1. Premessa – 2. La risarcibilità dei danni da lesione dell’interesse legittimo – 3. La giurisprudenza in materia di pregiudiziale amministrativa - 4. L’essenza dell’interesse legittimo - 5. Interessi oppositivi e interessi pretensivi – 6. I mezzi di tutela dell’interesse legittimo – 7. Le ragioni della pregiudizialità – 8. Il raggio di azione della tutela risarcitoria – 9. Conclusioni.
1. Premessa.
La risarcibilità dei danni derivanti da lesione di un interesse legittimo, vale a dire la configurabilità della responsabilità civile, ai sensi dell’art. 2043 c.c., della pubblica amministrazione per i danni derivanti a soggetti privati dalla emanazione di provvedimenti amministrativi illegittimi, è stata per lungo tempo esclusa.
La tesi tradizionale della irrisarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi provocata nell’illegittimo esercizio della funzione pubblica fondava essenzialmente su un’interpretazione della locuzione “danno ingiusto”, contenuta nell’art. 2043 c.c., riferita alla lesione di un diritto soggettivo in quanto il danno deve essere non iure, nel senso che il fatto produttivo del danno non debba essere altrimenti giustificato dall’ordinamento, e contra ius, nel senso che il fatto debba ledere una posizione giuridica di diritto soggettivo.
Infatti, era stata ammessa la risarcibilità del c.d. diritto soggettivo affievolito, vale a dire dell’originaria situazione di diritto soggettivo incisa da un provvedimento amministrativo illegittimo, poi annullato dal giudice amministrativo con effetto ripristinatorio retroattivo, così come del diritto riespanso, cioé nascente da un provvedimento amministrativo qualora sia stato annullato il successivo provvedimento caducatorio dell’atto fonte del diritto.
L’assetto giurisprudenziale che si era creato era quindi volto essenzialmente ad assicurare una tutela non solo annullatoria ma anche risarcitoria, nelle due diverse sedi del giudizio amministrativo e del giudizio civile, agli interessi legittimi “oppositivi”, elevati a diritti soggettivi, per renderne compatibile la costruzione con la richiamata interpretazione dell’art. 2043 c.c., attraverso articolate operazioni concettuali, e non anche agli interessi legittimi “pretensivi”.
Tale tradizionale orientamento, oramai non più monolitico - tanto che il legislatore, all’art. 13 L. 142/1992, aveva riconosciuto, sotto la spinta dell’ordinamento comunitario, l’azione di risarcimento, davanti al giudice ordinario e previo annullamento dell’atto ad opera del giudice amministrativo, a soggetti che avessero subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici - è stato sottoposto ad un’analitica rivisitazione e l’astratta risarcibilità dei danni derivanti da lesione dell’interesse legittimo, di tipo sia “oppositivo” sia “pretensivo”, è oggi indubbia.
2. La risarcibilità dei danni da lesione dell’interesse legittimo.
Nel senso della possibile risarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi depongono sia le innovazioni normative, frutto anche dello stimolo proveniente dalla disciplina comunitaria, introdotte prima dal D.Lgs. 80/1998 e poi dalla L. 205/2000, sia l’indirizzo giurisprudenziale formulato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione a partire dalla nota sentenza n. 500/1999.
In particolare, l’art. 35 del D.Lgs. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della L. 205/2000, nel prevedere la possibilità del risarcimento danni nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non opera alcuna distinzione tra le posizioni di diritto soggettivo e quelle di interesse legittimo, inducendo a ritenere che non è esclusa la possibile risarcibilità quando il danno derivi da lesione di interesse legittimo, ma soprattutto l’art. 7, co. 3, della L. 1034/1971, come sostituito dal nuovo art. 35, co. 4, del D.Lgs. 80/98, devolve alla cognizione dei Tribunali Amministrativi tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche in giurisdizione generale di legittimità postulando, evidentemente, che possa sussistere un problema risarcitorio in caso di violazione di interessi legittimi.
Per altro verso, l’orientamento introdotto con la citata sentenza n. 500 del 22 luglio 1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nell’evidenziare che la normativa sulla responsabilità aquiliana ha la funzione di riparazione del danno ingiusto e cioè del danno che l’ordinamento non può tollerare rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull’autore del fatto in quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti quale che sia la loro qualificazione formale, ha sradicato il tradizionale, anche se non più granitico, indirizzo giurisprudenziale della irrisarcibilità del danno derivante da lesione di interesse legittimo fondato, come detto, sulla considerazione che la fattispecie dell’illecito civile ex art. 2043 c.c. richiede necessariamente la violazione di un diritto soggettivo.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno in particolare affermato che, ai fini della responsabilità aquiliana, non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione all’ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.
Il diritto al risarcimento del danno, quindi, è distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto, la quale può avere, indifferentemente, natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo o di interesse comunque rilevante per l’ordinamento.
Un rilievo centrale è assunto dal danno, del quale è previsto il risarcimento qualora sia ingiusto e cioè prodotto non iure, in assenza di una causa di giustificazione, mentre la colpevolezza della condotta, in quanto contrassegnata da dolo o colpa, attiene all’imputabilità della responsabilità[1].
La lesione dell’interesse legittimo, peraltro, è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. in quanto occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole dell’amministrazione pubblica, l’interesse al bene della vita al quale, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, l’interesse legittimo effettivamente si collega.
Pertanto, la responsabilità aquiliana dell’amministrazione ex art. 2043 c. c. e, di conseguenza, la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di un interesse legittimo, può dirsi sostanzialmente subordinata alla verifica delle seguenti condizioni:
un evento dannoso, vale a dire un evento che abbia causato la lesione del bene della vita costituente il lato interno della posizione giuridica soggettiva;
l’ingiustizia del danno, vale a dire il danno prodotto non iure, in assenza di cause di giustificazione al lesivo operato della pubblica amministrazione che abbia inciso su un interesse rilevante per l’ordinamento;
il nesso di causalità, vale a dire l’accertamento, secondo i criteri generali, della riferibilità dell’evento dannoso ad un’attività, commissiva od omissiva, dell’amministrazione;
la responsabilità dell’amministrazione, vale a dire la riferibilità del danno ad una condotta dolosa o colposa dell’amministrazione, non essendo invocabile il principio secondo cui la colpa sarebbe in re ipsa quando l’amministrazione adotti un provvedimento illegittimo.
3. La giurisprudenza in materia di pregiudiziale amministrativa.
Per pregiudiziale amministrativa si intende comunemente la necessità di impugnare tempestivamente e con successo, ottenendone il relativo annullamento, il provvedimento amministrativo fonte della lesione all’interesse legittimo, prima di chiedere il risarcimento del danno derivante dalla lesione.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 26 marzo 2003, n. 4, ha ritenuto che, una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è attuabile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo dell’illegittimità dell’atto, non impugnato nei termini decadenziali, al solo fine di un giudizio risarcitorio; l’azione di risarcimento è da reputare ammissibile solo a condizione che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento in quanto al giudice amministrativo non è consentita la disapplicazione degli atti amministrativi non regolamentari.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, hanno rammentato che alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo nei confronti della pubblica amministrazione si è pervenuti non già estendendo detta tutela dai diritti soggettivi agli interessi legittimi ma affermando che, sul piano della tutela risarcitoria, non si può fare differenza tra interessi che trovano protezione diretta nell’ordinamento e interessi che trovano protezione attraverso l’intermediazione del potere amministrativo.
Con dette pronunce, le Sezioni Unite hanno escluso l’esistenza della pregiudiziale amministrativa nell’azione di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, sostenendo che la tutela risarcitoria può essere chiesta al giudice amministrativo anche senza osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento atteso che l’evoluzione dell’ordinamento ha condotto ad omologare gli interessi legittimi ai diritti quanto al bagaglio delle tutele, tanto che, come per le situazioni di diritto soggettivo, di norma dotate, oltre che di tutela risarcitoria, anche di una tutela ripristinatoria, completata dal diritto al risarcimento del danno, così per gli interessi legittimi una tutela risarcitoria autonoma è stata affiancata alla tutela reale di annullamento, la sola di cui le situazioni di interesse legittimo erano prima dotate.
