contrastato da Chiovenda, Cammeo e Mortara, che consideravano le due Sezioni giurisdizionali come due rami dello stesso organo. Inoltre, dalla maggior parte della dottrina veniva comunque criticato il limitato temperamento assunto dalla V Sezione con il ritenere sospeso il termine di impugnativa, rilevandosi dall’Orlando che il ricorso proposto davanti alla Sezione incompetente doveva ritenersi valido nei confronti della Sezione competente salvo l’applicabilità della perenzione[25] (allora triennale ed ora biennale). Il Codacci-Pisanelli a sua volta ritenne, sul presupposto la fattispecie in esame non poteva annoverasi tra i casi di nullità del ricorso, e perciò la Sezione poteva ordinare, ai sensi del’art. 17 del regolamento di procedura del 1907, la rinnovazione del ricorso nel termine fissato dalla decisione, mentre il Cammeo si dichiarò favorevole al semplice rinvio all’altra Sezione su ordine della Sezione dichiaratasi incompetente[26] ed il D’Alessio ritenne sufficiente una nuova domanda di fissazione d’udienza davanti alla Sezione competente essendosi ormai esaurita quella originaria con la dichiarazione di incompetenza[27].
La competenza della sez. V e le questioni pregiudiziali relative a diritti soggettivi.
L’orientamento della sez. V è stato piuttosto rigido[28] nello stabilire la propria competenza nelle materie tassativamente indicate dalla legge per la decisione anche in merito[29], ma vi è stata un’importante apertura per quanto concerne le questioni pregiudiziali di diritto soggettivo con particolare riferimento ai ricorsi relativi al concentramento, raggruppamento o trasformazioni delle istituzioni pubbliche di beneficenza ed in tema di pubblico impiego.
Per quanto concerne le istituzioni pubbliche di beneficenza sorgeva spesso il problema di stabilire se l’Istituto da trasformare avesse o meno carattere giuridico di un istituto autonomo o se invece si trattasse di un onere imposto a carico del patrimonio di in privato, atteso che in quest’utima ipotesi non era attuabile alcuna trasformazione per mancanza di un Ente pubblico trasformabile[30].
Con riferimento al licenziamento dei dipendenti comunali il problema riguardava in particolare la stabilità o meno del rapporto di impiego, atteso che solo per il personale stabile (stabilità che si acquisiva dopo un certo numero di anni) occorreva seguire una procedura più articolata (ad es. contestazione degli addebiti)[31].
Detto ampliamento di giurisdizione fu sollecitato principalmente dal Mortara[32] in coerenza con la sua opinione di giurisdizione anche in merito come giurisdizione piena, con sottrazione delle relative controversie alla competenza del giudice ordinario e attuato dalla sez. V ad iniziare dall’anno 1909, riprendendo un orientamento della IV Sezione , che però l’aveva abbandonato per contrasto con la Corte a Cassazione.
Nei primi anni le decisioni della sez. V favorevoli a detto orientamento estensivo[33] furono puntualmente annullante dalla Cassazione per difetto di giurisdizione, ma poi la Suprema Corte modificò orientamento nel 1915[34], ritenendo che la legge del 1907 aveva affidato alla V Sezione un sindacato pieno e completo, come desumibile dall’art. 40 della legge che aveva affidato a quell’organo il compito di esaminare e decidere qualsiasi questione giuridica.
Vi è anche un altro filone giurisprudenziale della V Sezione che è degno di essere rammentato ed è quello relativo alla possibilità in sede di giurisdizione di merito di condannare l’Amministrazione pubblica al risarcimento del danno a favore del creditore dello Stato per responsabilità dei funzionari statali nella gestione del debito pubblico, proprio in considerazione della giurisdizione piena spettante a detto organo nelle “ controversie fra lo Stato ed i sui creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico, delle leggi relative a tali prestiti e delle altre sul debito pubblico”, ai sensi del’art. 23 , comma 1 n.1, T. U. n.638/1907.
La problematica si presentò davanti alla V Sezione nell’aprile del 1908 che la decise ritenendo l’Amministrazione del debito pubblico responsabile verso il titolare della rendita nominativa per i tramutamenti eseguiti in base ad un attergato in cui fu falsificata la relativa legalizzazione con la firma del notaio pure falsa ed il tramutamento fu conseguenza la consegna al falsificatore dei certificati al portatore in danno del legittimo titolare e tale orientamento fu confermato per il periodo in considerazione [35].
Notevole contributo è stato dato dalla V Sezione anche ai “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico” (art. 25, comma 1 n.6, T.U. n. 6166/1989, poi divenuto art.23, comma 1 n.5 T.U. n.638/1907), che è poi una delle poche ipotesi di giurisdizione estesa al merito che tuttora persiste nella pratica[36].
Come è noto, il ricorso per l’ottemperanza fu previsto nel 1989 quale ricorso dato al privato per ottenere l’esecuzione del giudicato del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione a favore di un privato, a completamento del divieto posto al giudice ordinario di annullare o revocare gli atti amministrativi riconosciuti lesivi di un diritto civile o politico, ai sensi dell’art. 4 L. n.2248/1865 all. E.
