CHIARA CACCIAVILLANI

Translatio iudicii tra Corte di cassazione e Corte costituzionale SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La sentenza delle Sezioni unite 22 febbraio 2007, n. 4109. – 3. Tendenza della Corte di cassazione alla dilatazione dei vizi attinenti alla giurisdizione. – 4. Violazione del giudicato interno: vizio attinente alla giurisdizione o error in procedendo? – 5. La sentenza della Corte costituzionale 5-12 marzo 2007, n. 77. – 6. Vis espansiva dell’affermata salvezza degli effetti della domanda giudiziale proposta a giudice privo di giurisdizione, ove la giurisdizione sia riconosciuta spettante ad altro giudice e il processo prosegua innanzi a questo. – 7. Il problema della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice amministrativo funzionalmente incompetente.   1. Premessa.   Con due sentenze pronunciate a distanza di pochi giorni le Sezioni unite e la Corte costituzionale [1] compiono quello che è stato definito un “passo avanti memorabile e irreversibile”, persino “epocale” [2] nel delineare i rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. Le due Corti seguono percorsi argomentativi e ricostruttivi del sistema processuale vigente in parte divergenti, ma pervengono all’uguale approdo per il quale è da riconoscere che, allorquando un giudice declini la propria giurisdizione affermando la sussistenza di quella di altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice giurisdizionalmente incompetente: approdo la cui portata innovativa è dirompente, tale da imporre il radicale ripensamento di molteplici istituti processuali, oltre che del rapporto tra le due giurisdizioni, e da ingenerare però anche nuovi problemi applicativi [3]. Le Sezioni unite giungono ad affermare la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione in forza della ritenuta operatività, anche nei rapporti tra giurisdizioni diverse, della translatio iudicii [4], e ciò sulla base della “interpretazione costituzionalmente orientata” dalla stella polare rappresentata dal principio del giusto processo di alcune norme del codice di procedura civile; ne risultano delineati in modo innovativo rispetto all’ermeneusi corrente sia i poteri spettanti alla Corte di cassazione in sede di pronuncia su ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione delle sentenze del giudice speciale, sia i poteri spettanti a qualsiasi giudice di merito allorché ritenga di dover declinare la propria giurisdizione in favore di quella di altro giudice, appartenente ad altro plesso giurisdizionale. La Corte costituzionale invece afferma la regola della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, allorché questa spetti ad altro giudice, per il tramite della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge T.a.r.: dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non dispone che, ove il giudice amministrativo dichiari il proprio difetto di giurisdizione in favore di quella di altro giudice, siano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda innanzi a lui proposta. Per cogliere la portata innovativa delle due pronunce, e soprattutto il diverso “impatto” che l’una e l’altra hanno sul tessuto normativo vigente, nell’interpretazione che a diverse norme che lo compongono è stata pressoché costantemente sino a oggi fornita dalla giurisprudenza, occorre ripercorrere le tappe in cui esse sono articolate, in relazione alle fattispecie sulle quali sono intervenute. 2. La sentenza delle Sezioni unite 22 febbraio 2007, n. 4109.   Le Sezioni unite erano state adite in sede di impugnazione ex art. 111 Cost. (e 36 della legge T.a.r.) di una decisione del Consiglio di Stato che, rilevato d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, aveva annullato senza rinvio la sentenza del T.a.r. che, affermata espressamente la giurisdizione del giudice amministrativo, aveva deciso nel merito, accogliendola, la domanda giudiziale del ricorrente. Le Sezioni unite accolgono il ricorso dell’originario ricorrente, soccombente in rito in appello, riconoscendo che sulla questione di giurisdizione, sulla quale il primo giudice si era espressamente pronunciato, si era formato il c.d. giudicato interno per non essere stato appellato il relativo capo di sentenza. Conclusione, quella della formazione del c.d. giudicato interno sulla giurisdizione a fronte di sentenza che su di essa si pronunci e in difetto di appello sul relativo capo, alla quale è ora pervenuta anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato [5], al cui insegnamento non si sempre però si uniformano le Sezioni [6]. La Corte statuisce altresì che la violazione del giudicato interno si traduce in vizio attinente alla giurisdizione, denunciabile con il ricorso ex art. 111 Cost., trattandosi di violazione dei limiti esterni della potestas decidendi – violazione che le Sezioni unite ritengono “rilevabile ex officio in questa sede” –. Di qui l’annullamento della sentenza del Consiglio di Stato, con rinvio al medesimo per una nuova decisione della controversia. La soluzione si presenta innovativa sotto molteplici aspetti. Il primo è appunto che alla cassazione della sentenza impugnata, erronea perché declinatoria della giurisdizione amministrativa [7], si accompagna il rinvio al Consiglio di Stato per una nuova decisione della controversia, risultando così abbandonato l’orientamento per il quale, in una siffatta ipotesi, la Corte di cassazione avrebbe dovuto disporre la cassazione pura e semplice della sentenza impugnata. La soluzione ora offerta alla questione dalle Sezioni unite – peraltro da tempo prospettata, con riferimento alla cassazione della decisione del Consiglio di Stato perché di erronea declinatoria della giurisdizione amministrativa, dalla dottrina – dà alla Corte suprema il destro per considerazioni sul tema della translatio largamente eccedentarie rispetto a ciò che era strettamente necessario per determinare le sorti della vicenda processuale decisa [8]: in questa non si trattava (di verificare la possibilità di, ovvero) di attuare la trasmigrazione del processo dall’uno all’altro ordine giurisdizionale, ma di individuare il mezzo per la prosecuzione del giudizio innanzi al giudice amministrativo che aveva erroneamente ritenuto di essere privo di giurisdizione, e ciò a seguito della sentenza della Cassazione di annullamento di quella erronea sentenza. E di null’altro che di prosecuzione del giudizio si sarebbe potuto trattare, considerando che a seguito della cassazione della sentenza del Consiglio di Stato rimaneva la necessità di chiudere, con una nuova pronuncia che tenesse luogo di quella annullata, il giudizio d’appello. Si trattava, insomma, di precisare le modalità per la prosecuzione del giudizio in sede di rinvio [9], non già di risolvere il problema della trasmigrabilità della controversia radicata innanzi a giudice giurisdizionalmente incompetente al giudice, viceversa, di cui la Cassazione avesse riconosciuto la giurisdizione. Ma tant’è: perché di questo diverso problema le Sezioni unite hanno voluto occuparsi, fornendo a esso una soluzione innovativa rispetto alla loro precedente giurisprudenza. La soluzione ora elaborata si basa innanzi tutto su una diversa lettura dell’art. 382, primo e terzo comma, c.p.c. [10]. La norma dispone, al primo comma, che le Sezioni unite statuiscono sulla giurisdizione determinando “quando occorre” il giudice competente (giurisdizionalmente); e dispone, al terzo comma, che si ha cassazione senza rinvio ove le Sezioni unite ritengano che ogni giudice sia sfornito di giurisdizione, e in ogni altro caso in cui ritengano che la causa non poteva essere proposta o il processo proseguito (per esempio, per essersi verificata una causa di estinzione) [11]. La nuova lettura delle due disposizioni consiste in ciò, che le Sezioni unite finalmente interpretano in senso letterale la prima disposizione del terzo comma, limitando la statuizione di cassazione senza rinvio alla sola ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (detta anche di improponibilità assoluta della domanda): in ogni altro caso, per il combinato disposto del primo e del terzo comma, prima parte, non c’è spazio per la cassazione senza rinvio, ma deve farsi luogo alla cassazione con rinvio. La Corte fornisce una diversa lettura anche dell’art. 367, secondo comma, c.p.c. La norma dispone che se la Corte, pronunciandosi su un regolamento preventivo di giurisdizione, statuisce che la giurisdizione contestata spetta al giudice ordinario, le parti devono riassumere il processo innanzi a questo entro un termine perentorio. Se la norma è stata formulata nell’ambito di una disciplina processuale che ammetteva l’esperibilità del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione soltanto nel giudizio incardinato innanzi al giudice ordinario, il regolamento risulta però ora esperibile anche nel processo amministrativo [12]. Per il caso in cui il regolamento sia richiesto nel corso del giudizio amministrativo e si concluda con la statuizione di sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, si pone il problema di stabilire il mezzo per il radicamento del giudizio innanzi a questo giudice. E il problema viene risolto dalla Cassazione con l’individuazione, quale strumento impiegabile allo scopo, della riassunzione (che realizza la translatio iudicii) innanzi al giudice ordinario: soluzione che si basa sulla lettera dell’art. 367 c.p.c., che non vi è ragione per continuare a ritenere applicabile al solo caso in cui il regolamento sia stato proposto in un processo radicato innanzi al giudice ordinario e si concluda con la statuizione della sussistenza della giurisdizione di quel giudice. L’art. 367 c.p.c. però non disciplina il simmetrico caso in cui il processo sia stato instaurato innanzi al giudice ordinario e in sede di regolamento di giurisdizione venga statuito