1. Con la decisione n. 12 del 22 ottobre l’A.P. è ritornata, sia pure incidentalmente, sul problema della c.d. pregiudiziale amministrativa.
La pronuncia, infatti, è dedicata principalmente a definire, sulla base di quanto deciso dalla Corte Costituzionale con le due sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, i limiti della giurisdizione del giudice amministrativo nei casi di azioni di risarcimento del danno a seguito di “comportamenti” della P.A..
Il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover procedere a tale definizione a seguito di svariate pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione, alcune delle quali sono state giudicate meritevoli di precisazioni.
Inoltre, l’A.P., riconosciutane la connessione con il problema della giurisdizione, ha affrontato anche quello della pregiudizialità amministrativa, ribadendo la propria tesi (affermativa) già sostenuta con la decisione n. 4/2003.
2. Chi scrive queste brevi note aveva avuto occasione di aderire alla posizione enunciata in quella pronuncia, ma un successivo ripensamento sulla questione ha scosso quella certezza.
Al consueto rilievo sulla mancanza nel giudice amministrativo di un potere di disapplicazione, l’odierna (molto elaborata e pregevole) pronuncia aggiunge la considerazione che la necessità della preventiva impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo - ai fini della sua demolizione - deriverebbe dal carattere “consequenziale” ed “ulteriore” della tutela risarcitoria, che sarebbe desumibile dalla formulazione del testo dell’art. 35 del D.L.vo 80/98, come riscritto dall’art. 7 della legge n. 205/2000 e precisamente nei commi 1, 4 e 5.
Ma questo richiamo non appare convincente.
Nel comma 1 perché il risarcimento del danno ingiusto sarebbe “aggiuntivo” rispetto all’annullamento: probabilmente questa tesi è fondata sul fatto che nella norma è presente la congiunzione “anche”, ma essa è riferita non al risarcimento, ma alla “reintegrazione in forma specifica”: è questa, dunque, la pronuncia “eventuale” e non quella di risarcimento.
Nel quarto comma si parla sì di diritti patrimoniali conseguenziali, ma, a parte il carattere tralatizio di questa espressione, è evidente che si riferisce ai diritti patrimoniali diversi da quello al risarcimento; l’aggettivo “eventuale” vuole solo sottolineare che non sempre è possibile proporre fondatamente un’azione di risarcimento del danno.
Il richiamo al quinto comma non ha valore probatorio della tesi sostenuta perché, al contrario, rappresenta solo la cancellazione di un sistema - quello dell’art. 13 della L. 142/92 - nel quale, in presenza di un doppio giudizio di fronte a giudici diversi (quello amministrativo e quello ordinario), si era voluto riservare al secondo solo il potere di disporre il risarcimento del danno, previo annullamento del provvedimento da parte del primo.
In definitiva sembra di doversi escludere l’esistenza di un appiglio testuale, nella normativa positiva, a favore della tesi della pregiudiziale amministrativa.
3. Sotto un profilo sistematico appare rilevante la constatazione che il potere di risarcire il danno, riconosciuto al giudice amministrativo, rappresenta, come si legge nella decisione, “strumento che, in armonia con l’art. 24, completa i poteri del giudice amministrativo”, affinché sia assicurata “l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica”.
Ciò equivale a dire che la completezza della tutela è stata raggiunta solo con l’attribuzione del potere di pronunciare il risarcimento del danno.
In questa prospettiva, la c.d. pregiudizialità amministrativa, rappresentando un impedimento all’esercizio dell’azione di risarcimento, dovuto alla particolare struttura del processo amministrativo, si presenterebbe come un ostacolo alla completezza della tutela della posizione del cittadino titolare dell’interesse legittimo (ingiustamente) violato dalla P.A..
Seguendo questa impostazione non è difficile pervenire alla conclusione che negare l’esperibilità dell’azione di risarcimento sol perché non è stata utilizzata quella di annullamento, equivale a non riconoscere una parte della tutela contenuta nell’art. 24 della Cost. e, quindi, esporre alla censura di illegittimità costituzionale l’art. 7 della legge 205/2000, nella parte in cui ha attribuito la competenza sul risarcimento del danno ad un giudice (quello amministrativo) che, per la struttura del suo giudizio, non può pronunciarsi sulla domanda di risarcimento qualora non sia stato azionato l’annullamento dell’atto che, per ipotesi, rappresenta azione autonoma.
Questa ipotesi traspare da quanto si legge nelle due ordinanze delle SS.UU. della Cassazione nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006 dove è scritto che “nel bilanciamento tra valori rilevanti sul piano costituzionale è da riconoscere legittimità ad una norma che mentre concentra la tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo, non reca pregiudizio alla tutela sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall’agire illegittimo della pubblica amministrazione”.
Anche i richiami alla unità della giurisdizione, che affiorano persino nelle pronunce della Corte Costituzionale, debbono essere sottovalutati, ricordando a questo proposito anche le tendenze emerse in sede di Commissione Bicamerale.