I principi enunciati dalla Sezioni Unite sono stati i seguenti:
la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano;
spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’illegittimo esercizio del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno;
se il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione sulla domanda autonoma di risarcimento del danno in quanto non è stato chiesto nel termine di decadenza l’annullamento dell’atto, la sua decisione, ai sensi dell’art. 362, co. 1, c.p.c., si presta a cassazione delle Sezioni Unite quale giudice del riparto della giurisdizione.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, successivamente, hanno ancora evidenziato che spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela accordate dall’ordinamento in presenza dell’indebita compressione di un interesse legittimo e che al medesimo giudice amministrativo occorre rivolgersi per far valere la conseguente pretesa risarcitoria, anche indipendentemente da un’eventuale azione di annullamento del provvedimento asseritamente illegittimo da cui sia derivato il danno[2].
La giurisprudenza amministrativa, anche dopo tali pronunce delle Sezioni Unite, ha continuato a sostenere, in misura ampiamente prevalente per quanto riguarda i giudici di primo grado ed in misura minore per quanto riguarda i giudici di appello, la tesi della pregiudizialità.
E’ stato, peraltro, evidenziato che la giurisprudenza, anche nelle manifestazioni di maggiore fedeltà al principio della necessità del previo annullamento dell’atto illegittimo, non ha inteso tale necessità in modo formalistico assumendo come la domanda risarcitoria possa comunque essere esercitata in via autonoma, omettendo la previa impugnazione del provvedimento lesivo, quando l’illegittimità di quest’ultimo sia stata medio tempore riconosciuta dalla stessa amministrazione in via di autotutela ovvero accertata a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato[3].
La giurisprudenza nettamente prevalente dei TT.AA.RR. ha evidenziato che il giudice dell’interesse legittimo, vale a dire il giudice amministrativo, potrà conoscere della lesione arrecata all’interesse legittimo solo nella sede e con le modalità con cui conosce degli stessi, cioè nel giudizio impugnatorio, e, solo ove sia stata accertata in quella sede la lesione, avrà accesso la domanda di risarcimento del danno[4].
Tra l’altro, è stato osservato che, se l’interesse legittimo è un istituto che accomuna la tutela dell’interesse pubblico e dell’interesse privato (e tale è rimasto anche dopo la previsione della risarcibilità del danno subito dal privato atteso che il risarcimento integra la tutela apprestata sotto il profilo impugnatorio), contrasta con la configurazione unitaria dell’istituto costruire un sistema di tutela articolato in due vie separatamente percorribili: una, quella impugnatoria, che assicura la soddisfazione dei due interessi coinvolti ed un’altra, quella risarcitoria, che assicura solo la tutela dell’interesse privato, indipendentemente dall’interesse pubblico[5].
In altri termini, rendere autonoma l’azione risarcitoria rispetto all’azione impugnatoria significherebbe ridimensionare l’obiettivo del perseguimento dell’interesse pubblico attraverso l’attività del giudice amministrativo e questo in un momento storico in cui, pur essendo fortemente avvertita l’esigenza di porre su un piano di parità l’amministrazione pubblica e il privato, la figura dell’interesse legittimo, sintesi dell’interesse pubblico e dell’interesse privato, è presente nel nostro ordinamento ed anzi assume un ruolo di maggiore spicco nelle elaborazioni della Corte Costituzionale relative all’assetto che il legislatore ha dato e può dare agli interessi, alla configurazione delle posizioni giuridiche ed al conseguente riparto della giurisdizione.
Inoltre, configurando l’azione risarcitoria come autonoma rispetto a quella impugnatoria, si verrebbe a determinare un’asimmetria tra le due vie di reintegrazione dell’interesse legittimo, la reintegrazione dell’interesse in forma specifica ed il risarcimento del danno, in quanto la prima sarebbe inscindibilmente connessa all’utile esperimento dell’azione impugnatoria, mentre l’altra sarebbe esperibile autonomamente in un giudizio che riguarderebbe la fonte del danno non come atto, perché in tal caso se ne dovrebbe conoscere in sede impugnatoria, ma come fatto.
E’ stato ancora posto in rilievo che, in difetto della previa impugnazione del provvedimento e della sua rimozione ad opera della sentenza di annullamento, si consentirebbe una pratica elusione del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi in assenza, peraltro, di un potere di disapplicazione del giudice amministrativo.
Particolare riflessione merita poi la considerazione che - mentre la tempestiva impugnazione del provvedimento illegittimo implica la possibilità per il privato di conseguire il bene della vita con vantaggio anche per l’amministrazione, che evita esborsi di somme a titolo risarcitorio – consentire che l’azione risarcitoria sia del tutto svincolata dalla previa demolizione dell’atto illegittimo significa trasferire le conseguenze dell’illegittimità dallo Stato-apparato, tenuto a conformarsi all’annullamento del provvedimento, allo Stato-comunità, che sopporterà la sanzione risarcitoria, vale a dire la monetizzazione del bene della vita che il privato non ha potuto ottenere o conservare; in concreto, si lascerebbe al privato la scelta di far consolidare l’atto per chiedere entro il termine prescrizionale il risarcimento ovvero di tentare di conseguire il bene della vita attraverso l’annullamento dell’atto in sede impugnatoria e tale facoltà di scelta renderebbe l’eventuale previsione normativa sospetta di incostituzionalità per violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione e di ragionevolezza[6].
A sostegno della tesi soccorre in sostanza il connotato essenziale della nozione di interesse legittimo, che è quello di essere una posizione di vantaggio che non attribuisce direttamente il bene ma consiste nel riconoscimento di poteri idonei a realizzare l’interesse al bene in via indiretta e mediata, attraverso la tutela dell’interesse pubblico ed il conseguente corretto esercizio dell’azione amministrativa[7].
Per la tesi della pregiudizialità amministrativa si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato che, con sentenza della Quarta Sezione 8 maggio 2007, n. 2136, ha ribadito l’orientamento, già affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2003, per il quale il soggetto leso da un provvedimento autoritativo può ottenere il risarcimento del danno solo ove lo abbia ritualmente e fondatamente impugnato nel prescritto termine di decadenza.
Lo snodo fondamentale del percorso argomentativo seguito è che la posizione giuridica tutelata con l’azione risarcitoria non è un diritto soggettivo al risarcimento del danno arrecato dal provvedimento all’interesse legittimo, ma è un interesse legittimo, tutelato non solo con l’annullamento dell’atto lesivo, ma eventualmente anche con il risarcimento del danno.
In particolare, attraverso l’evoluzione normativa degli ultimi anni, l’ordinamento consente al giudice amministrativo di verificare se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato, in sede giurisdizionale o straordinaria, comporti una tutela pienamente soddisfacente e se occorra disporre la condanna ad un risarcimento qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento, e dalle connesse statuizioni coercibili con il giudizio di ottemperanza, una piena tutela (in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto) o un’effettiva utilità (per un ostacolo derivante dal diritto pubblico, quale l’impossibilità giuridica di emanare un ulteriore provvedimento, emendato dal vizio riscontrato, o la consolidazione della posizione di un terzo).
La tutela risarcitoria, quindi, costituisce un rimedio di tutela ulteriore per chi abbia tempestivamente e fondatamente impugnato l’atto lesivo ove l’annullamento dell’atto non sia in grado di assicurare al ricorrente una esaustiva o effettiva tutela.
Di qui, la necessaria previa impugnazione dell’atto nel termine di decadenza, in assenza della quale il provvedimento diviene inoppugnabile e la lesione è da considerare secundum ius.
Viceversa, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2822 del 31 maggio 2007, in conformità all’arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di cui alle ordinanze nn. 13659 e 13660 del 2006, ha ritenuto che l’azione risarcitoria del danno derivante da lesione di interesse legittimo sia proponibile innanzi al giudice amministrativo anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento.