che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. Si riscontra così una lacuna della disciplina normativa che, secondo la Corte, deve essere colmata integrando la portata precettiva della norma e riconoscendosi così che il processo già proposto innanzi al giudice ordinario vada riassunto innanzi a quello amministrativo. L’art. 367, secondo comma, c.p.c., nella lettura che di esso offrono le Sezioni unite (integrandone il contenuto) pone dunque in luce che il giudizio, già radicato innanzi al giudice ordinario, può proseguire – a seguito di riassunzione – innanzi al giudice speciale [13]. Ciò che la norma, così come interpretata dalla Corte, prevede e consente, detto altrimenti, è la trasmigrazione del processo da uno ad altro giudice, appartenente a un diverso plesso giurisdizionale, a seguito di sentenza delle Sezioni unite che regoli la giurisdizione. L’interesse della Corte nei confronti della disposizione di cui all’art. 367, secondo comma, c.p.c., si spiega dunque per il corollario che essa ricava dalla relativa disciplina (così come dalla stessa Corte individuata): se la norma consente la trasmigrazione, e così la prosecuzione, del processo da giudice ordinario a giudice amministrativo (e viceversa), ciò significa che dinanzi al giudice amministrativo non si esperisce ex novo l’azione, e che ciò che innanzi a lui si radica è la medesima azione già esperita innanzi al giudice ordinario [14]. Così, il rapporto processuale infine radicato – a seguito della translatio – dinanzi al giudice amministrativo non è nuovo, ma è lo stesso che già era stato radicato innanzi al giudice ordinario: così che la cognizione sulla relativa domanda, di per sé e in linea generale [15], non potrebbe ritenersi preclusa per il fatto che il processo sia radicato innanzi al giudice amministrativo quando il termine per adire questo sia decorso, perché, trattandosi di termine per l’esercizio del diritto di azione, il diritto risulta già utilmente – quanto all’effetto della domanda che consiste nell’evitare il decorso del termine per l’esercizio dell’azione – esercitato (quand’anche innanzi a giudice privo di giurisdizione). In definitiva, l’art. 382, primo comma, c.p.c., e pur nella nuova lettura offertane dalla Corte, non è sufficiente per fondare la conclusione che ogni qualvolta la Cassazione si pronunci sulla giurisdizione negando quella del giudice adito per affermare quella di altro giudice, sia possibile così la trasmigrazione del processo dall’uno all’altro, come la salvezza degli effetti della domanda proposta originariamente al giudice privo di giurisdizione: non lo è nel caso in cui il diverso giudice di cui viene riconosciuta la giurisdizione sia un giudice speciale. La conclusione si impone perché questo accade – deve accadere, nella lettura anch’essa nuova che le Sezioni unite forniscono all’art. 367 – in caso di pronuncia sulla giurisdizione resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione. Altrettanto deve accadere allora, per ragioni di completezza sistematica e di coerenza interna dell’ordinamento, in caso di pronuncia sulla giurisdizione resa in sede di ricorso ex art. 360, n. 1. E così, la Corte che statuisca la spettanza della giurisdizione al giudice che l’ha negata, ovvero a giudice diverso da quello che l’ha affermata in capo a sé, cassa la pronuncia di questo e rinvia la causa al giudice fornito di giurisdizione: con salvezza degli effetti, sostanziali e processuali, della domanda giudiziale già proposta con il processo erroneamente definito in rito dal giudice di merito. Si realizza così la translatio iudicii, ossia la trasmigrazione del processo – dello stesso processo – da giudice giurisdizionalmente incompetente a giudice viceversa titolare di giurisdizione. Altra enunciazione di assoluto rilievo – e del tutto innovativa – delle Sezioni unite è che la translatio iudicii, in quanto espressione del principio del giusto processo, non richiede necessariamente una pronuncia delle Sezioni unite sulla giurisdizione, ma è possibile anche in caso di sentenza del giudice di merito che declini la propria giurisdizione. Le Sezioni unite forniscono così una nuova lettura dell’art. 34, primo comma, della legge T.a.r. La norma, per la quale il Consiglio di Stato annulla senza rinvio la sentenza del giudice di primo grado ove ritenga insussistente la giurisdizione amministrativa, è sempre stata intesa nel senso che l’annullamento senza rinvio vada disposto sia quando il Consiglio di Stato ritiene sussistente la giurisdizione del giudice ordinario o di un giudice speciale, sia quando ritiene che si versi in difetto assoluto di giurisdizione. Secondo le Sezioni unite, invece, l’annullamento senza rinvio si può avere solo se il Consiglio di Stato ravvisa difetto assoluto di giurisdizione (o improponibilità assoluta della domanda), mentre, ove il Consiglio ritenga che la giurisdizione è del giudice ordinario o di altro giudice speciale, deve annullare con rinvio a detto giudice: innanzi al quale si realizza quindi la translatio iudicii. Vero è che il giudice indicato dal Consiglio di Stato come fornito di giurisdizione non è vincolato dalla decisione, e potrebbe quindi anch’esso declinare la propria giurisdizione (dando luogo al conflitto negativo di giurisdizione): ma in tal caso è esperibile in ogni tempo il ricorso per cassazione ex art. 362 c.p.c. Preme rilevare che la Corte afferma con sicurezza l’identità (o quanto meno la concomitanza) di annullamento con rinvio di una sentenza affetta da vizio attinente alla giurisdizione (nel caso in cui ovviamente la giurisdizione spetti ad altro giudice) e salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. E la ragione di questa ritenuta concomitanza di effetti della pronuncia di annullamento con rinvio è che il giudizio di rinvio si instaura con atto di riassunzione [16], che – in quanto diretto alla prosecuzione del medesimo processo, ovvero all’ulteriore svolgimento del rapporto processuale – appare fisiologicamente idoneo a comportare la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta che a quel processo, o a quel rapporto processuale, aveva dato avvio. L’affermazione che all’annullamento con rinvio deve farsi luogo anche allorché a declinare erroneamente la propria giurisdizione sia un giudice diverso da quello ordinario, ovvero nel caso in cui la giurisdizione sia erroneamente affermata da giudice che secondo la statuizione della Corte suprema ne è invece privo, si sposa dunque, nella prospettiva delle Sezioni unite, all’affermazione della salvezza degli effetti della domanda giudiziale [17].   3. Tendenza della Corte di cassazione alla dilatazione dei vizi attinenti alla giurisdizione.   Le Sezioni unite conducono con sicurezza alla figura del vizio attinente alla giurisdizione la violazione del c.d. giudicato interno, e ciò per realizzare, detta violazione, la violazione dei limiti esterni della potestas decidendi. Ne risulta messo nell’ombra – e per la verità superato – il criterio tradizionalmente impiegato per discriminare le questioni di giurisdizione, che si è soliti ritenere non comprendere le questioni relative all’erronea o falsa interpretazione di norme giuridiche o a vizi procedurali o comunque, e in generale, le questioni che attengono propriamente al modo di esercizio della funzione giurisdizionale, tra le quali si tende a includere anche la violazione del giudicato interno, qualificato come error in procedendo [18]. Sotto questo profilo, la pronuncia del 2007 si pone nella medesima linea tracciata dalle Sezioni unite con le ordinanze di giugno 2006 [19], con le quali, nel pronunciarsi sulla questione della configurabilità della c.d. pregiudizialità della domanda di annullamento di un provvedimento ai fini della pronuncia sulla domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, la Corte suprema afferma che il giudice amministrativo, il quale non si pronunciasse sul merito della domanda risarcitoria ritenendola inammissibile per mancata proposizione della domanda di annullamento del provvedimento dal quale si vuol derivare la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione, incorrerebbe in un vizio attinente alla giurisdizione, per mancato esercizio della potestas decidendi in una fattispecie in cui essa certamente è da ritenersi (secondo le Sezioni unite) sussistente. Detto altrimenti, nella prospettiva tracciata con le ordinanze di giugno 2006, non solo il rigetto in rito della domanda risarcitoria (per lesione di interessi legittimi) per mancata previa proposizione della domanda di annullamento del provvedimento dal quale si pretenda di far derivare la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione sarebbe erronea, ma detta sua erroneità integrerebbe un difetto di giurisdizione, come tale denunciabile innanzi alle Sezioni unite [20]. Le Sezioni unite danno quindi ingresso, con le pronunce di giugno 2006 e con quella di febbraio 2007, a una lettura ampliata della categoria dei vizi attinenti alla giurisdizione: che si configurano anche in caso di mancato esercizio della potestas iudicandi laddove essa certamente (secondo le Sezioni unite) sussiste, nel caso delle ordinanze di giugno, e in caso di violazione del giudicato interno, che concreta un limite esterno all’esercizio della potestas decidendi, nel caso della sentenza di febbraio. Ma, e quanto meno nel caso delle ordinanze di giugno, il monito [21]che le Sezioni unite rivolgono al giudice amministrativo sembra davvero un fuor d’opera: comunque la si voglia riguardare, la problematica sollevata dalla c.d. pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto alla domanda di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi non sembra poter dar luogo a una questione di giurisdizione, configurando semmai, per i seguaci della teorica della non pregiudizialità, un error in iudicando, ovvero un vizio di omessa pronuncia. Ed è quanto