Per quanto concerne invece le decisioni della IV Sezione il “regolamento di procedura dinanzi alla quarta Sezione del Consiglio di Stato”, adottato il 17 ottobre 1889, si limitava a prevedere che “ l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, eccetto per la parte relativa alle spese, in cui siano condannate le parti soccombente” (art.56). Disposizione confermata dall’art. 88 R. D. n.642/1907 a seguito dell’istituzione della V Sezione.
Invero, nel sistema della legge del 1889, che aveva costruito la giurisdizione amministrativa come giurisdizione generale di annullamento di atti amministrativi (cioè di atti emanati nell’esercizio del potere pubblico incidenti su situazioni soggettive del cittadino non aventi la consistenza di un diritto civile o politico) viziati sotto il profilo dell’incompetenza, dell’eccesso di potere e di violazione di legge, non sembrava esserci spazio per un giudizio di ottemperanza con le caratteristiche concepite dalla stessa legge del 1889 per il giudicato dal giudice ordinario atteso che la sentenza di annullamento di un atto amministrativo in molti casi non richiederebbe alcuna esecuzione da parte dell’amministrazione soccombente, stante il suo effetto demolitorio con efficacia ex tunc, che rimuove ab origine l’illegittimità[37].
In altri termini, a differenza della sentenza del giudice ordinario, che postulava l’obbligo di conformarsi al giudicato come elemento esterno al contenuto e agli effetti della pronuncia, nel caso della sentenza del giudice amministrativo un siffatto obbligo non sembrava assumere un rilievo autonomo rispetto alla sentenza di annullamento, atteso che l’effetto di ripristinazione era, per così dire , interno e ad essa connaturato[38].
Inoltre, vigeva all’epoca la concezione che la giurisdizione amministrativa si dovesse limitare ad annullare l’atto illegittimo, essendo l’attività positiva propria della p.a.[39], a parte che inizialmente i casi di inesecuzione del giudicato del giudice amministrativo da parte dell’Amministrazione furono di numero esiguo[40], per i quali erano sufficienti i rimedi escogitati (rivolgendosi alla stessa autorità tenuta al giudicato o a quella superiore, proponendo un nuovo ricorso al giudice amministrativo contro l’atto che rifiuta l’esecuzione, azione di responsabilità davanti al giudice ordinario nei confronti del funzionario o dell’amministrazione che rifiuta l’esecuzione del giudicato, azione di responsabilità penale nei confronti del funzionario che rifiuta l’esecuzione)[41].
La V Sezione, in detta delicata materia, sia pure facendo talvolta dei passi indietro, ha adottato orientamenti che sono stati sostanzialmente confermati o sviluppati dalla giurisprudenza successiva. Si segnalano i seguenti:
-la non necessità della messa in mora di cui all’art. 90 R. D. n. 642/1907 allorchè l’amministrazione abbia deliberato di eseguire il giudicato, trattandosi in questo caso di stabilire se l’atto compiuto risponda o meno all’obbligo ad essa imposto dal giudice ordinario[42];
-Il ricorso per esecuzione può essere proposto non solo in caso di inerzia della p.a. o in caso di dichiarazione di non volere adempiere, ma anche quando abbia adottato qualche atto preparatorio ma di fatto poi non abbia adempiuto[43];
-il ricorso per esecuzione può essere proposto non solo in caso di inerzia della p.a, ma anche quando questa non abbia in tutto o in parte dato esecuzione al giudicato del giudice ordinario[44];
-Il ricorso per esecuzione del giudicato può essere proposto anche quando l’esecuzione spetti al Governo centrale[45];
-Il ricorso per esecuzione presuppone un giudicato del giudice ordinario che abbia dichiarato un atto amministrativo lesivo di un diritto soggettivo civile o politico del cittadino in relazione ad una controversia che intercorra tra pubblica amministrazione ed il privato e non tra privati[46];
-La mancanza di un atto da revocare non comporta l’inammissibilità del ricorso per esecuzione del giudicato del giudice ordinario, potendo la lesione del diritto soggettivo del privato essere cagionata da qualunque fatto positivo o negativo (ad es. occupazione abusiva di locali)[47];
- Il ricorso per esecuzione del giudicato può essere proposto per la revoca o la modifica dell’atto amministrativo ritenuto lesivo del diritto soggettivo del ricorrente ma non per l’adozione di atti positivi che siano la conseguenza del giudicato[48];
-Il giudicato da eseguire non va inteso in senso letterale avendo la V sezione l’autorità di interpretare la volontà racchiusa nella sentenza[49];
-in sede di esecuzione del giudicato, la V Sezione non solo ha facoltà di imporre un termine all’Amministrazione per adempiere ma anche di ridurre il termine a tal riguardo fissato dall’Amministrazione; così come ha anche la facoltà di ordinare l’esecuzione d’ufficio a cura dell’autorità ad essa superiore[50];
-La p.a. ha l’obbligo di eseguire il giudicato del giudice ordinario salvo il mantenimento dell’atto per supreme ragioni di interesse pubblico, con il pagamento di una congrua indennità al danneggiato [51].