In tale pronuncia, è stato posto in rilievo che la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della domanda risarcitoria da lesione di interesse legittimo, con sentenze n. 204/2004 e 191/2006, ha evidenziato come l’esigenza avvertita dal legislatore sia stata quella di allineare, quanto alle modalità e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo, diverse ma non per questo meritevoli di maggiore attenzione quanto agli strumenti di tutela. La Quinta Sezione ha in particolare affermato che il rimedio risarcitorio non si pone in contraddizione con la preclusa possibilità di disapplicazione dell’atto amministrativo in quanto disporre il risarcimento per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già la sua disapplicazione, mentre, in sede di quantificazione del danno eventualmente risarcibile, dovrebbe tenersi conto ai sensi dell’art. 1227 c.c., con valutazione da effettuarsi caso per caso, della scelta operata dall’interessato di non attivare il rimedio demolitorio/annullatorio, fermo restando che, in assenza di tale rimedio, non sarebbe comunque possibile contemplare un risarcimento in forma specifica poiché ciò integrerebbe una fattispecie elusiva del termine normativamente previsto per l’esperimento dell’azione di annullamento.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, investita dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana della questione relativa all’ammissibilità di un’azione non impugnatoria ma autonomamente risarcitoria, con decisione n. 9/2007, ha rilevato nella controversia al suo esame la presenza di elementi di fatto che rendono la questione stessa irrilevante, sicché ha ritenuto che il giudizio de quo non costituisce occasione processualmente idonea per affrontare la relativa e complessa problematica.
Lo stesso C.G.A. per la Regione Siciliana, peraltro, ha ritenuto di superare, melius re perpensa ed anche alla luce delle più recenti pronunce degli organi giurisdizionali di vertice dell’ordinamento, la rigida affermazione di necessaria pregiudizialità evidenziando tuttavia che la stessa Corte di Cassazione, nell’affermare che la pregiudiziale amministrativa non costituisce ostacolo all’ammissibilità del ricorso meramente risarcitorio, riconosce che, in tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione dell’impugnazione avrebbe potuto evitare il danno o eliderne l’entità, la negligenza del danneggiato può avere significativa rilevanza sulla definizione nel merito della domanda risarcitoria, che potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile ed in particolare del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, co. 2, c.c.[8].
4. L’essenza dell’interesse legittimo.
La questione della c.d. pregiudiziale amministrativa può essere affrontata partendo dall’analisi dell’essenza dell’interesse legittimo, istituto centrale della nostra giustizia amministrativa e profondamente connesso con altri profili caratterizzanti il sistema.
L’art. 24 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, l’art. 103 Cost. indica che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi, mentre l’art. 113 Cost. prevede che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.
Le richiamate norme costituzionali - nel fondare sulla natura della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio il criterio del riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti atti della pubblica amministrazione - pongono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo su un piano di assoluta parità, per cui l’interesse legittimo, che al pari del diritto soggettivo è una posizione sostanziale, riceve dall’ordinamento una protezione ugualmente intensa, anche se con modalità per certi aspetti diverse.
La differenza tra le due posizioni soggettive - che si compongono entrambe di un lato “interno”, ossia di un rapporto con un bene della vita preso in considerazione dall’ordinamento e perciò protetto, e di un lato “esterno”, ossia di un rapporto con altri soggetti dell’ordinamento - riposa essenzialmente nel loro lato “esterno”.
L’interesse legittimo si caratterizza per essere la posizione in cui versa il destinatario di un atto, o il soggetto che comunque riveste una posizione differenziata e di qualificato interesse rispetto ad un atto, emanato da una pubblica amministrazione nell’esercizio del potere pubblico o, anche prima dell’adozione dell’atto, il soggetto che entra in un rapporto giuridicamente qualificato con l’esercizio della funzione amministrativa.
In altre parole, l’interesse legittimo è la situazione giuridica soggettiva che “dialoga” con l’amministrazione che sta esercitando o ha esercitato un pubblico potere e che, quindi, con un atto unilaterale ed autoritativo, è in grado di incidere ex se sulla sfera giuridica contrapposta e la sua sussistenza postula una situazione non solo differenziata rispetto a quella degli altri consociati, ma anche qualificata, nel senso che la norma attributiva del potere dà rilievo a quell’interesse materiale, con la conseguenza che l’amministrazione procedente deve, per il perseguimento del suo fine istituzionale, acquisire e valutare anche quel determinato interesse, sia pure privato, nella fase di formazione della propria volontà, vale a dire nel corso del procedimento, comparandolo con gli altri interessi pubblici e privati coinvolti e decidendo poi, con la manifestazione della propria volontà provvedimentale, se soddisfarlo o sacrificarlo.
In proposito, un’autorevole dottrina, nell’evidenziare, tra l’altro, che la norma attributiva del potere amministrativo non prescinde dalla considerazione degli interessi privati, ma consiste proprio della loro presa in considerazione insieme con uno o più interessi pubblici e della loro sottoposizione all’incidenza del potere, ha definito l’interesse legittimo come “la posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dell’ordinamento in ordine ad una utilità oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa all’utilità”[9].
L’interesse legittimo, insomma, è una situazione ontologicamente collegata all’esercizio del potere amministrativo, che si manifesta non soltanto nella legittimazione riconosciuta al suo titolare di proporre ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento che abbia leso la sua sfera giuridica ma anche attraverso la possibile partecipazione al procedimento in cui gli interessi pubblici e privati sono acquisiti e valutati dall’amministrazione procedente o ancora nella stessa possibilità di sollecitare, nei procedimenti ad istanza di parte, l’esercizio del potere, sicché traduce una relazione dinamica tra il singolo o, meglio, il suo interesse materiale e l’esercizio della funzione pubblica.
La figura, in definitiva, non sorge per effetto della sua lesione ad opera di un potere amministrativo e non assume rilievo solo se e quando si verifichino i presupposti per l’impugnativa, ma è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo o, anche prima, nel momento in cui si realizzano i presupposti per l’esercizio del potere[10].
In tal senso, può sostenersi che abbia la sua fonte nella norma che attribuisce il potere pubblico all’amministrazione.
In presenza di un’attività amministrativa, l’individuazione della natura della posizione giuridica contrapposta postula, pertanto, la verifica della presenza o meno di un potere pubblico nell’esercizio del quale l’amministrazione agisce, dovendosi concludere per la posizione di interesse legittimo quando la matrice dell’agere amministrativo è l’esercizio della relativa funzione, e cioè l’attività procedimentalizzata finalizzata alla tutela di un interesse della collettività, vale a dire quando l’amministrazione agisce iure imperii sulla base di norme di azione, per la posizione di diritto soggettivo quando l’amministrazione agisce come un qualunque altro soggetto dell’ordinamento, sulla base di norme di relazione, e cioè non in via autoritativa ma iure privatorum.
In particolare – premesso che la posizione di interesse legittimo si collega all’esercizio di una potestà amministrativa rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività, mentre il diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione trova fondamento in norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, aventi sovente carattere patrimoniale, pongono a carico dell’amministrazione obblighi a garanzia diretta ed immediata di un interesse particolare – la giurisprudenza ha precisato che la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla norma alla quale l’atto si collega[11].
Ne consegue che, ferma restando la sicura sussistenza della potestà provvedimentale con conseguente qualificazione di interesse legittimo della posizione giuridica dell’interessato nell’ipotesi di attività amministrativa discrezionale, anche ove la norma definisca in modo puntuale i presupposti ed il contenuto dell’attività amministrativa (id est: in ipotesi di attività amministrativa vincolata) la stessa può avere di mira in via diretta ed immediata finalità di interesse pubblico con conseguente qualificazione di interesse legittimo della posizione soggettiva contrapposta all’esercizio della potestà provvedimentale vincolata, mentre, in caso contrario, deve essere qualificata di diritto soggettivo la posizione giuridica contrapposta all’esercizio di un’attività amministrativa disciplinata dalle comuni norme del diritto civile o comunque da norme non attributive di potere pubblico.
La distinzione tra le due posizioni giuridiche soggettive va quindi individuata nel loro lato “esterno”, atteso che, mentre la posizione di diritto soggettivo postula il rapporto con altri soggetti dell’ordinamento, tra cui eventualmente pubbliche amministrazioni, collocati su un piano di parità giuridica con il titolare della posizione (la generalità dei soggetti in caso di diritto assoluti, un soggetto o più soggetti determinati in caso di diritti relativi), la posizione di interesse legittimo postula il rapporto con uno specifico soggetto dell’ordinamento, una pubblica amministrazione che agisce nell’esercizio del potere pubblico, collocata su un piano di supremazia, nel senso che è in grado di incidere unilateralmente ed autoritativamente con un proprio atto, il provvedimento amministrativo, sulla sfera giuridica del soggetto destinatario, determinando la soddisfazione o il sacrificio dell’interesse materiale di cui lo stesso è portatore.