meno problematico includere il vizio di error in iudicando ovvero di omessa pronuncia nel novero dei vizi attinenti alla giurisdizione, per i quali è ammesso, contro le sentenze del Consiglio di Stato, il ricorso alle Sezioni unite [22]. Non si può non notare, inoltre, che il monito al giudice amministrativo formulato dalle Sezioni unite con le ordinanze di giugno 2006 potrebbe dare adito a un radicale sovvertimento dell’intero sistema di giustizia amministrativa, congegnato dal legislatore nel senso di ammettere il ricorso alle Sezioni unite per soli motivi attinenti alla giurisdizione, intesi questi in senso classico, e quindi come impugnazione a critica (rigidamente) vincolata [23]. Appartiene invero alla species di vizio di omessa pronuncia, o di error in iudicando, anche la sentenza che erroneamente rigetti il ricorso in rito per qualsiasi motivo (tardività del ricorso, tardività del deposito, accertamento della perenzione o di altra causa di estinzione, ecc.). E anche in questi casi viene in considerazione il mancato esercizio di potestas decidendi in un caso in cui essa – secondo il giudice dell’impugnazione – sussiste, senza che mai si sia ritenuto che ciò integri un difetto di giurisdizione denunciabile con ricorso alle Sezioni unite [24]. E così, ciò che si legge nelle ordinanze di giugno 2006, circa la riconducibilità dell’erroneo rigetto in rito (nel caso in allora deciso, della domanda risarcitoria, per la ritenuta – erroneamente – pregiudizialità della domanda di annullamento del provvedimento) nella figura del difetto di giurisdizione, determinerebbe l’ammissibilità di un generalizzato, quanto alle sentenze di erroneo rigetto in rito, ricorso in Cassazione: perché queste, al pari di quelle che il giudice amministrativo dovesse pronunciare per mancato previo esperimento della domanda costitutiva (ove fosse adito con domanda di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi), sarebbero affette da un vizio – qualificato dalla Cassazione come attinente alla giurisdizione – di mancata pronuncia sul merito della domanda. E se ciò non sarebbe altro che un’ulteriore manifestazione della tendenza della Cassazione a superare propri consolidati e stratificati orientamenti, non si può non considerare l’impatto che detta soluzione avrebbe sull’assetto attuale della giustizia amministrativa, specificamente quanto alla latitudine dell’effetto devolutivo dell’appello e dei poteri decisori del Consiglio di Stato. E invero il far rientrare il vizio di omessa pronuncia nella species dei vizi inerenti alla giurisdizione imporrebbe la necessità che il giudice d’appello, investito dell’impugnazione della sentenza del T.a.r. di cui si deduca l’erroneità perché affetta da un tale vizio, non decida esso stesso il merito: trattandosi di questione inerente alla giurisdizione, il Consiglio di Stato dovrebbe annullare la sentenza con rinvio al primo giudice in applicazione dell’art. 35, secondo comma, della legge T.a.r. [25]. Ove le Sezioni unite dovessero confermare l’orientamento palesato dalle ordinanze di giugno 2006 circa la latitudine del vizio inerente alla giurisdizione, e così come vizio che comprende l’omissione di pronuncia, ne deriverebbe la necessità di rimeditare funditus il rimedio dell’appello nel giudizio amministrativo, ampliando le figure di annullamento con rinvio a opera del Consiglio di Stato. Ma bisognerebbe pur sempre tener conto che ciò ineluttabilmente inciderebbe sul principio cardine del giusto processo, nella sua accezione di processo a durata ragionevole, perché moltiplicherebbe i gradi di giudizio che la parte dovrebbe percorrere per ottenere una pronuncia definitiva del Consiglio di Stato idonea a conformare il rapporto tra essa e l’amministrazione.   4. Violazione del giudicato interno: vizio attinente alla giurisdizione o error in procedendo?   L’arresto delle Sezioni unite rileva inoltre perché afferma con forza il principio – la cui violazione integrerebbe vizio inerente alla giurisdizione – della preclusione da c.d. giudicato interno: preclusione al cui riconoscimento il Consiglio di Stato ha sempre fatto notevole resistenza, quanto meno sino alla decisione dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2005, poggiando su un’interpretazione rigorosamente letterale dell’art. 37 c.p.c. In effetti la configurabilità del giudicato interno sul capo di sentenza che si pronunci sulla giurisdizione (ovviamente per affermarla) potrebbe sembrare ardua alla stregua di quanto dispone l’art. 37, che attribuisce al giudice il potere di rilevare d’ufficio il proprio difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo. È però agevole constatare che l’art. 37 c.p.c. non è mai stato ritenuto, dalla Cassazione, idoneo a elidere la forza e la portata del giudicato interno sulla giurisdizione: forza ravvisata nella preclusione, per il giudice del superiore grado, a sollevare d’ufficio la questione nel caso in cui la sentenza appellata affermi espressamente la giurisdizione del giudice adito e sul relativo capo non vi sia appello. Sotto questo profilo, la pronuncia delle Sezioni unite del 2007 richiama il giudice amministrativo al rispetto di un principio che la Corte afferma con forza, e non certo da ieri. Rimane aperto, naturalmente, il problema del giudicato c.d. implicito [26], in ordine al quale la pronuncia a Sezioni unite del 2007 non offre argomenti di sorta [27], mentre l’Adunanza plenaria n. 4 del 2005 sembra negarne la configurabilità con l’affermare che il Consiglio di Stato può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione nel caso in cui non vi sia “statuizione espressa” sulla giurisdizione – non vi sia, quindi, statuizione tout court – nella sentenza del giudice di primo grado, pur avendo questa implicitamente ritenuto sussistente la giurisdizione per avere deciso il merito della controversia [28]. Ma è a dire che la questione della rilevabilità (d’ufficio) in appello, da parte del Consiglio di Stato, del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appare risolvibile non tanto in forza della regola – tale ritenuta dalle Sezioni unite – della preclusione da c.d. giudicato interno, quanto, invece, sulla base di quanto dispone l’art. 30 della legge T.a.r. Tale norma si limita infatti a stabilire che la questione di giurisdizione è rilevabile dal giudice d’ufficio, senza stabilire anche – diversamente dall’art. 37 c.p.c. – che essa è rilevabile in ogni grado del processo. E la norma è collocata prima di quella che dispone che contro le sentenze del T.a.r., che affermano o negano la giurisdizione, è proponibile appello al Consiglio di Stato, nonché prima di quella che sancisce la proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio radicato innanzi al giudice di primo grado [29]. La sede in cui è inserito l’art. 30 della legge T.a.r. è tale da farne ritenere non casuale la differenza semantica rispetto all’art. 37 c.p.c., e sembra essere indice della volontà del legislatore del processo amministrativo di assegnare al Consiglio di Stato il potere di pronunciare sulla giurisdizione del giudice amministrativo, per negarla, solo se vi è appello diretto contro il capo di sentenza del giudice di primo grado che l’abbia affermata: perché al giudice amministrativo non è attribuito il potere di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione in ogni grado del processo, da un lato, e perché l’appello è dato a fronte di sentenze del T.a.r. che affermano o negano la giurisdizione, dall’altro lato. E ciò potrebbe far propendere per l’attribuzione di rilievo, nel processo amministrativo, alla figura che sovente è denominata come giudicato implicito sulla giurisdizione: che appare però più corretto denominare come preclusione alla rilevabilità d’ufficio, in grado d’appello e a prescindere dall’appello su capo (ovvero su micro-capo, a seguire l’ipotesi ricostruttiva affacciata da Consolo) di sentenza di primo grado sulla giurisdizione, del difetto di giurisdizione [30]. In ogni caso, e in disparte il problema della formazione della preclusione alla rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione in appello pur nel caso di assenza di statuizioni sulla giurisdizione nella sentenza di primo grado, nel processo amministrativo non vi è bisogno di ricorrere alla figura del giudicato interno per ricavare la preclusione per il giudice d’appello a rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione a fronte di una sentenza del T.a.r., in parte qua non appellata, che espressamente affermi la sussistenza della giurisdizione amministrativa: non ve n’è bisogno perché è direttamente la norma processuale amministrativa a porre la preclusione per il giudice d’appello al riguardo. Ed è preclusione che non richiede, per essere spiegata, il ricorso alla figura, discussa in dottrina, del giudicato interno [31].   5. La sentenza della Corte costituzionale 5-12 marzo 2007, n. 77.   