Le nuove esigenze a base della riforma della giustizia amministrativa del 1923-24.
Fu percepito quasi immediatamente che la riforma del 1907 non aveva raggiunto gli scopi prefissi, sostanzialmente rivolti all’eliminazione dell’arretrato, ma anzi aveva acuito il problema. Per cui, al fine di stabilire le ulteriori riforme da attuare, fu istituita dal Presidente del Consiglio e Ministro dell’interno dell’epoca, on. Luigi Luzzatti, una Commissione reale composta de eminenti giuristi ( tra cui, Filomusi-Guelfi, Inghilleri, Mortara, Quarta, Scialoja, Orlando, Salandra, Serena, Codacci-Pisanelli e Schanzer), la quale iniziò i suoi lavori il 28 novembre 1910 e li concluse dopo 38 adunanze il 17 giugno 1912, che suggerì, tra l’altro, quanto segue[52]:
a) eliminare gli inconvenienti conseguenti alla ritenuta separazione delle due sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, assegnando ad esse le medesime funzioni, affidando al Presidente del Consiglio di Stato la cura di distribuire tra di esse i ricorsi;
b) consentire alle sezioni giurisdizionali la facoltà di decidere le questioni pregiudiziali di diritto soggettivo, salvo la competenza autorità giudiziaria sulla capacità di privati individui, ad eccezione della capacità di stare in giudizio, e sull’incidente di falso;
c) determinare le materie da deferire alla esclusiva giurisdizione delle sezioni contenziose del Consiglio di Stato, tra cui quelle relative al rapporto di pubblico impiego, con attribuzione anche del risarcimento del danno chiesto accessoriamente;
d) estendere la procedura per l’esecuzione del giudicato del giudice ordinario anche al giudicato amministrativo, con particolare riferimento agli enti soggetti a tutela o vigilanza, con l’invio di commissari;
e) sostituire al deposito di carta bollata, richiesto a pena di nullità, il deposito di una somma fissa da eseguirsi presso l’ufficio del registro, in analogia al ricorso per Cassazione.
La maggior parte dei suddetti suggerimenti fu poi trasfusa, come è noto, nel R. D. 30.12.1923 n.2840 e nel T.U. di cui al R. D. 26.6.1924 n.1054. |
* Il presente scritto costituirà oggetto di comunicazione per la Giornata di studio per il Centenario dell'istituzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (14 Dicembre 2007).
[1] Nei disegni di legge precedenti (progetti di legge Di Rudinì del 4 maggio 1896 e 16 maggio 1901, 1° disegno di legge Giolitti del 21 marzo 1904 e progetto di legge Sonnino del 4 maggio 1906) non venne proposta l’istituzione di una quinta Sezione ma solo si prospettò che la Sezione contenziosa potesse, ove l’avessero richiesto le esigenze di servizio, dividersi in due turni, uno dei quali presieduto da un consigliere, con distribuzione dei ricorsi da trattarsi dal primo o secondo da parte del Presidente della Sezione.
[2] L’inaugurazione della V sezione avvenne l’11 novembre 1907 con i discorsi del Presidente del Consiglio di Stato sen. G. Giorgi e del Presidente della V Sezione sen. O. Serena, riportati in Giustizia amministrativa, 1907.
[3] L’art. 22 T.U. n.638/1907 così statuisce:
“Spetta alla sezione quarta del Consiglio di Stato di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge , contro atti e provvedimenti di un’ autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici; quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione od alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali.Il ricorso non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.” L’ultima disposizione fu estesa alla giurisdizione di merito.
[4] Tra cui al n.5 “ i ricorsi diretti ad ottenere l’ adempimento dell’ obbligo dell’ autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”.
[5] Ricorda il prof. A. Salandra che “lo sdoppiamento apportato dalla legge del 1907 non fu dovuto a superiori ragioni razionali, ma semplicemente alla cresciuta mole di lavoro ed al numero enorme di ricorsi pendenti”, Corso di diritto amministrativo, seconda edizione, 1915, pag. 255.
[6] Pertanto, all’epoca, il Presidente del Consiglio di Stato presiedeva solo l’adunanza generale delle tre sezioni consultive ma non anche l’adunanza plenaria delle due sezioni giurisdizionali (V. artt. 5 e 37 T.U. 17.8.1907 n. 638).
[7] Il termine di tre anni per la perenzione è stato ridotto a due dall’art. 6 L. 21 dicembre 1950 n. 1018.