In altri termini, entrambe le posizioni hanno un lato “interno” che traduce un rapporto con un bene della vita, una utilitas, per conservare o conseguire la quale il titolare aspira, rispettivamente, al non facere dei soggetti con cui è in relazione (diritti soggettivi assoluti ed interessi legittimi oppositivi) ovvero ad un facere positivo degli stessi (diritti soggettivi relativi ed interessi legittimi pretensivi) e tale rapporto con il bene della vita, la res, determina la sostanzialità sia dell’una sia dell’altra posizione; ciò che invece distingue e caratterizza la figura dell’interesse legittimo è il suo lato “esterno”, vale a dire la relazione con un soggetto specifico e particolare dell’ordinamento, la pubblica amministrazione che agisce nell’esercizio di un potere pubblico, laddove, nel diritto soggettivo, anche quando il soggetto giuridico con cui si entra in rapporto è un’amministrazione pubblica, la relazione avviene su un piano di parità giuridica in quanto l’amministrazione non agisce in via provvedimentale ma iure privatorum.
La caratteristica peculiare ed unificante della figura dell’interesse legittimo può essere allora individuata nel fatto che la posizione giuridica “dialoga” con un’amministrazione pubblica che, agendo nell’esercizio di un potere pubblico per la realizzazione dei fini collettivi il cui perseguimento è ad essa istituzionalmente demandato dalla norma attributiva del potere, è in grado di incidere - in esito ad un procedimento in cui anche l’interesse privato normativamente qualificato è acquisito, valutato e comparato - in modo unilaterale ed autoritativo sulla sfera giuridica del soggetto destinatario realizzando la soddisfazione del suo interesse sostanziale o determinandone il sacrificio.
5. Interessi oppositivi ed interessi pretensivi.
La figura dell’interesse legittimo può articolarsi nella nota distinzione tra interessi oppositivi, o di difesa, ed interessi pretensivi, o di pretesa.
Negli interessi oppositivi, il bene della vita costituente il lato “interno” della posizione è già esistente nel patrimonio giuridico del suo titolare, che perciò aspira ad un non facere della pubblica amministrazione, per cui la figura potrà qualificarsi di interesse legittimo oppositivo ove prenda avvio un procedimento finalizzato ad incidere negativamente su quella posizione.
Con riferimento a tale tipologia di interessi è possibile percepire con chiarezza il criterio di distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi in precedenza delineato.
Infatti, se un soggetto è titolare di un diritto di proprietà su un bene, il lato “interno” della posizione di diritto soggettivo è esattamente quello della posizione di interesse legittimo oppositivo che prenderà vita nel momento in cui, in relazione a quel bene, il titolare entri in rapporto con un’amministrazione che agisce nell’esercizio di un potere pubblico, ad esempio nell’esercizio del potere espropriativo, mentre è il lato “esterno” delle posizioni ad essere diverso in quanto, nel diritto soggettivo, il rapporto si ha e continuerà ad aversi con gli altri consociati ivi comprese le amministrazioni pubbliche che agiscono su un piano di parità giuridica, mentre, nell’interesse legittimo, il rapporto si instaura con un’amministrazione che esercita un potere pubblico agendo, quindi, con un’attività non paritaria ma provvedimentale.
Negli interessi legittimi pretensivi, a differenza che negli oppositivi, il bene della vita non è stato ancora conseguito ma può essere conseguito soltanto attraverso l’esercizio del potere amministrativo, sicché il titolare della posizione aspira ad un facere positivo dell’amministrazione pubblica con cui è entrato in contatto proprio con la prospettiva di conseguire la res o realizzare l’utilitas alla quale tende.
Nell’ambito degli interessi pretensivi, è possibile operare un’ulteriore distinzione a seconda del carattere vincolato o discrezionale dell’attività amministrativa; ove l’attività amministrativa sia vincolata da norme di legge o di regolamento ed il soggetto richiedente sia in possesso dei presupposti per ottenere l’atto richiesto e con esso la conseguente utilità, la pretesa del titolare della posizione è connotata da “certezza”, nel senso che all’agire legittimo dell’amministrazione egli dovrà conseguire il bene al quale aspira, laddove, invece, l’attività amministrativa sia discrezionale, con conseguente necessità che sia la stessa attività amministrativa ad acquisire e valutare a “valle” gli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento e ad effettuare la conseguente scelta, la pretesa del titolare della posizione è connotata da “speranza”, nel senso che all’agire legittimo dell’amministrazione egli potrà conseguire il bene al quale aspira ovvero rimanere deluso nella sua aspettativa.
6. I mezzi di tutela dell’interesse legittimo.
Le esigenze di tutela del cittadino richiedono che l’ordinamento appresti mezzi idonei a garantire il titolare della posizione, destinatario dell’attività amministrativa, dall’esercizio illegittimo della funzione pubblica.
L’istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato per la giustizia amministrativa e, in sede locale, delle giunte provinciali amministrative, in tale ottica, nacque dalla constatata inadeguatezza dello strumento della disapplicazione che, per sua natura, non poteva soddisfare le ragioni del privato di fronte al carattere autoritativo ed imperativo del provvedimento amministrativo; di fronte all’esercizio illegittimo del potere amministrativo, il privato viene in tal modo tutelato con un’azione di annullamento dell’atto amministrativo che di quel potere costituisce la manifestazione[12].
Di talché, l’azione di fronte al giudice amministrativo nasce come azione di annullamento e, essendo la posizione dedotta in giudizio di interesse legittimo, è volta ontologicamente all’annullamento del provvedimento impugnato, al di fuori di casi particolari, come quello del giudizio sul silenzio, in cui la pronuncia non può concretarsi nell’annullamento di un atto, che non c’è, ma si risolve in un accertamento dell’obbligo di provvedere o, eventualmente, della fondatezza della pretesa.
Il prototipo delle azioni esperibili innanzi al giudice amministrativo in giurisdizione generale di legittimità, insomma, è l’azione di annullamento, finalizzata ad una pronuncia eliminatoria dell’atto dal mondo giuridico, come rilevabile dall’art. 45 R.D. 1054/1924 e dall’art. 26 L. 1034/1971.
Il problema, alla base dell’intera tematica della configurabilità del risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo, che conseguentemente si pone è se una piena tutela dell’interesse legittimo possa essere assicurata soltanto con l’azione impugnatoria del provvedimento, vale a dire, in caso di fondatezza del ricorso, attraverso l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo e l’eventuale esecuzione della sentenza da parte dell’Autorità amministrativa ovvero in sede di giudizio di ottemperanza.
In altre parole, ciò che è necessario accertare per verificare la completezza della tutela garantita all’interesse legittimo è se per effetto della sola pronuncia giurisdizionale, ove la sentenza sia autoesecutiva, ovvero per effetto della sua esecuzione da parte dell’Autorità amministrativa o in sede di ottemperanza, nel caso contrario, l’annullamento del provvedimento impugnato sia idoneo a realizzare la pretesa sostanziale azionata dal ricorrente in giudizio, vale a dire sia idoneo a garantire la realizzazione del bene della vita cui aspira il titolare dell’interesse legittimo che ha agito in giudizio.
Le sentenze di annullamento del giudice amministrativo hanno una efficacia demolitoria dell’atto impugnato, ripristinatoria con effetto retroattivo dello status quo ante e conformativa della successiva attività amministrativa.
La portata conformativa della sentenza può variare notevolmente in ragione della tipologia dell’interesse legittimo dedotto in giudizio, della natura del potere amministrativo nel cui esercizio è stato emanato il provvedimento impugnato e del percorso motivazionale che ha condotto il giudice all’accoglimento del ricorso ed al conseguente annullamento dell’atto.
La sentenza di accoglimento di un ricorso in cui è stato dedotto un interesse legittimo oppositivo, volto alla conservazione dell’utilitas, è autoesecutiva ove abbia prodotto solo effetti di ordine giuridico e non anche effetti di ordine materiale, per cui la soddisfazione dell’interesse sostanziale è sovente determinata dall’annullamento dell’atto impugnato e dal ripristino dello status quo ante senza che occorra un’attività amministrativa in esecuzione della pronuncia, rimanendo solo preclusa la possibilità per l’amministrazione di riprovvedere negli stessi termini dell’atto annullato.