La Corte costituzionale si pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 30 della legge T.a.r., sollevata dal giudice amministrativo ligure chiamato a decidere una controversia innanzi a lui radicata a seguito della declinatoria di giurisdizione del giudice ordinario, intervenuta prima della sentenza della Corte costituzionale n. 204, in un quadro normativo – indotto da tale sentenza – in cui la controversia doveva ritenersi ormai attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario. Il rimettente aveva prospettato il dubbio di legittimità costituzionale della norma in quanto non consente, in caso di declinatoria della giurisdizione da parte del giudice di merito, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda innanzi a lui proposta; ed è questo il dubbio che il giudice delle leggi ritiene fondato, dichiarando “l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione”. Il raffinato argomentare della Corte poggia sulla constatazione che l’art. 30 della legge T.a.r. si ispira al “principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio”: principio che esprime quello della “incomunicabilità dei giudici appartenenti a ordini diversi”. Ma la Corte rileva che l’esistenza di una pluralità di giudici è riconosciuta “affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta”: e qualifica detto rilievo come “principio fondamentale dell’ordinamento”. Così, “se è vero che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha … assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi”. Ne consegue che “il principio della incomunicabilità dei giudici appartenenti a ordini diversi … è certamente incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali”. Di qui la regola – espressione di quel principio – secondo cui la declinatoria della giurisdizione non esclude la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale formulata al giudice privo di giurisdizione. Molti, e non certo di dettaglio, sono i rilievi critici che la Corte garbatamente svolge con riguardo al percorso argomentativo espresso nella di poco anteriore sentenza delle Sezioni unite: non solo e non tanto quanto all’argomento – qualificato dalla Cassazione come “premessa indispensabile” del suo percorso motivazionale e decisorio – che “manchi nell’ordinamento un espresso divieto di translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale”, osservando al contrario la Corte che tale divieto si desume direttamente dalla limitazione codicistica della translatio alla declinatoria di competenza, bensì, e più radicalmente, quanto all’identificazione che la Cassazione opera tra lo strumento indicato dalla legge per attuare la trasmigrazione – annullamento con rinvio e successiva riassunzione, ovvero declinatoria di giurisdizione da parte del giudice di merito e contestuale rinvio al giudice ritenuto munito di giurisdizione – e la regola (di cui il giudice delle leggi afferma la diretta derivazione dai principi costituzionali) della salvezza degli effetti, sostanziali e processuali, della domanda proposta a giudice giurisdizionalmente incompetente. Secondo il giudice delle leggi, invero, “la possibilità – esplicitamente prevista dalla legge ovvero desumibile attraverso una sistematica ricucitura delle norme – di riassumere il processo non implica di per sé che la domanda proposta in riassunzione conservi gli effetti prodotti da quella originaria”. Ciò sembra a me in astratto corretto [32], perché il meccanismo del rinvio ovvero della riassunzione è astrattamente neutro (non essendo appunto, così il rinvio come la riassunzione, che uno strumento) [33]quanto alla qualificazione del processo che si svolga in sede di rinvio ovvero a seguito di riassunzione quale processo che si svolge in prosecuzione – e quindi con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della originaria domanda – di quello sul quale è intervenuta la declinatoria di giurisdizione, oppure, e al contrario, quale processo ingredito dall’atto di riassunzione, nel quale vada individuata la domanda giudiziale (unicamente) rilevante per il giudice fornito di giurisdizione. Tuttavia sembra che la Corte costituzionale – nell’affermare l’inidoneità dello strumento individuato dalle Sezioni unite per giungere all’approdo rappresentato dalla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione, laddove questa sussista in capo ad altro giudice – muova da una considerazione meramente astratta dell’istituto della riassunzione, o meglio che lo prenda in considerazione avulso dal sistema normativo: che, così per il processo civile come per quello amministrativo, delinea la riassunzione come mezzo per la prosecuzione del processo, e sottende dunque l’idea dell’unicità del rapporto processuale (ante e post riassunzione). La riassunzione, detto altrimenti, così come è disciplinata dalle nostre leggi, appare effettivamente come lo strumento che consente la prosecuzione del medesimo rapporto processuale, essendo quindi per così dire naturale che ove un processo venga riassunto, siano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale originariamente proposta. Ovvio però che la Corte, una volta ritenuto non corretto il parallelismo e per così dire l’automatismo tracciato dalle Sezioni unite tra trasmigrazione della causa dall’una all’altra giurisdizione (in forza di pronuncia sulla giurisdizione con rinvio al giudice giurisdizionalmente competente e riassunzione innanzi a questo del processo) e salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione [34], individua una “lacuna dell’ordinamento”: per colmare la quale dovrebbe intervenire il legislatore, essendo il relativo problema qualificato come di urgente soluzione [35]. E la lacuna individuata dal giudice delle leggi attiene al “meccanismo della riassunzione”, così che il legislatore è chiamato a disciplinare “nel modo ritenuto più opportuno” “forma dell’atto, termine di decadenza, modalità della notifica e/o del deposito, eventuale integrazione del contributo unificato, ecc.” [36]. Qui la pronuncia della Consulta appare non convincente: non solo perché la riassunzione, così come congegnata dal diritto positivo, è effettivamente lo strumento che consente la prosecuzione del processo; non solo perché non sono rinvenibili, con riguardo alla sua disciplina, lacune non colmabili se non con l’intervento del legislatore [37]; ma soprattutto perché, invitando il legislatore a colmare le lacune che essa ravvisa nella disciplina positiva della riassunzione, anche la Corte costituzionale, così come le Sezioni unite, individua nella riassunzione lo strumento che consente la prosecuzione del processo innanzi ad altro giudice. E non è (non era) certo questa l’unica opzione possibile [38]: basti pensare al meccanismo delineato dal previgente § 211 BGB e dal § 204 di quello vigente oggi, che ricollega la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda alla riproposizione di questa entro il termine indicato, e dunque senza far ricorso alla figura della riassunzione e tanto meno a quella della translatio iudicii (che è trasferimento del medesimo giudizio da uno ad altro giudice). Di interesse è poi la questione alla quale la Corte costituzionale invita il legislatore a fornire soluzione, prospettandola come “scelta di fondo a lui soltanto demandata”: è la questione, in relazione alla quale il legislatore è chiamato a effettuare la scelta, “se mantenere in vita il principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione ovvero adottare l’opposto principio seguito dal codice di procedura civile (art. 44) per la competenza” [39]. Sembra chiaro che il giudice delle leggi, nel così delineare i poli nei quali è articolabile la scelta che il legislatore è sollecitato a compiere, esclude l’applicabilità alle questioni di giurisdizione del meccanismo delineato dall’art. 44 c.p.c. per precludere che la questione di competenza possa essere ulteriormente sollevata allorché su di essa sia intervenuta una pronuncia declinatoria del giudice originariamente adito cui sia seguita la translatio iudicii dinanzi al giudice da quello ritenuto competente, ove la sentenza declinatoria non sia impugnata con l’istanza di regolamento preventivo. Meccanismo, quello delineato dall’art. 44 nello stabilire l’efficacia della sentenza che pronuncia sulla competenza, che pone la pietra tombale alla questione di competenza ove non sollevata nelle prime battute del processo riassunto innanzi al giudice indicato come competente, impedendo così una nuova declinatoria da parte di questo. E se è pacifico che la norma è dettata per la competenza, sembra però che la stella polare del giusto processo, anche nell’accezione della ragionevole durata, avrebbe già potuto consentire uno sviluppo interpretativo tale da individuare in essa la manifestazione di un principio idoneo a evitare successive declinatorie su una medesima questione, e quindi di principio applicabile – in alternativa al defatigante mezzo del conflitto negativo di cui all’art. 362 c.p.c. – anche alle questioni di giurisdizione, o meglio, all’efficacia delle sentenze declinatorie della giurisdizione, ove il processo sia riassunto innanzi al giudice indicato come giurisdizionalmente competente e la questione non sia immediatamente sollevata con l’istanza di regolamento. Ma sembra che questo possibile sviluppo interpretativo sia precluso dalla sentenza della Corte, per avere questa indicato il principio sotteso all’art. 44 c.p.c., implicitamente ritenuto applicabile solo alle questioni di competenza, come alternativo e “opposto” a quello predicato e qualificato come vigente per le questioni di giurisdizioni, ossia al principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione. Di rilievo è la precisazione della Corte secondo cui la decisione sulla giurisdizione, da qualunque giudice emessa, non può interferire con i poteri decisori del giudice munito di giurisdizione: il quale conserva intatti i poteri che gli competono, ivi compresi quelli di rigettare, non solo nel merito ma anche nel rito, la domanda innanzi a lui proposta, rimanendo vincolato – ove la pronuncia sia delle Sezioni unite – soltanto a “ritenersi legittimato a decidere la controversia”. La precisazione della Corte pone così il problema di stabilire se la “libertà” del giudice innanzi al quale il processo viene riattivato di decidere, così nel rito come nel merito, la controversia, comprenda – ove si tratti di giudice amministrativo, e la controversia concerna interessi legittimi lesi da un provvedimento – anche il potere di rigettare in rito il ricorso perché tardivamente proposto, o perché ingredito da domanda giudiziale – quella stessa che era stata proposta originariamente a giudice privo di giurisdizione – che nel giudizio amministrativo non risulta proponibile. E invero il richiamo della Corte costituzionale a quanto dispone – per le