[8] E’ la prima volta che compare in un testo legislativo (in contrapposizione evidentemente ai diritti soggettivi) il termine “interesse di individui o di enti morali giuridici”. Il termine “interesse legittimo” fu invece coniato dalla dottrina dell’epoca (in particolare, Ranelletti e Cammeo), la quale ritenne che la categoria degli interessi legittimi coincidesse con i diritti soggettivi che fossero stati compressi dall’interesse generale, pur ammettendo altri interessi, non protetti intenzionalmente e direttamente dalla legge ma solo occasionalmente ed accidentalmente. Anche Santi Romano aderì a tale classificazione distinguendo interessi semplici, interessi occasionalmente protetti ed interessi legittimi (V. Principi di diritto amministrativo, 1906, 42). Il termine interesse legittimo viene considerato accanto al diritto soggettivo in un testo di legge solo con la Costituzione del 1948, la quale ne consacra ( in contrapposizione alla teoria di. E. Guicciardi sul carattere processuale dell’interesse legittimo come interesse a ricorrere, attribuito al soggetto al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento illegittimo: l’autore distingue al riguardo le norme di azione, la cui violazione comporterebbe la lesione dell’interesse legittimo, dalle norme di relazione la cui violazione determinerebbe la lesione del diritto soggettivo) il carattere di situazione soggettiva di carattere sostanziale in quanto riferita ad un soggetto determinato e per il nesso con il buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Per cui l’interesse legittimo viene poi generalmente definito come “posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo di poteri atti ad influire sull’esercizio del potere, correggendone le deviazioni, in modo da consentire (in termini di probabilità e non di certezza) la realizzazione dell’interesse al bene: ma nel contempo l’interesse legittimo esaurisce la sua spinta vitale in questa partecipazione (che è particolarmente tutelata con la legge sul procedimento amministrativo n.241/1990 e successive modificazioni) senza attingere direttamente il bene sperato se non per il tramite dell’esercizio del potere (da parte dell’Amministrazione) ed in quanto questo glielo consenta (V. M. Nigro, Giustizia Amministrativa, 1983, 128).
[9] La dottrina dell’epoca si divise nettamente su detta questione, affermando alcuni che il nuovo organo era una forma di amministrazione contenziosa, mentre altri rilevarono che si trattava di una giurisdizione speciale ed in quanto tale soggetta alla legge n.3761/1877 (Cfr. V. E. Orlando, In Primo trattato completo di diritto amministrativo, Vol. III, parte 2°, Giustizia Amministrativa, seconda edizione, 1923, pagg. 155 e segg.).
[10] V. F. Cammeo, sostenitore del carattere soggettivo (tesi che poi è prevalsa), in Corso di diritto amministrativo, con note di G. Miele, 1960, pag. 734.
[11] I ricorsi pendenti davanti alla IV Sezione del Consiglio di Stato erano nel 1906 circa 3700, quelli decisi circa 600 e quelli pervenuti circa 1300 (V. F. D’Alessio, Rapporti e conflitti fra le due Sezioni giurisdizionale del Consiglio di Stato, 1912, p. 15) .
[12] Sia consentito richiamare la mia relazione “Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte”, pagg. 3 e segg. , pubblicata nel Web Consiglio di Stato, Giustizia amministrativa, Studi e Contributi, nonchè nel Web Giustamm.it., settembre 2007.
[13] La Cassazione nelle menzionate sentenze da una parte ritenne che la giurisdizione contenziosa della IV Sezione del consiglio di Stato non poteva che annoverarsi tra le giurisdizioni speciali ( e perciò le relative sentenze erano assoggettate alla L. 31.3.1877 n.3761) in quanto giudicava di ben ristretta materia, in relazione all’autorità giudiziaria; dall’altra rilevò che nella legge istitutiva della IV sezione (art.19) era precisato che “nulla è innovato alla legge 31.3.1877 n.3761” e che sollevata dalle parti o d’ufficio la incompetenza dell’autorità amministrativa la sezione IV doveva sospendere ogni decisione, rinviando gli atti alla corte di Cassazione per la decisione sulla competenza (art. 20).
[14] Detta disposizione prevede il ricorso alle sezioni della Cassazione istituite in Roma (ora Sezioni riunite) per “giudicare dei conflitti di giurisdizione positivi o negativi fra i tribunali ordinari ed altre giurisdizioni speciali, nonché della nullità delle sentenze di queste giurisdizioni per incompetenza od eccesso di potere.”
[15] Precisa il prof. Alfredo Codacci-Pisanelli che alla fine del 1909 erano pendenti davanti alla IV sezione n. 1393 ricorsi e davanti alla V n. 2319 ricorsi, in “Sulle riforme desiderabili nell’ordinamento della giustizia amministrativa centrale”, Riv.dir. pubblico., 1912, p.52.
[16] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. , pag. 33.
La sottrazione alla quarta Sezione della valutazione sull’eccezione di incompetenza, con sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte di Cassazione, venne criticata dal Procuratore generale della Cassazione on. O. Quarta , in occasione del discorso inaugurale per l’anno giudiziario 1897, precisandosi che doveva spettare al giudice dell’azione decidere anzitutto dell’eccezione di incompetenza e riconoscere i confini della propria giurisdizione, riportato in Giustizia amministrativa, 1897.