Così la concentrazione della tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo postula che ciò non rechi pregiudizio alla tutela sostanziale dell’interesse legittimo: appare possibile la prospettazione, di fronte alla pregiudiziale amministrativa, della illegittimità costituzionale della norma.
Trincerarsi dietro alla pregiudizialità amministrativa finisce con l’essere un pessimo servizio reso al giudice amministrativo, attribuendogli una limitazione che nella legge non è prevista.
Soprattutto non appare convincente la tesi secondo cui con la legge 205/2000 sarebbe “venuta meno quella piena autonomia tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi prefigurata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la nota pronunzia 22 luglio 1999, n. 500 attraverso il superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa”.
Se, come si ritiene comunemente, fondamento dell’azione di risarcimento del danno (anche per la lesione degli interessi legittimi) è il principio generale contenuto nell’art. 2043 c.c., non può essere trascurata l’interpretazione che di questa norma ha dato la Cassazione a partire dall’arresto “Meroni” (SS.UU. 26 gennaio 1973, n. 174) e cioè l’affermazione dell’autonomia dell’azione di risarcimento del danno: la responsabilità civile non è tanto la sanzione da infliggere a chi abbia violato i doveri imposti da determinate norme di condotta, quanto la reazione dell’ordinamento giuridico contro il danno ingiusto, “reazione che si attua attraverso la imposizione dell’obbligazione risarcitoria”; essa, quindi, ha carattere autonomo.
In questa prospettiva negare l’autonomia dell’azione di risarcimento significa ignorare tutto il cammino percorso dalla dottrina e dalla giurisprudenza sulla responsabilità extracontrattuale.
E’ per questo che le presenti osservazioni rappresentano per chi scrive il superamento dell’adesione, altrove prospettata, alla posizione ribadita dal Supremo Giudice amministrativo, nella decisione qui contestata.
4. Si può, inoltre, osservare che l’affermazione, contenuta nella decisione in esame, della priorità del processo impugnatorio e della imprescindibilità dai criteri e modalità del giudizio di annullamento, non sembra tener conto della profonda trasformazione che nel tempo ha subito il processo amministrativo: si pensi all’azione di accertamento collegata al giudizio sul “silenzio” e a quella di condanna nella giurisdizione esclusiva e ora al giudizio di risarcimento del danno. Quanto si è lontani dall’azione di annullamento del 1889!
Non sembra, quindi, che meriti adesione questa affermazione sulla imprescindibilità dei criteri e modalità del giudizio di annullamento.
Oggi si è in presenza di una pluralità di giudizi amministrativi ognuno dei quali ha principi e regole diversi e, quindi, non può continuarsi ad esempio a negare, nel processo di risarcimento del danno, il potere di disapplicazione sol perché tale potere manca nel giudizio di annullamento. Tanto più che anche nello stesso processo di annullamento si è dovuta ammettere la disapplicazione allorché si tratta di attuare la normativa comunitaria.
5. Quanto poi alle conseguenze della inoppugnabilità del provvedimento, per mancato tempestivo ricorso, si deve tener conto del fatto che la disapplicazione opera solo su una parte degli effetti dell’atto, che per il resto rimane intangibile.
A quasi un secolo e mezzo della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, il potere di disapplicazione riconosciuto al giudice ordinario non ha vulnerato né l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo né la sua presunzione di legittimità.
Non si può, quindi, temere che l’esame incidenter tantum della legittimità del provvedimento, ai fini di valutare l’ingiustizia del danno, possa pregiudicare globalmente l’efficacia dell’atto.
6. Quanto poi alla preoccupazione che l’azione di risarcimento sia privilegiata a quella di annullamento, basta ricordare la parsimonia che ha caratterizzato le pronunce del Consiglio di Stato nelle azioni di risarcimento del danno.
Esistono, inoltre - come è stato di recente ricordato da Caringella - nel codice civile disposizioni quali il 2° comma dell’art. 1227 (applicabile insieme all’art. 1223, anche alla responsabilità extracontrattuale, in forza dell’art. 2056) - che possono portare addirittura ad escludere il risarcimento dei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, nella quale - nelle ipotesi macroscopiche - potrebbe rientrare anche la mancata proposizione dell’azione di annullamento.
In particolare, l’art. 1223 impone la valutazione del nesso fra danno (o mancato guadagno) e atto lesivo.
Non mancano, quindi, i mezzi forniti dall’ordinamento per reprimere eventuali tentativi di “furbizia” da parte del privato.
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7. In definitiva una più attenta riflessione, anche sulle norme della Costituzione, ha indotto la scrivente a rivedere la propria precedente adesione alla posizione del giudice amministrativo sulla c.d. pregiudizialità amministrativa.
E’ sembrata, infatti, più rispettosa del precetto costituzione (art. 24) una ricostruzione della norma che non imponga che l’azione di risarcimento debba essere arrestata in limine con la semplice constatazione del mancato esperimento (con esito positivo) dell’azione di annullamento: si ha fierezza di tutela giurisdizionale solo nel caso in cui il giudice pervenga ad un esame nel merito, sempreché il diritto al risarcimento non sia da considerare prescritto.