sentenze delle Sezioni unite sulla giurisdizione – l’art. 386 c.p.c. (applicabile anche ai ricorsi proposti ex art. 362, comma primo), e così la radicale esclusione che la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda rivolta a giudice privo di giurisdizione vincoli per altri profili il giudice fornito di giurisdizione, si accompagna alla precisazione che “deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione, da qualsiasi giudice emessa, possa interferire con il merito demandato al giudice munito di giurisdizione”: merito “al quale appartengono anche gli effetti della domanda” [40]. Ma proprio tale precisazione può essere di ausilio per tentare una soluzione al problema, sopra cennato, che la regola della salvezza degli effetti della domanda pone allorché la declinatoria della giurisdizione concerna una controversia radicata innanzi al giudice ordinario, la cui decisione però sia riconosciuta spettare al giudice speciale [41]. Poiché vige il principio, espresso dall’art. 386 c.p.c. e valutato dalla Corte costituzionale conforme a Costituzione, che “la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda”, è pacifico che il giudice amministrativo, innanzi al quale il processo venga radicato a seguito della declinatoria della giurisdizione del giudice ordinario ovvero di statuizione delle Sezioni unite, è bensì vincolato a ritenere salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al giudice incompetente (giurisdizionalmente), ma è libero di valutare se la domanda sia innanzi a sé proponibile. Non per questo, tuttavia, se dinanzi a questo giudice viene proposta la stessa identica domanda già formulata innanzi al giudice ordinario – una domanda di accertamento o di condanna, al di fuori dei casi in cui al giudice amministrativo di legittimità sono proponibili domande di tale specie – si potrebbe pensare che esso la possa rigettare in rito, in quanto domanda innanzi a sé non proponibile. Si potrebbe al contrario pensare che proprio il principio in forza del quale la Corte costituzionale è pervenuta alla declaratoria di illegittimità dell’art. 30 della legge T.a.r. – ossia il principio per il quale “l’intero sistema giurisdizionale ha la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi”, così che la pluralità dei giudici (ordinari e speciali) “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale” – imponga di attribuire rilievo, per ottenere la tutela, non già alla domanda giudiziale identificata in base ai tradizionali criteri (e quindi con rilievo essenziale del petitum), bensì alla domanda di giustizia, ossia all’atto in sé di chiedere la protezione giurisdizionale di una propria situazione giuridica soggettiva, di cui si prospetti la lesione per determinate cause. Rimane il problema della condizione di proponibilità della domanda costitutiva innanzi al giudice amministrativo rappresentata dal rispetto del termine di decadenza, ove a proseguire innanzi a detto giudice sia un processo originariamente radicato (con domanda diversa) innanzi al giudice ordinario. Ovvio che se si riconoscesse che il giudice amministrativo, innanzi al quale prosegue il processo originariamente radicato innanzi al giudice ordinario, possa respingere in rito la domanda perché a lui sottoposta (in trasmigrazione) oltre il termine di decadenza, ne risulterebbe frustrato e in sostanza svuotato di significato lo stesso principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente formulata innanzi a giudice privo di giurisdizione. Ma altrettanto ovvio che, a negare ciò, ne deriverebbe per il giudice amministrativo un vincolo – vincolo a ritenere proponibile la domanda giudiziale, non operando l’inoppugnabilità del provvedimento per decorso del termine di decadenza – che invece è da escludere a fronte di qualsiasi pronuncia sulla giurisdizione, in forza del principio (tale ritenuto dalla Corte costituzionale) di cui è espressione l’art. 386 c.p.c. Si potrebbe allora pensare, per risolvere il problema, che il giudice amministrativo (quale giudice del giudizio innanzi a sé trasmigrato) sia bensì libero – al pari di ogni giudice che sia investito di una controversia a seguito di una pronuncia che neghi la giurisdizione del giudice originariamente adito – di valutare (anche) la proponibilità della domanda, ma che la valutazione al riguardo sia limitata, quanto alla condizione di proponibilità rappresentata dal rispetto del termine di decadenza, dalla rilevazione che, nell’adire originariamente il giudice poi riconosciuto privo di giurisdizione, il soggetto non sia incorso in errore scusabile. Induce a ritenere ciò il fatto che tanto le Sezioni unite quanto la Corte costituzionale pongono, in limine alla affermazione della regola di salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice di cui sia riconosciuta l’incompetenza giurisdizionale, la constatazione del “diffuso disagio” (così si esprime la Corte costituzionale) derivante dall’attuale incertezza circa il riparto tra le giurisdizioni del giudice ordinario e di quello amministrativo: il che potrebbe appunto indurre a ritenere che quella regola non si applichi nel caso in cui oggettivamente non vi sia, non vi possa essere, incertezza circa l’individuazione del giudice fornito di giurisdizione su una determinata controversia. Detto altrimenti, si potrebbe pensare che la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda si produca in astratto e in linea di principio, spettando però al giudice innanzi al quale il processo viene successivamente incardinato di valutare se l’errore sulla giurisdizione, che ha dato luogo alla rilevazione della carenza di giurisdizione in capo al giudice originariamente adito, sia o non sia un errore scusabile: se quindi il principio della salvezza degli effetti della domanda originaria operi in concreto, per essere inescusabile l’errore sulla giurisdizione originariamente compiuto dall’interessato. Ove non si ritenesse ciò sarebbe sin troppo facile, per chi sia decaduto dal diritto di azione innanzi al giudice amministrativo, instaurare il giudizio innanzi al giudice ordinario, per poi valersi – a fronte della declinatoria di giurisdizione da parte di questo – del principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente instaurata innanzi a diverso giudice. Sarebbe in ciò riconoscibile, sembra, la figura dell’abuso del diritto [42], che dovrebbe essere sanzionato con la non operatività in concreto della regola – circa la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale proposta a giudice riconosciuto privo di giurisdizione – di cui l’interessato abbia voluto valersi con intento sviato, ovvero a fronte di una situazione in cui non vi è incertezza circa la giurisdizione: e quindi con il rigetto in rito della domanda.   6. Vis espansiva dell’affermata salvezza degli effetti della domanda giudiziale proposta a giudice privo di giurisdizione, ove la giurisdizione sia riconosciuta spettante ad altro giudice e il processo prosegua innanzi a questo.   Sono evidenti il diverso fondamento e la diversa latitudine che la Corte di cassazione e la Corte costituzionale assegnano alla regola, dall’una e dall’altra affermata, della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice poi riconosciuto privo di giurisdizione. Per la Cassazione, la regola discende dalle norme processuali secondo cui ogni pronuncia che neghi la giurisdizione del giudice originariamente adito deve indicare il giudice fornito di giurisdizione, dinanzi al quale il processo prosegue in virtù di riassunzione, così che la salvezza degli effetti della originaria domanda è derivata, e per così dire intrinseca, alla trasmigrabilità della causa, mentre per la Corte costituzionale un conto è la salvezza di detti effetti, e un conto è la trasmigrabilità (o trasmigrazione) del processo: secondo il giudice delle leggi, cioè, il fatto che il processo possa passare da un ordine giurisdizionale ad altro, non significa necessariamente salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione, e come non è sufficiente la trasmigrazione a far salvi gli effetti della domanda, così questi possono essere salvi pur in assenza di un istituto di diritto positivo che espressamente sancisca la trasmigrazione del processo dall’uno all’altro giudice (il che sembra voler significare che esistono strumenti diversi dalla translatio, che si attua con la riassunzione, per rendere operativa la regola della salvezza degli effetti della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione). A parte la diversità di fondamento della regola, diverso è anche il tramite argomentativo che ne impone, per l’una e l’altra Corte, il riconoscimento: per le Sezioni unite essa è imposta dal diritto positivo, da interpretarsi alla luce della stella polare rappresentata dal principio del giusto processo, mentre per la Corte costituzionale, al contrario, sono proprio le norme processuali vigenti che escludono la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice che si riconosca essere privo di giurisdizione, e la regola deriva direttamente dai principi sanciti dagli artt. 24 e 111 Cost., con i quali contrasta la norma di diritto positivo che la esclude – norma che va pertanto espunta dall’ordinamento. Ma al di là del diverso percorso argomentativo seguito dalle due Corti, comune è il principio sotteso alle due decisioni: è l’unitarietà della giurisdizione, intesa come funzione, che impedisce che il processo radicato innanzi a giudice privo di giurisdizione possa ridondare in danno della parte che ha errato (scusabilmente) nell’individuare il giudice ritenuto giurisdizionalmente competente, impedendole in via definitiva – ove il giudice munito di giurisdizione possa essere adito entro termini circoscritti, ormai spirati nel momento in cui interviene la declinatoria di giurisdizione del giudice originariamente adito – di ottenere una pronuncia di