La sentenza di accoglimento di un ricorso in cui è stato dedotto un interesse legittimo pretensivo, volto al conseguimento di un’utilitas, richiede invece un’attività amministrativa esecutiva della pronuncia al fine di soddisfare l’interesse sostanziale e tale attività esecutiva, resa dall’Autorità amministrativa o in sede di ottemperanza nel caso di inerzia di quest’ultima, ha caratteri sensibilmente diversi a seconda della natura discrezionale o vincolata dell’azione amministrativa in esito alla quale è stato emanato il diniego; ove l’attività sia vincolata, risente delle statuizioni contenute nella sentenza nel senso che, se il giudice ha valutato anche la fondatezza della pretesa, l’amministrazione è tenuta ad adottare l’atto in prime cure negato, mentre, se il giudice ha verificato, in relazione ai motivi di impugnativa proposti, la sola illegittimità dell’atto senza accertare la fondatezza della pretesa, l’amministrazione deve riprovvedere con un nuovo atto che, sia pure non reiterando i vizi di legittimità del precedente, potrà essere positivo o negativo per il richiedente sulla base di una nuova istruttoria volta a verificare la sussistenza dei presupposti.
Le riflessioni formulate sulle caratteristiche essenziali dell’interesse legittimo, sull’oggetto del giudizio amministrativo e sull’esecuzione delle sentenze di accoglimento consentono di ritenere che la necessità di prevedere la possibilità di un risarcimento per equivalente patrimoniale dei danni derivanti da lesione di interesse legittimo nasce dalla constatazione che, in talune circostanze, l’annullamento dell’atto è insufficiente a tutelare pienamente la posizione sostanziale di interesse legittimo lesa dal non corretto esercizio del potere pubblico.
Non a caso, già prima del “cambio di direzione” impresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999, la risarcibilità del c.d. diritto affievolito, in realtà dell’interesse legittimo oppositivo, era ammessa quando, a seguito dell’annullamento del provvedimento restrittivo della sfera giuridica del destinatario e nonostante l’efficacia retroattiva dello stesso, permaneva comunque un interstizio temporale durante il quale il titolare della posizione non aveva potuto trarre utilità dal bene a causa dell’irreversibilità degli effetti del provvedimento amministrativo illegittimo medio tempore prodotti. Può prestarsi attenzione al caso di illegittima espropriazione di un’area in cui, nonostante l’annullamento dell’atto con efficacia ex tunc, sussiste comunque un arco temporale, che va dal momento dell’adozione dell’atto al momento della pubblicazione della sentenza di accoglimento del ricorso e di annullamento dell’atto, in cui il proprietario non ha potuto utilizzare il bene; allo stesso modo nel caso di una concessione edilizia (ora permesso di costruire) prima rilasciata e poi illegittimamente annullata o revocata in cui, tra la data di adozione dell’illegittimo provvedimento di autotutela e la data della pubblicazione della sentenza di accoglimento e annullamento, il privato non ha comunque potuto edificare.
7. Le ragioni della pregiudizialità.
La peculiare struttura della posizione di interesse legittimo determina che il danno risarcibile per equivalente patrimoniale può essere quello e soltanto quello che deriva dall’incompleta tutela della posizione per effetto della sentenza di annullamento e della sua esecuzione nell’ipotesi che, nonostante la retroattività della pronuncia di annullamento, sussista comunque un impedimento totale o parziale alla realizzazione dell’utilità che il soggetto avrebbe potuto conseguire dal bene oggetto dell’interesse e che non ha potuto invece conseguire in ragione dell’illegittimo esercizio della funzione pubblica.
Nell’interesse legittimo, infatti, la relazione tra l’interesse pubblico e l’interesse privato è essenziale ed ineliminabile, caratterizzandone profondamente l’essenza, in quanto la norma attributiva del potere pubblico considera, per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico, anche l’interesse privato, ponendo l’interesse pubblico come un’entità da determinare nel corso del procedimento anche mediante la valutazione e la comparazione dell’interesse privato, per cui è possibile ritenere che l’interesse legittimo ha anche una funzione satisfattiva dell’interesse pubblico e il processo amministrativo, in cui si realizza la tutela dell’interesse protetto, ha anche un fine pubblicistico[13].
Ne consegue che, in occasione dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo illegittimo, l’ordinamento non può rimanere indifferente agli interessi in gioco così come in una lite tra privati, atteso che il solo risarcimento del danno non restituirebbe all’azione amministrativa la sua conformità ai caratteri che essa deve avere in quanto funzione[14].
La funzionalizzazione dell’attività amministrativa e la tensione al perseguimento dell’interesse pubblico, che costituisce una componente essenziale dell’interesse legittimo, si pongono come ostacoli insormontabili all’attribuzione al privato di una facoltà di scelta meramente alternativa tra rimedio annullatorio dell’atto e risarcimento del danno in quanto, privilegiando la seconda ipotesi, l’interesse legittimo verrebbe tutelato nel solo interesse privato trascurando l’interesse pubblico che pur in esso vive.
In definitiva, l’attribuzione al privato di una facoltà di scelta discrezionale tra azione annullatoria e azione risarcitoria potrebbe portare, ove fosse privilegiata la sola strada risarcitoria, alla soddisfazione del mero interesse privato con la permanenza di un’attività amministrativa non corretta e, quindi, inadeguata al perseguimento dell’interesse pubblico, laddove, come più volte sottolineato, l’interesse legittimo si caratterizza proprio per la relazione con l’interesse pubblico e l’annullamento dell’atto con l’esecuzione della sentenza, ove necessaria, porterebbero invece alla soddisfazione dell’interesse privato attraverso una attività amministrativa legittima e, quindi, coerente con il perseguimento del fine pubblicistico.
La facoltà di optare per il rimedio risarcitorio quando sia ancora possibile ottenere la soddisfazione dell’interesse protetto attraverso il rimedio demolitorio/conformativo, anzi, potrebbe portare a risultati contrastanti con l’interesse pubblico, costituendone un vulnus.
In proposito, è stato notato in materia di appalti pubblici che, rinunciando alla pregiudiziale amministrativa, potrebbe esservi una “deriva risarcitoria”, con il fiorire di imprese che lucrerebbero dagli errori della pubblica amministrazione preferendo un risarcimento certo e liquido ad un lucro derivante dall’esecuzione del contratto d’opera forse maggiore ma incerto e comunque sottoposto al rischio di impresa, e sarebbero tradite nello spirito le regole che presidiano le gare ad evidenza pubblica, le quali mirano non solo ad assicurare la concorrenza ma anche a garantire che la prestazione sia realizzata dal soggetto che, in una valutazione costi/benefici, appaia il migliore, mentre, attraverso il meccanismo in discorso, esegue la prestazione il soggetto che per definizione non è il migliore in quanto avrebbe dovuto occupare in graduatoria una posizione diversa da quella che ingiustamente gli è stata assegnata[15].
La subordinazione dell’esperimento dell’azione di risarcimento dei danni alla previa impugnazione di un atto, d’altra parte, è conosciuta anche nel diritto privato in ipotesi in cui vi sia concorrenza di interessi individuali e di interessi che trascendono il riferimento meramente individuale pur non avendo l’ampiezza dell’interesse pubblico[16].
In particolare, è preclusa al socio o al condomino dissenziente di chiedere il risarcimento dei danni derivanti da una delibera societaria o condominiale non impugnata nei termini rispettivamente previsti dagli artt. 2377 e 1137 c.c. ed anche la riforma del diritto societario, di cui al D.Lgs. 6/2003, con cui è stato modificato l’art. 2377 c.c., si limita a consentire la scelta in favore della sola azione risarcitoria sempreché sia rispettato il termine di decadenza previsto per la contestazione dei c.d. poteri privati, ma non consente di lasciar decorrere il termine di decadenza per poi agire in via risarcitoria nel ben più ampio termine di prescrizione[17].
Di talché, se il principio della fisiologica subordinazione dell’azione risarcitoria all’azione impugnatoria è valido anche nel diritto privato, in funzione del bilanciamento tra interessi collettivi e individuali, deve ritenersi a maggiore ragione presente nel diritto pubblico, in quanto nell’attività amministrativa il bilanciamento tra gli interessi pubblici e privati assume la configurazione della sintesi[18].