[17] V. Cons. di Stato, Sez. IV n.17 del 15.1.1904, che ammise il ricorso incidentale in analogia all’appello incidentale o al controricorso per Cassazione, richiedendo la notifica di esso alle controparti per essere insufficiente una semplice memoria, in Giustizia amministrativa, 1904, pag. 31.
[18] Cfr. V. E. Orlando, op. cit., pag.33.
[19] V. F. D’Alessio, op. cit., pagg. 220-221, ove si precisa che era prevalsa l’opinione di V. E. Orlando ( in contrasto con quella di C. Lessona), che aveva sostenuto che l’art. 37 del T. U. 2.6.1889 n. 6166 escludeva le prove cosiddette semplici (interrogatorio, prova testimoniale e perizia), e tale opinione era stata confermata dalla normativa del 1907 (art. 36 T.U. n. 638/1907 ed artt. 26 e 27 R.D. n.642/1907).
[20] V. Cass. S. U. n. 4109 del 22.2.2007 e n. 13048 del 4.6.2007 ; Corte cost. 12.3.2007 n. 77; Cons. di Stato, sez. VI, n.3801 del 28.6.2007.
[21] V. Cons. di Stato, Sez. V , in data 31.12.1907, in G. I. 1908, c.69.
[22] V. Cons di Stato, Sez. V n. 52 dell’8.2.1909, in Giustizia amministrativa, 1909, parte I, 118. Tale orientamento, nonostante le critiche della dottrina, non è stato più modificato dalla V Sezione nel periodo in considerazione: cfr. Sez. V in data 4.8.1916, in Giur. It. 1917, III, c.8.
[23] V. A. Codacci-Pisanelli, “La riforma delle leggi sulla giustizia amministrativa”, in Riv. Dir. Pubblico, 1916, pag.296.
[24] L’insigne giurista presentò una brillante memoria nel giudizio che si concluse con la decisione sez. V n.52/1909, già citata, rilevando che la tesi sull’unità delle due sezioni giurisdizionali era contraddetta dalla spiccata differenza di funzioni e di attribuzioni, che la legge stessa conferiva alle due sezioni, che non avevano un capo comune, che ne distribuisse il lavoro e ne regolasse le funzioni : V. F. D’Alessio, op. cit. pag.141-142.
[25] Cfr. V. E. Orlando, op. cit., pag 335.
[26] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. pagg. 336-337.
[27] V. F. D’alessio, op. cit., pag.320.
[28] V. Cons. Sez. V , in data 31.12.1907 in Giur. It. 1908, III, c. 69; in data 22.2.1908 in Giur. It. 1908, III, c. 144; in data 3.5.1909 in Giur. It. 1909, III, c. 242; in data 19.7.1909 in Giur. It. 1910, III, c. 67; n.540 in data 11.12.1914 in Giustizia amm.va, 1914, pag.562, ove si precisa che non è sufficiente richiedere un giudizio di merito se la fattispecie non rientra tra quelle affidate alla V Sezione; che l’autorità giurisdizionale ripete il suo potere unicamente dalla norma di diritto positivo e quando tale potere non è concesso essa non può arrogarselo per interpretazione analogica o per identicità di motivi o di criteri, non rientrando la controversia in alcuno dei casi previsti ex art. 23 R. D. n.638/1907; che la competenza della V Sezione non può venir meno per il fatto che il ricorrente abbia ristretto il suo gravame ai soli motivi di legittimità., senza estenderli al merito.
Orientamento restrittivo condiviso dalla Sez. IV di cui V. la decisione in data 18.3.1909 in G. it., III, 1909, c. 130.