merito. L’importanza delle due pronunce – giustamente definite epocali [43]– risiede proprio nell’affermazione dell’unitarietà della giurisdizione intesa come funzione, e nella derivazione, da ciò, della trasmigrabilità del processo dall’uno all’altro dei plessi nei quali si articola il sistema, e così della salvezza degli effetti della domanda proposta all’un giudice piuttosto che ad altro. Il principio dell’unitarietà della funzione giurisdizionale, da qualunque giudice esercitata, non rappresenta certo una novità, né per la per la dottrina [44]né per la giurisprudenza [45]: quella che è stata definita [46]“dicotomia unità funzionale-pluralità organizzativa” della giurisdizione rappresenta acquisizione che può dirsi da lungo tempo pacifica, e che ha condotto a riconoscere l’applicabilità anche al processo amministrativo di legittimità dei principi e delle regole costituzionali che attengono all’esercizio della funzione, e così i principi del giusto processo e del diritto di difesa [47], articolati in principi strutturali (attinenti al processo in quanto tale) e funzionali (attinenti al processo come strumento efficace ed efficiente di tutela giurisdizionale) [48]. E così, le due pronunce in esame rilevano essenzialmente perché tracciano, finalmente, una nuova direttrice di sviluppo del principio, che può dirsi universalmente ritenuto, dell’unitarietà della funzione giurisdizionale. Per vero le Sezioni unite enfatizzano principalmente il principio del giusto processo e della ragionevole durata, mentre la Corte costituzionale pone al centro della scena l’unitarietà della giurisdizione sotto il profilo funzionale: principio certo non ignorato dalle Sezioni unite, che però incentrano la loro attenzione in principalità in diversa direzione. Il porre al centro della scena l’uno o l’altro principio porta (è suscettibile di portare) a conseguenze diverse. Il principio del giusto processo, anche nell’accezione della ragionevole durata, apre la strada alla concentrazione della giurisdizione innanzi a un unico giudice su una pluralità di domande tra loro alternative una delle quali, subordinata ad altra, appartenga alla giurisdizione di altro giudice: e su questa strada si è di recente indirizzata, in ragionevole sviluppo dell’orientamento assunto con la sentenza n. 4109 del 2007, la Corte di cassazione con la pronuncia a Sezioni unite n. 4636 del 28 febbraio 2007 [49], che ha affermato il principio di diritto secondo cui la giurisdizione su domanda alternativa subordinata ad altra, e di per sé conoscibile da giudice diverso da quello adito, è attratta dalla giurisdizione sulla domanda principale, in ciò realizzandosi il principio del giusto processo, che comprende il principio della concentrazione delle tutele. Il principio dell’unitarietà della giurisdizione quale funzione potrebbe portare, con maggiore sicurezza rispetto al principio del giusto processo di per sé solo considerato, a ritenere incongrua la limitazione della ricorribilità in cassazione, nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato, per soli motivi inerenti alla giurisdizione, quanto meno e con ragionevole certezza nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva [50], ma anche – a me sembra – nelle ipotesi di giurisdizione di mera legittimità (del giudice amministrativo): qui entrerebbe in gioco, a fronte di atti di esercizio di identica (e unitaria) funzione, il principio espresso dall’art. 3 Cost. Né si potrebbe richiamare in contrario la giurisprudenza secondo cui la diversità delle situazioni tutelate nell’uno e nell’altro ordine giurisdizionale, e la diversa strutturazione – conseguente – dei processi innanzi all’uno e all’altro attivabile, rendono fisiologiche e comunque non contrastanti con altri precetti costituzionali la diversità di strumenti processuali ovvero di relativa disciplina: non la si potrebbe richiamare, detta giurisprudenza, perché ciò che viene in considerazione è una funzione (finalmente riconosciuta come) unitaria, e questa comprende in sé garanzie – che attengono al diritto di difesa – che non vi è ragione di scriminare tra l’uno e l’altro ordine giurisdizionale, non essendo la diversità delle situazioni giuridiche alla cui protezione l’uno e l’altro processo sono funzionali idonee a incidere sulle garanzie del diritto di difesa, che è il perno della funzione – unica – che viene in considerazione.   7. Il problema della salvezza degli effetti della domanda proposta a giudice amministrativo funzionalmente incompetente.   La salvezza degli effetti della domanda si produce ove essa sia proposta a giudice privo di giurisdizione, mentre rimane aperto il problema della salvezza degli effetti della domanda proposta a giudice amministrativo funzionalmente incompetente. Secondo la consolidata interpretazione delle norme processuali amministrative, l’incompetenza funzionale di un T.a.r. non può essere fatta valere con il regolamento preventivo di competenza [51], è rilevabile d’ufficio dal giudice, la sentenza di merito pronunciata da giudice funzionalmente incompetente è per ciò solo viziata [52]e il relativo vizio può essere fatto valere come motivo d’appello, il cui giudice, accertato il vizio, è tenuto ad annullare la sentenza senza rinvio [53]. Non prevedono, le leggi processuali amministrative, la trasmigrabilità del giudizio incardinato innanzi a un Tribunale amministrativo funzionalmente incompetente al giudice che sia invece competente; e non è configurabile, allo stato, la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda giudiziale proposta a un determinato giudice in violazione della competenza funzionale. A diritto vigente immutato, ovvero in assenza di una evoluzione giurisprudenziale che pervenga a soluzioni opposte a quelle sino a oggi assunte, solo per la violazione della competenza funzionale si avrebbe decadenza dall’azione, e ciò sembra, nell’attuale, recente assetto, ingiustificato: perché non si vede ragione per assoggettare la violazione delle regole sulla competenza funzionale a un regime e a una disciplina più rigidi rispetto a quelli ora stabiliti (a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2007, nonché di quella delle Sezioni unite n. 4109 del 2007) per la violazione delle regole sulla giurisdizione. È chiaro che, seguendo il percorso argomentativo delle Sezioni unite, pure a diritto vigente immutato si dovrebbe riconoscere la salvezza degli effetti della domanda e la trasmigrabilità del giudizio anche nel caso di accertamento di violazione della competenza funzionale; ma si tratta di percorso argomentativo che la Corte costituzionale ha ritenuto non corretto, così che, per evitare il risultato oggi conseguente alla violazione delle regole sulla competenza funzionale, ossia il rigetto in rito, tout court, del ricorso, sarebbe necessaria la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme processuali che non impongono al giudice, che declini la propria competenza funzionale, di indicare il giudice competente innanzi al quale il processo possa essere riassunto, comunque con la salvezza degli effetti dell’originaria domanda, nonché di quelle che non impongono, al giudice d’appello che rilevi l’incompetenza funzionale del T.a.r., l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice munito di competenza funzionale. È tuttavia da tener conto che la Corte costituzionale nel decidere, con sentenza 18-26 giugno 2007, n. 237 [54], la questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo all’art. 3, commi 2-bis e 2-ter del d.l. 30 novembre 2005, n. 245 (commi aggiunti con la legge di conversione 27 gennaio 2006, n. 21), nella parte in cui introducono, con riferimento alle questioni ivi indicate, la competenza funzionale (“esclusiva”, secondo la dizione della norma) del T.a.r. del Lazio, ha ritenuto che tale competenza funzionale non violi l’art. 24 Cost. perché “non integra una sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione”: e questo perché “viene in rilievo soltanto un’ipotesi di translatio iudicii” [55]. E dunque la Corte esclude l’illegittimità costituzionale delle norme sottoposte al suo sindacato ritenendo che, in caso di violazione della competenza funzionale, comunque operi la translatio iudicii, che di per sé impedirebbe il travolgimento degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice funzionalmente incompetente: ed è evidente che sul punto viene contraddetta la conclusione cui era pervenuta, in tema di sufficienza della translatio alla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda, la stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 77 del 2007. In ogni caso, ove si possa concludere, sulla base della sentenza della Consulta n. 237 del 2007, che anche in caso di violazione della competenza funzionale opera la translatio e la salvezza degli effetti della domanda proposta innanzi a giudice funzionalmente incompetente, si attenuerebbe di non poco la differente disciplina della violazione di questa rispetto alla violazione di quella territoriale, risultandone il relativo regime quasi completamente parificato: salvo che alla trasmigrazione si perverrebbe, in caso di violazione della competenza per territorio, in limine litis e anche in forza di (possibile) accordo tra le parti – con il ricorso per regolamento di competenza –, mentre all’identico sbocco della trasmigrazione (escluso beninteso l’accordo delle parti) si arriverebbe, in caso di violazione della competenza funzionale, soltanto in sede di pronuncia sulla domanda giudiziale (da parte del giudice incompetente sotto il profilo funzionale, che dovrebbe rigettare in rito la domanda con rinvio al giudice fornito di competenza) ovvero in sede di impugnazione della sentenza, ove si riconosca che il giudice d’appello sia tenuto, in questa ipotesi, all’annullamento con rinvio al giudice funzionalmente competente. Ma, è il caso di osservare, l’art. 3, comma 2-ter, della legge n. 21 del 2006, stabilisce soltanto che il giudice funzionalmente incompetente rilevi d’ufficio la sua incompetenza, definendo il giudizio con sentenza succintamente motivata: senza disporre che al rigetto in rito del ricorso si accompagni il rinvio al giudice funzionalmente competente. Su questa formulazione della legge – che tace del tutto della possibilità del rinvio al giudice competente, in sede di definizione con rigetto in rito del ricorso radicato innanzi a giudice funzionalmente incompetente – la Corte non si è pronunciata, pur trattandosi di formulazione che induce a ritenere non praticabile la soluzione della trasmigrabilità del giudizio comunque affermata dalla Corte: soluzione quindi che salva la norma dalla dichiarazione di incostituzionalità, ma che si presenta nondimeno disancorata da un plausibile referente normativo.   --- *** ---   [1] Corte cass., Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, e Corte cost., 5-12 marzo 2007, n. 77 (in Gazz. Uff. 14 marzo 2007, n. 11) [2] Così C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali fra translatio iudicii e riduzione della proliferazione dei riti e dei ritualismi, in Corr. giur., 2007, 745 ss., 750. [3] Primo tra tutti, quello della configurabilità della litispendenza trans-giurisdizionale, su cui cfr. C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 747. Su altri problemi applicativi cfr. infra, §§ successivi. Per l’indicazione delle possibili direttrici della nuova impostazione dei rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa delineata dalle due richiamate sentenze, cfr. C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., passim, i quali pongono in evidenza anche che le conseguenze del “passo epocale” con esse compiuto sono “ancora non del tutto prevedibili” (750), nonché infra, nel testo. [4] Delineata ed espressamente ammessa, dal legislatore, solo in caso di declinatoria di competenza, ex art. 50 c.p.c., con un meccanismo per il quale la riassunzione della causa entro i termini fissati, dopo la sentenza che si pronuncia sulla competenza, dà luogo alla prosecuzione del giudizio: si tratta quindi dello stesso processo che prosegue innanzi al giudice di cui è stata riconosciuta la competenza. [5] Cons. Stato, Ad. plen. 30 agosto 2005, n. 4, sulla quale cfr. C. Consolo, Considerazioni sull’ontologico discrimen tra le giurisdizioni dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in La giustizia amministrativa in trasformazione, a cura di D. Corletto, G. Sala, G. Sciullo, Padova, 2007, 235 ss., § 6. [6] Non è il caso della sentenza che le Sezioni unite hanno cassato, in quanto pronunciata prima dell’arresto dell’Adunanza plenaria. Val la pena di sottolineare che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 77 del 2007, ha molto elegantemente stigmatizzato il “diffuso disagio” che deriva dall’orientamento del Consiglio di Stato – ritenuto “di gran lunga prevalente” (ma rintuzzato, quand’anche spesso inutilmente, proprio dall’Adunanza plenaria) – “fondato sul potere di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione anche quando, essendosi su di essa esplicitamente pronunciato il t.a.r., contro tale capo della pronuncia non sia stata proposta impugnazione”: orientamento che “fa sì ... che il giudizio debba essere proposto ex novo davanti al giudice ordinario perfino dopo che sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo si sia formato il giudicato”. [7] In una fattispecie che è peculiare perché a integrare il vizio attinente alla giurisdizione è proprio il fatto che la sentenza impugnata si sia pronunciata sulla giurisdizione, pur essendosi formato il c.d. giudicato interno sulla giurisdizione. [8] Cfr. per questo rilievo anche C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746, che considerano Sez. un., n. 4109 del 2007 espressione paradigmatica della tendenza della Cassazione alla pronuncia di “sentenza di indirizzo, … che vengono a cogliere l’occasione di ricorsi definibili con poche e scarne battute per enunciare in via di obiter e quasi a mo’ di micro-legislatore, principi di rango generale non del tutto pertinenti alla fattispecie controversa”. [9] Per la soluzione di questo problema una parte della dottrina inclina a ritenere applicabile il disposto dell’art. 35, ultimo comma, della legge T.a.r. (come novellato dall’art. 11 della legge n. 205 del 2000): la norma dispone che “in ogni caso di rinvio il giudizio prosegue innanzi al T.a.r., con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica …”, e in essa si ravvisa la disciplina applicabile in ogni caso in cui il giudizio debba proseguire a seguito dell’annullamento della sentenza che l’avesse originariamente definito, e quindi, e specificamente, nel caso di cassazione di sentenza del Consiglio di Stato che abbia erroneamente declinato la giurisdizione amministrativa. In questo senso cfr. M. D’Orsogna, Le impugnazioni, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2007, 386. Dubito però dell’applicabilità, alla fattispecie di sentenza delle Sezioni unite di cassazione della sentenza del Consiglio di Stato di erronea declinatoria della giurisdizione, del mezzo per la prosecuzione del giudizio delineato dall’art. 35, ultimo comma: sia perché la norma è chiara nel disciplinare le sorti del giudizio che debba proseguire in conseguenza dell’annullamento da parte del Consiglio di Stato di una sentenza del T.a.r., sia perché non mi sembra che la Corte di cassazione possa, in sede di cassazione della sentenza di un giudice speciale, fissare essa stessa, d’ufficio, l’udienza per la prosecuzione del processo. Vero è invece che la norma sancisce il principio – già immanente nel sistema processuale – che in caso di cassazione, per vizio a essa proprio, della sentenza che ha definito un processo, questo deve proseguire. [10] In adesione del resto alle critiche che una parte della dottrina aveva mosso al modo in cui le Sezioni unite tradizionalmente leggevano le disposizioni in esso contenute. [11] Il terzo comma dell’art. 382 reca dunque due diverse disposizioni, che fondano il potere della Corte di disporre la cassazione senza rinvio: la prima individua la figura del difetto assoluto di giurisdizione, la seconda individua figure nelle quali risulti che il processo conclusosi con la sentenza impugnata non è suscettibile di sfociare in una decisione di merito. [12] Cfr. infatti l’art. 30 della legge T.a.r. Il regolamento preventivo risulta esperibile, oggi, anche nel processo tributario. [13] Questo è il tramite argomentativo per il quale la Corte giunge ad affermare che la trasmigrazione del processo – da giudice ordinario a giudice amministrativo – a seguito della statuizione della Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, trascina con sé la salvezza degli effetti (sostanziali e processuali) della domanda originariamente proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione: perché la riassunzione è il mezzo che consente la prosecuzione del processo. [14] Ovvero si ha “identità del rapporto processuale dinanzi al giudice riassunto, con salvezza ex se dei relativi effetti”, secondo C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746. [15] Il punto non può dirsi però pacifico, nel senso che non sembra possa ritenersi che la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice ordinario poi riconosciuto privo di giurisdizione precluda in ogni caso al giudice amministrativo, cui si riconosca spettare la giurisdizione, la possibilità di dichiarare improponibile la domanda perché proposta a termine di decadenza spirato. Cfr. al riguardo, più ampiamente, infra, § 5. [16] Cfr. art. 367, secondo comma, c.p.c., a seguito di sentenza della Corte di cassazione resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione; e art. 382 (nella nuova lettura offertane da Sez. un. n. 4109 del 2007), in combinato disposto con gli artt. 392-394 c.p.c., in caso di annullamento di sentenza di erronea dichiarazione di difetto di giurisdizione. [17] È quindi evidente che il percorso ricostruttivo seguito dalle Sezioni unite era, quanto alla fattispecie decisa, assolutamente non necessario, perché non si poneva, né si poteva porre, problema di salvezza degli effetti della domanda che aveva dato avvio al rapporto processuale, in quanto la causa era stata radicata davanti al giudice che le Sezioni Unite riconoscono essere fornito di giurisdizione. Ciò che alla Cassazione interessava era spezzare il nesso univoco tra annullamento con rinvio e situazione in cui a declinare la giurisdizione sia stato il giudice ordinario, e affermare che al medesimo esito (annullamento con rinvio e prosecuzione del rapporto processuale dinanzi al giudice giurisdizionalmente competente, innanzi al quale il processo va riassunto), si deve pervenire in ogni caso in cui sia affermata (non importa se in sede di statuizione sulla giurisdizione, oppure da parte del giudice di merito) la sussistenza della giurisdizione di un giudice diverso da quello adito. [18] Lo riconosce anche Corte cost. n. 77 del 2007, § 4.1. del considerato in diritto. In argomento, per tutti, cfr. S. Menchini, Le funzioni di nomofilachia nell’ambito della giurisdizione amministrativa dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, in Il giusto processo civile, 2006, 111 ss., spec. 112 e nota 1; M. D’Orsogna, Le impugnazioni, cit., 388; cfr. anche L. Cannada Bartoli, Impugnabilità in Cassazione ex art. 111 ultimo comma della Costituzione, per omesso rinvio di pregiudiziali da parte del Consiglio di Stato alla C.g.c.e., in Dir. proc. amm., 2005, 941 ss., spec. 943-946. [19] Sono le ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659, 13660, 13911, sulle quali cfr., per tutti, C. Consolo - A. di Majo - A. Travi, La Corte regolatrice della giurisdizione e la tutela del cittadino, in Corr. giur., 2006, 1041 ss., e