La tutela risarcitoria, quindi, non si pone affatto sullo stesso piano di quella demolitoria/conformativa, in modo da rappresentarne un’alternativa attivabile a discrezione dell’interessato, ma costituisce un completamento di tale tutela attivabile qualora la sola tutela demolitoria non sia in grado di garantire nella sua interezza la posizione di interesse legittimo ingiustamente sacrificata dall’agire dell’amministrazione.
La tematica del risarcimento dei danni derivante da lesione di interesse legittimo, d’altra parte, è “esplosa” nel momento in cui si è acquisita la consapevolezza che il solo rimedio dell’annullamento dell’atto avrebbe potuto non essere sufficiente a tutelare completamente la posizione ed è verosimile ritenere che per tale motivo la relativa possibilità di ottenere la tutela risarcitoria per equivalente patrimoniale nei confronti della pubblica amministrazione sia stata recepita a livello giurisprudenziale ed introdotta a livello legislativo.
Ne consegue che la pretesa risarcitoria in tanto può essere chiesta ed eventualmente ottenuta in quanto dalla sentenza di accoglimento del ricorso e di annullamento dell’atto e dalla sua esecuzione la tutela della posizione sostanziale risulti in tutto o in parte carente.
D’altra parte, tale ricostruzione emerge anche dall’art. 13 L. 142/1992 (successivamente abrogato), di ispirazione comunitaria, che per la prima volta aveva introdotto nel nostro ordinamento la possibilità di chiedere all’amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno per i soggetti che hanno subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle relative norme interne di recepimento, stabilendo che la domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo.
Orbene, al di là dell’individuazione del plesso giurisdizionale competente a giudicare sulla domanda risarcitoria, il legislatore aveva espressamente previsto la c.d. pregiudiziale amministrativa con implicito ma evidente riferimento alle lesioni patrimonialmente rilevanti non tutelabili per effetto del solo annullamento dell’atto e che sarebbero quindi rimaste prive di garanzia in assenza di una tutela per equivalente patrimoniale.
Nel settore degli appalti pubblici, infatti, è percepibile con evidenza che il solo annullamento dell’atto può non essere satisfattivo della pretesa sostanziale e che, in assenza di una possibile tutela risarcitoria, il ricorrente non aggiudicatario il quale, in esito all’accoglimento del ricorso giurisdizionale, avrebbe dovuto essere l’effettivo aggiudicatario rimarrebbe privo di tutela ove, nelle more della definizione del giudizio, la prestazione fosse eseguita dall’impresa risultata aggiudicataria in virtù di un atto illegittimo, così come rimarrebbe privo di tutela, se medio tempore l’appalto venisse eseguito, il ricorrente escluso o comunque non aggiudicatario che, in esito all’accoglimento del ricorso giurisdizionale, avrebbe avuto la chance di partecipare ad una nuova gara.
Ulteriore riprova che nella logica complessiva del sistema l’azione risarcitoria del danno non può essere svincolata dall’azione impugnatoria può rinvenirsi nell’art. 246, co. 4, del D.Lgs. 163/2006, c.d. “codice degli appalti pubblici”, in cui è previsto che la sospensione o l’annullamento dell’affidamento di infrastrutture e insediamenti produttivi non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente; ne consegue che anche in un’ipotesi in cui è lo stesso legislatore a ritenere, per ragioni di pubblico interesse, la posizione giuridica tutelabile solo per equivalente patrimoniale, la domanda risarcitoria è comunque subordinata alla previa impugnazione del provvedimento lesivo.
La ricostruzione della tutela risarcitoria come tutela complementare o, meglio, sussidiaria a quella ottenibile con il giudicato di annullamento di un atto e la sua eventuale esecuzione risulta altresì coerente con quanto evidenziato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004, laddove si sostiene che il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo, bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio/conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
La tutela risarcitoria, in definitiva, è ulteriore rispetto a quella derivante dall’annullamento dell’atto e non può prescindere da questa, nel senso che è attivabile subordinatamente all’accertamento dell’inadeguatezza dell’annullamento dell’atto a soddisfare totalmente l’interesse sostanziale ed è in tal caso che il risarcimento del danno costituisce una tutela ulteriore in quanto mostra le sue potenzialità di completamento della tutela della posizione che, in assenza, rimarrebbe inevitabilmente ed ingiustificatamente carente.
E’ la struttura stessa dell’interesse legittimo, quindi, a richiedere che la tutela garantita alla posizione preveda il risarcimento come rimedio residuale, ammissibile ed ottenibile in quanto e per quanto il suo titolare non possa essere soddisfatto dall’annullamento del provvedimento amministrativo[19].
La mancata impugnazione del provvedimento nel termine di decadenza, inoltre, rende l’atto inoppugnabile ed un provvedimento assistito da presunzione di legittimità, da un punto di vista logico-giuridico, non può concretare un elemento costitutivo di un illecito, fonte di responsabilità patrimoniale per l’amministrazione che lo ha emanato.
In definitiva, la tutela dell’interesse legittimo è assicurata, in primo luogo, dall’efficacia demolitoria, ripristinatoria e conformativa che consegue all’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso e di annullamento dell’atto, idonea a tutelare al contempo la finalità privatistica e pubblicistica di cui l’interesse legittimo è sintesi, e, in via residuale, per l’ipotesi in cui la tutela demolitoria/conformativa non sia riuscita a garantire in tutto o in parte la posizione giuridica, dal risarcimento per equivalente patrimoniale eventualmente conseguibile in esito alla domanda risarcitoria.
L’azione risarcitoria, peraltro, rimane ammissibile nell’ipotesi in cui, pur nell’assenza di una pronuncia giurisdizionale, l’atto sia già stato caducato all’esito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o sia stato rimosso in via amministrativa a seguito dell’esercizio dei poteri di autotutela o dei poteri di annullamento di un organo sovraordinato[20].
8. Il raggio di azione della tutela risarcitoria.
Pur configurata come tutela non autonoma ed alternativa ma ulteriore e sussidiaria rispetto a quella conseguibile dall’annullamento dell’atto, gli spazi di emersione della tutela risarcitoria sono molto ampi in quanto la stessa può operare quando il ricorrente non può conseguire dall’annullamento e dalle connesse statuizioni coercibili con il giudizio di ottemperanza una piena tutela, in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto, o un’effettiva utilità, per il verificarsi di circostanze sopravvenute oggettivamente apprezzabili quali l’impossibilità giuridica di emanare un ulteriore provvedimento emendato dal vizio riscontrato o la consolidazione della posizione di un terzo[21].
L’impossibilità di conseguire una piena tutela in ragione dell’irreversibile esecuzione dell’atto è un’ipotesi che ricorre frequentemente; nella materia degli appalti pubblici, ad esempio, l’esecuzione della prestazione da parte dell’impresa risultata illegittimamente aggiudicataria determina l’impossibilità di soddisfare la pretesa sostanziale dedotta in giudizio per mezzo dell’annullamento dell’atto impugnato e rende la posizione di interesse legittimo tutelabile soltanto attraverso lo strumento del risarcimento dei danni il cui quantum, ove sussista una responsabilità aquiliana dell’amministrazione per la contestuale presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, dovrà variare a seconda della caratterizzazione dell’interesse legittimo di cui è chiesta tutela[22].
L’irreversibile esecuzione dell’atto amministrativo, peraltro, impedendo la tutela dell’interesse legittimo secondo la ordinaria scansione dell’annullamento dell’atto e della conformazione dell’attività amministrativa, se, da un lato, rende possibile l’azione risarcitoria per la tutela dell’interesse legittimo che altrimenti ne rimarrebbe privo, dall’altro, si concreta oggettivamente in un vulnus per l’interesse pubblico, che sarebbe stato meglio e senza incombenze risarcitorie perseguito con la riedizione dell’azione amministrativa come conformata dalle statuizioni contenute nella pronuncia giurisdizionale di annullamento dell’atto.
Ne consegue che l’elemento temporale non è affatto irrilevante ai fini in discorso, nel senso che molto spesso è proprio il decorrere del tempo a rendere irreversibile l’esecuzione dell’atto impugnato con conseguente necessità di tutelare la situazione lesa unicamente attraverso il rimedio risarcitorio.