[29] Prima della L. n.62/1907 la decisione anche in merito di cui all’art. 25 L. n.6166/1989 (che aveva i suoi precedenti nella giurisdizione propria del Consiglio di Stato di cui all’art.10 L. n.2248/1865 allegato D) comportava per alcuni (Meucci e Porrini) un esame non solo della legalità dell’atto ma anche della sua opportunità, mentre per altri (Mortara) stava ad indicare una giurisdizione piena, sostitutiva di quella ordinaria, per l’esercizio di ogni potestà di cognizione e di giudizio necessaria per la definizione della controversia. Ma, come fu notato dall’Orlando, rientrando nella giurisdizione anche in merito un elenco determinato di controversie, entrambe dette tesi erano parziali in quanto tenevano conto esclusivamente di alcune ipotesi trascurando le altre, atteso che vi erano casi in cui era evidente una pronuncia su veri e propri diritti soggettivi, mentre per altri la decisione della V Sezione aveva un contenuto analogo ad un provvedimento amministrativo, senza escludere che in una determinata materia vi potessero essere degli aspetti di carattere misto (Cfr. V. E. Orlando, op. cit. , pagg. 209-214).Sui caratteri della giurisdizione anche in merito si soffermò anche il presidente Serena, nel suo discorso per l’inaugurazione della V Sezione, già citato, precisando che essa non escludeva il giudizio di legittimità, ma lo comprendeva e lo fondeva con quello di merito; che tra le ipotesi previste di giurisdizione anche in merito, alcune riguardavano giudizi su veri e propri diritti soggettivi, mentre per altre il sindacato attribuito ai tribunali amministrativi concerneva l’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione ed il pronunciato poteva ispirarsi non solo a criteri di legittimità ma anche a quei criteri di equità, di convenienza e di opportunità che avrebbero dovuto determinare l’atto amministrativo sottoposto a sindacato.Sulla natura giurisdizionale del giudizio di merito del giudice amministrativo sono stati avanzati dalla dottrina forti dubbi che si sono trascinati fino alla sentenza Cass. S. U. n. 2157 dell’8.7.1953, est. Torrente, la quale ha ribadito il carattere giurisdizionale del procedimento per l’esecuzione del giudicato di cui all’art. 27 m.4 T. U. n.1054/1924, avallandone la sua estensione al giudicato amministrativo e rilevandone la sua conservazione pur in presenza dell’art.113 Cost. (V. Giuseppe Guglielmi, “Circa i limiti gella giurisdizione del Consiglio di Stato in ordine al ricorso per l’esecuzione del giudicato”, a commento della citata sentenza della Cassazione, in Giurisprudenza completa della Corte di Cassazione sezioni civili, 1953, pag.155.
[30] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. pag. 281; Per Giorgio Ponticelli, in La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato (indagini storiche), 1958, pag. 166; Relazione della regia avvocatura erariale per gli anni 1912-25, pag. 75, ove si sostiene che il Consiglio di Stato in sede di giustizia amministrativa ha piena potestà di risolvere in via preliminare le questioni di puro diritto civile, salvo le contrarie disposizioni come per l’incidente di falso.
[31] V. la sentenza Cass. Roma, S. U. in data 26.2.1910, in G. I. 1910, I c. 281.
[32] Sembra dovuta proprio al Mortara la nota (senza indicazione dell’Autore) favorevole a tale ampliamento di giurisdizione, a commento della decisione sez. V 1°.4.1910 , riportata in G. I. 1910, III, c. 267-272. Sulla questione comunque il Mortara insistette nel discorso pronunciato in qualità di Procuratore generale presso la Corte di Cassazione in data 4.1.1912, riportato in Giust. Amm. 1912, parte IV, in cui per sollecitare la Cassazione a modificare l’orientamento restrittivo in contrasto con la posizione assunta dalla V Sezione, venne ricordato che a fronte di tale situazione di incertezza “si rinnova da alcuni il dubbio che la Corte di Cassazione non sia l’organo più adatto a risolvere i conflitti di giurisdizione”. Evidentemente il Mortara si riferiva in particolare al Prof. Vittoria Scialoja, che aveva pubblicato qualche anno prima lo scritto “Per una riforma delle Sezioni giurisdizionali del consiglio di Stato, in Riv. Dir. Pubb. 1909, in cui si proponeva da una parte il distacco delle Sezioni consultive del Consiglio di Stato da quelle giurisdizionali, raggruppando queste nel Tribunale supremo amministrativo, e dall’altra, per risolvere i conflitti tra l’autorità giudiziaria e l’Amministrazione o i corpi giurisdizionali amministrativi, la costituzione di una Corte suprema dei conflitti, in composizione mista (magistrati ordinari e Consiglieri del Tribunale supremo amministrativo o, secondo i casi , Consiglieri della Corte dei conti e via dicendo). Detta proposta di un Tribunale dei conflitti a composizione mista riaffiora di tanto in tanto ed è stata avanzata anche di recente dal Pres. del Consiglio di Stato M. E. Schinaia in occasione della cerimonia di saluto per limiti di età in data 22 ottobre 2007.
[33] V. Cons. di Stato Sez. V in data 1°.4.1910 in G. I. 1910, III, c. 267 e precedenti decsioni della V citate in nota.
[34] V. Cass. Roma S.U. in data 25.6.1915 in G. I. 1915, I, c. 755; ed in data 8.3.1920 in G.I. 1920, I, c. 215, concernente la competenza della V Sezione per le questioni di diritto soggettivo preliminari al provvedimento di chiusura di una farmacia..