Da tali considerazioni - rilevato che il termine decadenziale per l’impugnazione dei provvedimenti è finalizzato ad attribuire certezza ai rapporti giuridici in cui è parte un’amministrazione nell’esercizio del potere pubblico - emerge con forza anche l’esigenza che il giudizio amministrativo abbia uno svolgimento tempestivo, ed a tale logica sembrano infatti rispondere le norme processuali di cui all’art. 23 bis L. 1034/1971, in quanto da un sua eccessiva diluizione nel tempo non solo possono essere sacrificate le aspettative delle parti ad una celere decisione ma può indirettamente derivare che la sentenza di annullamento non sia più idonea, per l’esecuzione del provvedimento medio tempore avvenuta e non più reversibile, a rendere piena tutela al ricorrente vittorioso, cui residua perciò la sola strada del risarcimento dei danni con conseguente vulnus per l’interesse pubblico.
L’impossibilità di conseguire un’effettiva utilità dalla statuizione di annullamento per il verificarsi di circostanze sopravvenute che siano oggettivamente apprezzabili e la conseguente necessità di avvalersi dello strumento risarcitorio per tutelare la posizione, costituisce anch’essa un’ipotesi tanto più frequente quanto più ampio è l’arco temporale durante il quale il giudizio impugnatorio trova la sua definizione.
L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore di un’impresa controinteressata, ad esempio, può non produrre più alcuna utilità per l’impresa ricorrente facente parte di un raggruppamento temporaneo anche nel caso in cui, sebbene l’atto impugnato non sia ancora stato eseguito, l’impresa stessa non potrebbe comunque eseguire l’appalto perché gli altri soggetti costituenti il raggruppamento partecipante alla gara hanno medio tempore revocato la propria partecipazione, per cui, avendo il bando di gara precluso l’aggiudicazione in favore del raggruppamento di cui non facciano più parte alcune tra le imprese originarie per la indispensabile partecipazione di ciascuna di esse, mancherebbe la possibilità per l’amministrazione di ottenere per intero la prestazione contrattuale a fronte del previsto corrispettivo.
In tale fattispecie, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, considerato che all’annullamento dell’aggiudicazione non sarebbe potuto seguire un ulteriore atto di aggiudicazione in favore dell’appellante, ha dichiarato improcedibile la domanda di annullamento accogliendo nel contempo la domanda volta al risarcimento del danno[23].
Il provvedimento amministrativo, impugnato nei termini di legge, è stato infatti ritenuto illegittimo nel corso del giudizio ma, essendo venuto medio tempore a cessare l’interesse della ricorrente (rectius: appellante) all’aggiudicazione per un fatto oggettivo indipendente dalla sua volontà, vale a dire a seguito della revoca della partecipazione al raggruppamento da parte degli altri soggetti costituenti il gruppo, è stata dichiarata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse al quale ha comunque fatto seguito il giudizio risarcitorio.
La fattispecie descritta, peraltro, è completamente diversa e non va confusa con altre in cui, a fronte della stessa dichiarazione di improcedibilità, l’applicazione della pregiudiziale amministrativa deve portare alla dichiarazione di improcedibilità della stessa domanda risarcitoria, essendo venuto meno medio tempore l’interesse al ricorso non, come nella fattispecie precedente, per un evento oggettivo indipendente dalla volontà del ricorrente, ma per la volontà dello stesso ricorrente il quale, omettendo di impugnare il provvedimento successivo che ha nuovamente e definitivamente regolato il rapporto, ha reso vana l’impugnativa del primo provvedimento, circostanza che si verifica, ad esempio, nel caso di impugnazione di un atto di esclusione da un concorso a pubblico impiego cui non segua l’impugnazione della graduatoria finale di merito del concorso stesso.
In sostanza, di fronte ad una dichiarazione di improcedibilità di un ricorso, occorre distinguere il caso in cui la stessa è motivata con riferimento ad un fatto intervenuto nelle more del processo che, prescindendo dalla volontà del ricorrente, è tale da rendere in ogni caso inutile l’annullamento dell’atto in quanto da questo non potrebbe seguire la soddisfazione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, dal caso in cui la stessa è motivata con riferimento alla mancata impugnazione di un provvedimento sopravvenuto che, procedendo ad una nuova regolazione del rapporto, resterebbe comunque in vita rendendo così inutile l’annullamento dell’atto impugnato; nel primo caso, la domanda risarcitoria può essere esaminata assolvendo alla sua funzione di tutela residuale dell’interesse legittimo, nel secondo caso deve essere dichiarata essa stessa improcedibile in quanto la lesione finale proviene da un atto non impugnato e perciò, in quanto assistito da presunzione di legittimità, inidoneo a divenire elemento costitutivo della responsabilità dell’amministrazione.
In tale prospettiva, ritenendo che il risarcimento del danno possa seguire anche ad una declaratoria di improcedibilità del giudizio impugnatorio, appare preferibile intendere la pregiudiziale amministrativa non nel senso della necessaria subordinazione dell’azione risarcitoria al previo annullamento dell’atto ma nel senso che l’azione risarcitoria è subordinata all’accertamento dell’impossibile soddisfazione dell’interesse sostanziale per mezzo dell’annullamento dell’atto illegittimo, accertamento che può conseguire anche ad una sentenza in rito, ferma restando la necessità dell’impugnazione dell’atto nei termini di decadenza.
Tale prospettiva è peraltro compatibile non soltanto con l’ipotesi in cui la domanda risarcitoria sia proposta unitamente all’azione impugnatoria ma anche con la possibilità che l’azione risarcitoria sia proposta successivamente, nel termine di prescrizione, ove l’azione impugnatoria si sia conclusa con una sentenza di merito, di accoglimento del ricorso ed annullamento dell’atto, ovvero con una sentenza in rito, quale l’improcedibilità del gravame, in ragione di un fatto oggettivo sopravvenuto, indipendente dalla volontà del ricorrente, che abbia determinato il venire meno dell’interesse al ricorso.
Anzi, le considerazioni sinora svolte portano ad escludere che la domanda risarcitoria, per realizzare la funzione di tutela alla quale è preordinata, debba essere senz’altro proposta contestualmente all’azione impugnatoria nel termine di decadenza previsto per quest’ultima.
La contestualità delle domande postula che, all’emanazione del provvedimento, consegua al contempo sia la lesione della sfera giuridica sia la produzione di un danno risarcibile nel patrimonio dell’interessato, mentre, molto spesso, non c’è coincidenza tra il momento di attualizzazione della lesività dell’atto, che quasi sempre coincide con la sua emanazione e dal quale decorre il termine di sessanta giorni per la sua impugnazione, e la produzione, nel patrimonio giuridico del soggetto leso, di un danno risarcibile.
Infatti - se la tutela risarcitoria è una tutela ulteriore e residuale rispetto a quella impugnatoria potendo avere spazio solo nel caso in cui l’annullamento dell’atto si riveli inidoneo, in tutto o in parte, a garantire la tutela dell’interesse legittimo dedotto in giudizio e se molto spesso è proprio il fluire del tempo a rendere irreversibile l’esecuzione dell’atto impugnato o ad impedire la possibilità di conseguire un’effettiva utilità dall’annullamento per circostanze sopravvenute oggettivamente apprezzabili – diventa consequenziale ritenere che, in gran parte dei casi, la genesi del danno risarcibile per equivalente patrimoniale è individuabile in un momento storicamente successivo sia alla proposizione del ricorso volto all’annullamento dell’atto sia allo spirare del termine di decadenza per l’impugnazione di quest’ultimo.
Il provvedimento lesivo, insomma, può produrre un danno risarcibile anche non immediatamente ma solo successivamente in ragione del decorrere del tempo che renda irreversibile l’esecuzione dell’atto impugnato o durante il quale sopravvengano circostanze oggettivamente apprezzabili, tali da rendere non più possibile, in tutto o in parte, il conseguimento dell’utilità per mezzo dell’annullamento.
L’applicazione di uno stesso termine di decadenza, con un identico dies a quo, allora, si tradurrebbe in molti casi nella previsione di uno spazio temporale utile alla proposizione dell’azione di risarcimento di un danno potenziale ma non attuale.
Pertanto, a meno che non si voglia ridurre la richiesta risarcitoria ad una formula di mero stile da introdurre in tutti i ricorsi al fine di evitare la decadenza dalla relativa azione, appare più rispondente all’attuale assetto del sistema assoggettare l’azione di risarcimento dei danni al termine di prescrizione o, comunque, de iure condendo, ad un termine diverso e più ampio di quello stabilito per l’impugnazione.