[35] V. Sez. V. in data 114.1908, in G. I. , 1908, III, c. 215 , con nota di F. Cammeo, favorevole alla conclusione ma critico in riferimento alle motivazioni addotte.Tale orientamento fu seguito dalla V anche nella decisione n.740 del 13.12.1930, in Gius. Amm, 1931, pag 92, ma poi fu abbandonato per effetto della riforma del 1923-24, atteso che le controversie relative al debito pubblico furono inserite con l’art. 29, comma 1 n.4, T.U. n.1054/1924 tra quelle riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e per esse vi fu la riserva al giudice ordinario delle questioni patrimoniali consequenziali alla pronuncia di illegittimità dell’atto impugnato alla stregua del successivo art. 30 del medesimo T.U. e cioè per tutte quelle relative al risarcimento del danno ( Cfr. V. Crisafulli, “Sui limiti della competenza del Consiglio di Stato in materia di debito pubblico”in Riv. Dir. Pubbl. 1933, pag. 484). La determinazione dei diritti patrimoniali consequenziali è stata alquanto laboriosa e si è trascinata per decenni, in quanto in un primo momento si ritenne che appartenessero alla giurisdizione ordinaria tutte le questioni di contenuto patrimoniale inerenti al rapporto di pubblico impiego (cons. di Stato, sez. IV del 22.8.1924). Il caso più discusso è stato quello relativo agli stipendi arretrati spettanti all’impiegato, a cui favore il giudice amministrativo aveva annullato per illegittimità il provvedimento di licenziamento. La giurisdizione del giudice amministrativo su tale questione fu positivamente risolta con decisione Cons. di Stato, sez. V del 28.1926, riconoscendosi che il pagamento degli stipendi arretrati costituisce modo ordinario di reintegrazione del diritto leso e trova causa direttamente nel rapporto di pubblico impiego, a differenza del risarcimento del danno che ne costituisce una conseguenza ulteriore rispetto all’illegittimità del’atto impugnato. Tale decisione fu poi confermata dalla Cass. S.U. in data 14.7.1927. Successivamente, è sorto il problema di stabilire a chi spettasse la giurisdizione nel caso in cui occorresse detrarre dagli stipendi arretrati dovuti quanto percepito ad altro titolo dall’impiegato illegittimamente licenziato ed anche in tal caso la giurisdizione è stata riconosciuta dal giudice amministrativo (V. Cass. S. U. n. 2357 del 22.7.1955).Ulteriore problematica è stata poi quella relativa agli interessi legali ed alla rivalutazione monetaria sugli stipendi arretrati, che può dirsi definitivamente conclusa con la sentenza Cass. S. U. n. 6241 del 21.6.1990, la quale ha precisato che la mutazione in termini economici quantitativi del credito del lavoratore per effetto della rivalutazione avviene ab intra e rimane entro il rapporto di impiego pubblico e la controversia promossa dall’impiegato pubblico, o comunque dall’ex dipendente, per conseguire la rivalutazione della retribuzione corrisposta con ritardo, ovvero il conguaglio della stessa, o riliquidazione anche dell’indennità di fine rapporto oltre gli interessi nella misura legale, a prescindere dalla costituzione in mora e della colpa del debitore, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.La giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria resta limitata all’ipotesi in cui, sulla base di un comportamento del datore di lavoro pubblico, concretandosi in fatti specifici e diversi dal ritardo, il dipendente o l’ex dipendente della pubblica amministrazione pretenda non la rivalutazione automatica e gli interessi corrispettivi, ma il risarcimento di un danno che secondo le allegazioni è diverso anch’esso dagli effetti propri del diminuito potere di acquisto della moneta e si compendia in una somma di danaro superiore a quella del calcolo automatico della rivalutazione per la durata del ritardo.
[36] V. F. G. Scoca, Profili sostanziali del merito amministrativo, Relazione presentata al convegno di L’Aquila del 12-13 ottobre 1979 sul merito amministrativo, in cui si sottolinea la scomparsa quasi totale delle decisioni del giudice amministrativo estese al merito dopo la legge istituiva del TAR del 1971, a parte quelle sull’esecuzione del giudicato ed una decisione in tema di nulla osta cinematografico ex L. n.161/1962. Il che era dovuto secondo l’Autore all’espansione del vizio di eccesso di potere, che generalmente aveva comportato l’assorbimento dell’esame dei vizi di merito da parte del giudice amministrativo.Per quanto mi riguarda, confermo l’assunto del prof. Scoca anche per il periodo attuale, avendo rinvenuto recentemente, a parte le decisioni sull’esecuzione del giudicato, solo alcune relative al nulla osta cinematografico (Cfr. Sez. IV n.1086 del 10 dicembre 1991, in Foro amm. 1991, pag. 2917).
[37] V. F. Cammeo, che chiarisce in modo perspicuo le ragioni per cui il problema dell’ottemperanza si pone anche nei riguardi delle decisioni del giudice amministrativo (poi risolto con l’art. 37 L. n.1034/1971), ponendo in evidenza che le decisioni del giudice amministrativo possono essere di annullamento sia di un atto positivo sia di un atto negativo (che comportano il dovere di adottare un atto positivo) e che l’annullamento di un atto positivo può comportare l’effetto di vincolare l’Amministrazione nel suo ulteriore comportamento in relazioni ai motivi accolti (F. Cammeo, “L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato e della G.P.A.”, in G. I. 1937, III, c. 65. Comunque all’epoca di tale scritto (1937) già vi erano state delle estensioni all’esecuzione del giudicato del giudice amministrativo ed in particolare ciò era avvenuto inizialmente per l’esecuzione delle sentenze amministrative esecutive del giudicato del giudice ordinario (Cfr. Sez. IV n.269 del 22.4.1911, in Giust. amm., pag. 217) e poi per l’esecuzione del giudicato amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (Cfr. Sez. IV n.181 del 9.3.1928; Sez. V n.176 del 13.3.1931). Solo verso gli anni cinquanta vi fu l’estensione anche nei confronti del giudicato amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità (Cfr. E. Guicciardi, Giustizia amministrativa, 1957, pagg. 293 -296).
[38] V. M. E. Schinaia, I poteri del giudice amministrativo nella fase di esecuzione delle sue decisioni da parte dell’Amministrazione, 2003, in Web Consiglio di Stato, Giustizia amministrativa, Studi e Contributi.
[39] V. F. Cammeo, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa , 1911-12, pag 307.
[40] V. M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27 , n.4, della legge sul Consiglio di Stato, in Rass. Dir. Pubb., 1954, ripubblicato in Scritti giuridici,1996, Tomo I, 177, nota n.3
[41] V. F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, con note di aggiornamento di G. Miele, 1960, pag. 822.
[42] Cfr. Sez. V n.183 del 25 aprile 1908 in Giust. Amm., 1908 pag. 283.
[43] Cfr. Sez. V n. 86 del 28.2.1913 in Giust. amm, 1913, pag. 461.
[44]Cfr. Sez. V n. 408 del 7 agosto 1913 in Giust. Amm., 1914 pag. 510.
[45] Cfr. Sez. V n. 86/1913, già cit.
[46] Cfr. Sez. V in data 4 novembre 1910 in riv.dir. pubbl. 1911, pag. 204, con nota di Alessando Montesano;
[47] Cfr. sez. V in data 30.12.1910, con nota adesiva di F. Cammeo, in G. I., 1911, III, c. 87.
[48] V. Sez. V in data 14.6.1909, con nota contraria di F. Cammeo che evidenzia che il ricorso è rivolto all’esecuzione del giudicato e non solo per la revoca dell’atto, in G.I. 1909, III. c.424.Detto orientamento restrittivo della V Sezione è stato superato nel senso auspicato dal Cammeo solo recentemente, riconoscendosi la potestà del giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione per adottare quei provvedimenti necessari per l’esecuzione del giudicato (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973)
[49] Cfr. Sezione V n. 183 del 2.4.1908 , già citata, confermata da Cass. S. U. in data 18.1.1909 in Giust. amm. 1909, parte III, pag. 43.
[50] Cfr. Sez.V n. 86/1913, già cit. e Sez. V 11.6.1920, in G.I., 1921, III. c.1.
Tale orientamento è stato successivamente integrato in modo graduale, ammettendosi che il giudice amministrativo in sede di esecuzione abbia i più ampi poteri per assicurare l’adempimento dell’obbligo di esecuzione, sia mediante statuizioni dirette, sia mediante la nomina di commissari ad acta con il compito di sostituirsi integralmente, anche per attività discrezionale, all’amministrazione inadempiente (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973). La conferma degli ampi poteri di merito spettanti al giudice amministrativo in sede di esecuzione del giudicato, con facoltà di sostituirsi a qualunque organo della P.A, è avvenuta con le sentenze Cass. S. U. 28.6.1991 n. 7226 e 14.1.1992 n. 368, in Giustizia civile, 1992, pag 759 e 613 e con la sentenza Corte cost. n.406 del 12.12.1998. Per la situazione attuale V. Cons. di Stato, sez. VI n.5409 del 16.10.2007.
[51] Cfr. Sez. V in data 30.12.1910, in G. I. 1911, III, c. 87; Sez. V in data 11.6.1920 (salvo valevoli e giustificate ragioni di ordine pubblico ) in G.I. 1921, III, c. 3. In tal modo, la Sez. V aderì sostanzialmente all’orientamento di F. Cammeo, che escludeva l’adempimento specifico per i casi in cui si mettessero in pericolo i rapporti internazionali o si alterassero le condizioni politiche dello Stato: Cfr. F. Cammeo, Commentario cit., pag. 847. Solo recentemente vi è stato un certo irrigidimento al riguardo, ritenendosi che a tale dovere di ottemperanza l’Amministrazione non possa assolutamente sottrarsi (Cons. Stato, A. P. n.13 del del 3.7.1952); che l’Amministrazione non ha alcuna discrezionalità con riguardo all’an dell’esecuzione, alla quale non può sottrarsi per nessuna ragione, neppure per l’estrema difficoltà dell’esecuzione o per l’eccezionalità della situazione, salvo il naturale limite costituito dal principio “factum infectum fieri nequit”, avendo solo una facoltà di scelta relativa al quomodo (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973).
[52] V. Alfredo Codacci-Pisanelli, “La riforma delle leggi sulla giustizia amministrativa “ e “Sulle riforme desiderabili nell’ordinamento della giustizia amministrativa”, in Riv. Dir. Pubblico, rispettivamente, 1916 e 1912. |