Una problematica diversa, ribadito che non può essere rimessa alla mera discrezionalità del soggetto privato titolare dell’interesse legittimo la scelta tra azione impugnatoria dell’atto ed azione risarcitoria del danno, è costituita, introdotta l’azione impugnatoria contestualmente all’azione risarcitoria, dalla possibilità di scelta a favore del ricorrente tra la tutela demolitoria/conformativa, ancora parzialmente possibile, e la tutela risarcitoria[24].
In una fattispecie relativa ad un appalto pubblico di servizi, l’opzione a favore della tutela risarcitoria è stata ritenuta ammissibile non solo per la quota di appalto non ancora eseguita, ma anche per la quota di appalto ancora da eseguire, in quanto l’interesse dell’impresa ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione era indirizzato all’esecuzione dell’appalto per l’intera sua durata e per il suo complessivo valore, mentre la prestazione del servizio per una durata più limitata ha introdotto condizioni nuove negli aspetti economici ed organizzativi, che l’impresa può valutare con autonomia in relazione al diverso impiego di mezzi ed attrezzature ed al diverso livello di remunerazione che può conseguirne.
Di talché, è stata affermata la possibilità di optare per il solo risarcimento del danno, rinunciando ad avvalersi degli effetti conformativi del giudicato, almeno nei casi in cui l’esecuzione del giudicato non sia più possibile in modo pieno.
La traiettoria argomentativa in precedenza sostenuta, secondo cui la tutela deve prioritariamente avvenire attraverso la demolizione dell’atto e la conformazione della eventuale attività amministrativa successiva per non sacrificare l’interesse pubblico, porta invece a ritenere possibile la scelta a favore dell’opzione risarcitoria, oltre che nel caso di una sopravvenuta oggettiva assenza di utilità indipendente dalla volontà della parte, nel solo caso, da valutare con prudente apprezzamento, in cui l’interesse alla possibilità residua di esecuzione sia venuto meno in ragione della considerevole distanza di tempo intercorsa tra il momento in cui il ricorso è proposto ed il momento di formazione del giudicato di annullamento, mentre, ove l’annullamento giunga a breve distanza di tempo dall’adozione dell’atto e dalla conseguente proposizione del ricorso, la tutela dell’interesse pubblico imporrebbe di non consentire al privato la scelta tra le due tutele dovendo la stessa essere necessariamente assicurata attraverso l’esecuzione del giudicato di annullamento.
Il lato “interno” dell’interesse legittimo, infatti, è costituito dal bene della vita che il titolare mira a conservare, nel caso di interesse oppositivo, ovvero a conseguire, nel caso di interesse pretensivo, mentre attraverso il risarcimento del danno viene ad essere attribuito l’equivalente patrimoniale dell’utilità che non è stato possibile conservare o conseguire a causa dell’illegittimo esercizio della funzione pubblica e tale “novazione oggettiva” - non indifferente, come più volte evidenziato, per l’interesse pubblico e perciò distante dall’essenza di sintesi tra interesse pubblico e privato che caratterizza l’interesse legittimo - è da ritenere possibile non in tutti i casi, ma solo se un elemento oggettivo come il “fattore tempo” abbia reso eccessivamente oneroso per il privato la necessità di conseguire una res per la quale, in virtù di altre scelte di vita o imprenditoriali nel frattempo intervenute, non ha più interesse.
La questione della pregiudiziale amministrativa, invece, non si pone quando la possibile responsabilità risarcitoria dell’amministrazione non sia originata da un provvedimento illegittimo ma da un suo comportamento eventualmente illecito.
Nel primo caso, infatti, il danno ingiusto deriva dalla lesione dell’interesse legittimo e postula necessariamente l’illegittimità del provvedimento lesivo, mentre, nel secondo caso, il danno ingiusto deriva dalla lesione di un diritto soggettivo ed affonda le sue radici nell’illiceità del comportamento, a prescindere sia dall’esistenza che dalla legittimità o meno di un’attività amministrativa provvedimentale ad esso relativa[25].
9. Conclusioni.
La struttura dell’interesse legittimo – differente dalla struttura del diritto soggettivo per il suo lato “esterno”, che traduce un rapporto del titolare della posizione con una pubblica amministrazione che agisce nell’esercizio del potere e per questo costituisce una sintesi tra interesse privato ed interesse pubblico - postula che la tutela risarcitoria del danno, necessaria perché viene a coprire un’area in cui non vi sarebbe altrimenti tutela, sia residuale rispetto alla tutela costituita dall’annullamento dell’atto e dalla eventuale esecuzione della sentenza.
Ciò in quanto per l’interesse pubblico non è affatto indifferente che la tutela della posizione avvenga attraverso un nuovo esercizio della funzione pubblica più adeguato al perseguimento dell’interesse generale ovvero attraverso un ristoro patrimoniale, con obbligazione risarcitoria a carico della collettività e conservazione di un atto illegittimo, sicché l’interesse legittimo, quale relazione tra interesse pubblico e interesse privato, deve essere tutelato prioritariamente attraverso il rimedio annullatorio/conformativo, in grado di soddisfare le complessive esigenze del sistema, e, solo in via sussidiaria, attraverso il rimedio risarcitorio, idoneo a soddisfare per equivalente il solo interesse privato.
D’altra parte, un provvedimento assistito da presunzione di legittimità in quanto divenuto inoppugnabile, da un punto di vista logico-giuridico, non appare idoneo a fungere da elemento costitutivo di un illecito, fonte di responsabilità patrimoniale per l’amministrazione che lo ha emanato.
Tali sembrano essere le fondamentali ragioni a base della tesi della pregiudizialità, piuttosto che l’impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare l’atto, argomento questo che si presta all’obiezione secondo cui il rimedio risarcitorio per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già la sua disapplicazione[26].
L’azione risarcitoria, insomma, deve ritenersi ammissibile nel solo caso in cui sia stato impugnato il provvedimento lesivo dell’interesse legittimo e produttivo di danno e può ritenersi fondata solo quando, accertata l’illegittimità dell’atto, la tutela dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio non possa più avvenire, in tutto o in parte, per mezzo dell’annullamento dell’atto e dell’eventuale esecuzione del giudicato.
La tutela così apprestata all’interesse legittimo è piena e totale in quanto il rimedio risarcitorio opera proprio dove il rimedio demolitorio/conformativo derivante dall’annullamento non può più oggettivamente operare, per cui non può essere condivisa la prospettazione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, nelle richiamate ordinanze del 2006, ha escluso la “pregiudiziale amministrativa” sostenendo, tra l’altro, che ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione; il risarcimento, infatti, se può talvolta prescindere dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, deve comunque dipendere dalla previa impugnazione dello stesso nei termini di legge.
Le modalità di tutela dell’interesse legittimo, in definitiva, non possono essere sic et simpliciter equiparate a quelle del diritto soggettivo perché l’interesse legittimo è relazione tra interesse privato ed interesse pubblico e non, come il diritto soggettivo, relazione tra soli interessi privati.
La consapevolezza che l’ampiezza del raggio d’azione del rimedio risarcitorio, con conseguente vulnus per l’interesse pubblico, dipende anche e prevalentemente dall’intervallo di tempo compreso tra l’adozione dell’atto illegittimo e lesivo ed il suo annullamento in sede giurisdizionale, inoltre, accresce l’esigenza di un tempestivo svolgimento del giudizio amministrativo.
La tesi della pregiudiziale amministrativa non porta inevitabilmente a ritenere che la domanda risarcitoria debba essere proposta nel termine di decadenza previsto per l’impugnazione del provvedimento amministrativo fonte del danno, ben potendo affermarsi, anzi, che, una volta impugnato il provvedimento lesivo nel termine di decadenza ed accertata la sua illegittimità, l’azione risarcitoria possa essere proposta nel più ampio termine di prescrizione; ciò in ragione del fatto che, sovente, il momento in cui diviene attuale la lesività dell’atto non coincide con il momento di produzione di un danno risarcibile, sicché il dies a quo del termine per proporre l’azione risarcitoria non può coincidere con quello previsto per l’azione impugnatoria.
Su tali complesse e problematiche questioni, sarebbe comunque auspicabile un chiaro intervento legislativo. |