da ultimo R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007; C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo tra le Corti e le esigenze dei tempi, ivi; per una diversa prospettiva quanto al rapporto tra azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi e azione di impugnazione di provvedimento illegittimo cfr. G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), ivi, nonché L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1 ss. [20] Criticamente in ordine a tale soluzione G. Stancanelli, Qualche osservazione sulla pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarci¬men¬to del danno, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007; A. Travi, La Corte regolatrice (con C. Consolo e A. di Majo), cit., § 3; M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, 1182 ss., § 4. [21] Di monito sembra trattarsi: le Sezioni unite erano state chiamate a pronunciarsi in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, così che l’enunciazione secondo cui il giudice amministrativo viola le regole sulla giurisdizione ove non si pronunci nel merito della domanda risarcitoria per ritenere a ciò pregiudiziale la proposizione (e la statuizione) sulla domanda di annullamento del provvedimento del quale si affermi la lesività di un interesse legittimo, si inserisce nella già ricordata tendenza della Corte a un uso soverchio dell’obiter dictum. [22] Rilevano la discutibilità dell’enunciato delle Sezioni unite A. Travi, La Corte regolatrice (con C. Consolo e A. di Majo), cit., § 3, e M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa, cit., § 4, per i quali esso sembra configurabile come il tentativo della Corte di estendere la propria funzione di nomofilachia rispetto alla giurisdizione amministrativa: ciò che è comprensibile sotto il profilo sostanziale, ma pur sempre discutibile. [23] Come osserva A. Travi, La Corte regolatrice (con C. Consolo e A. di Majo), cit., § 3, “la nozione di ‘motivi inerenti alla giurisdizione’, su cui si fonda il ricorso alla Cassazione nei confronti delle decisioni del Consiglio di Stato, non può essere considerata in termini elastici, in relazione alla concreta condivisibilità o meno delle soluzioni interpretative accolte dal giudice speciale. Si tratta, invece, di una nozione fondante i rapporti tra le giurisdizioni, e per questo motivo sancita da una norma costituzionale. Come per tutte le nozioni fondanti che hanno un riconoscimento costituzionale, svolge una funzione di garanzia e l’interpretazione deve seguire criteri particolari di rigore e di aderenza alle ragioni testuali”. Cfr. anche i rilievi critici di G. Stancanelli, Qualche osservazione, cit. [24] Quand’anche una parte della dottrina propenda per includere nella categoria dei vizi inerenti alla giurisdizione anche l’omissione di pronuncia, l’extra o ultra petizione, la mancata rilevazione, da parte del giudice di primo grado, di una causa impeditiva alla disamina nel merito del ricorso: ciò perché “ai principi del giusto processo …, letti e interpretati alla luce di altri principi di rango costituzionale attinenti al diritto di difesa e alla tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi …, andrebbe riconosciuta, infatti, una portata profondamente innovativa in ordine al concetto stesso di giurisdizione, idonea a ricomprendervi, come ipotesi di travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione, anche le su ricordate fattispecie, sinora escluse dallo schema dei vizi attinenti alla giurisdizione e che, invece, otterrebbero in tal modo una più solida consistenza, contribuendo così a rendere più definito il processo amministrativo come processo di parte a tutela di situazioni giuridiche soggettive”: così M. D’Orsogna, Le impugnazioni, cit., 389. [25] La norma per vero impone l’annullamento in appello con rinvio al T.a.r. per il caso in cui questo abbia erroneamente dichiarato la propria incompetenza, ma viene costantemente applicata dalla giurisprudenza (la cui soluzione è condivisa dalla dottrina) anche per il diverso caso in cui il T.a.r. abbia erroneamente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione. [26] Problema “tra i più ardui e affascinanti” che il dibattito sul tema del giudicato sottopone all’interprete, come rileva A.A. Romano, Contributo alla teoria del giudicato implicito sui presupposti processuali, in Giur. it., 2001, 1292 ss. [27] Mentre la formazione del giudicato implicito sulla (sussistenza della) giurisdizione è affermata da Sez. un. 18 dicembre 1998, n. 12699, secondo cui “il principio della rilevabilità officiosa del difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo va coordinato con il sistema delle impugnazioni e opera ogni qualvolta sulla giurisdizione non sia intervenuta una statuizione anteriore, mentre ove questa vi sia stata, anche se implicitamente, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione …solo se e in quanto essa sia stata riproposta con l’impugnazione” (il corsivo è mio). Cfr. però le stringenti osservazioni critiche di A.A. Romano, Contributo, cit., § 17. [28] L’Adunanza plenaria n. 4 del 2005 configura, quale ipotesi in cui il Consiglio di Stato può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, quella della “statuizione implicita” sulla giurisdizione, che si avrebbe in ogni ipotesi di “adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale” (§ 2.2. del considerato in diritto). A parte l’improprietà della locuzione “statuizione implicita” – una statuizione non può, per definizione, essere implicita: può trattarsi, semmai, della soluzione implicita di una questione – quello che l’Adunanza plenaria sembra evocare è il concetto, elaborato da autorevole dottrina (C. Consolo, Giudicato e questioni di giurisdizione, relazione al Convegno di Siena del 2006 sul tema del giudicato amministrativo) del micro-capo di sentenza, identificato con gli accertamenti, a monte dell’accertamento che si esprime nella decisione di merito, delle singole questioni pregiudiziali di rito e così della questione di giurisdizione. Formazione di micro-capo che però non escluderebbe, nella prospettiva dell’Adunanza plenaria, la rilevabilità d’ufficio, in appello, della questione che esso decide. [29] Rispettivamente, art. 30, secondo e terzo comma, della legge T.a.r. [30] E sembra quindi non condivisibile la soluzione che del problema viene prospettata da Adunanza plenaria n. 4 del 2005, secondo la quale il Consiglio di Stato può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui non vi sia statuizione espressa, al riguardo, nella sentenza impugnata, la quale abbia deciso il merito o altre pregiudiziali di rito presupponendo sussistente la giurisdizione del giudice speciale: non sembra soluzione corretta, questa, perché l’art. 30 della legge T.a.r. non sancisce, diversamente dall’art. 37 c.p.c., la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione in ogni grado del giudizio. Nel non prevedere la rilevabilità d’ufficio in appello del difetto di giurisdizione, il sistema processuale amministrativo sembra invero sancire che, ove la questione non venga sollevata o decisa in primo grado, su di essa cala la saracinesca della preclusione, non essendo più autonomamente rilevabile dal giudice d’ufficio in appello. Rimarrebbe, naturalmente, il potere della parte di devolvere la questione al Consiglio di Stato, con appello sul micro-capo che si volesse individuare, sulla scia di Consolo, nella decisione di primo grado sul merito o su altra questione di rito, che presupponga decisa, in senso favorevole al riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo, la questione della giurisdizione. [31] Figura discussa alla stregua di quell’orientamento dottrinale secondo cui il giudicato è fenomeno di accertamento di volontà di legge sostanziale, che non può quindi configurarsi con riguardo alle decisioni di questioni di rito – che in quanto tali non sopravvivono all’estinzione del processo – e che non può, in quanto esprimente un accertamento su mere questioni processuali, produrre gli effetti che del giudicato sono propri, e che sono effetti che si producono sul terreno del diritto sostanziale. Cfr. al riguardo, per tutti, E. Allorio, Per la chiarezza di idee in tema di legittimazione ad agire, in Problemi del diritto, I, Milano, 1957, 206 ss., e da ultimo D. Turroni, La sentenza civile sul processo. Profili sistematici, Torino, 2006. [32] Ma non a C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746, secondo cui nello svolgere questo rilievo la Corte costituzionale ha ecceduto nella critica, perché “non è chi non veda che la translatio in tanto ha un senso in quanto porti con sé l’identità del rapporto processuale dianzi al giudice riassunto, con salvezza quindi ex se dei relativi effetti”. [33] Astrattamente neutro, salva la necessità di verificare se il diritto positivo non tracci un costante parallelismo tra rinvio, riassunzione e prosecuzione del medesimo rapporto processuale dinanzi a diverso giudice, e se possa così dirsi, ove detto costante parallelismo sia riscontrabile (come effettivamente pare), che è connaturata all’istituto della riassunzione la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta dinanzi al primo giudice. Il che sembrano ritenere sia le Sezioni unite, sia C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746; ma non la Corte costituzionale, evidentemente. [34] Enuncia invero la Corte (§ 7 del considerato in diritto) che la decisione declinatoria della giurisdizione del giudice originariamente adito non determina il travolgimento degli effetti sostanziali e processuali della domanda, non già in forza di una dichiarazione giudiziale in tal senso (a opera del giudice che declina la giurisdizione, per disporre esso il rinvio ad altro giudice innanzi al quale il processo potrà essere riassunto), bensì perché in questo senso depone l’ordinamento, “interpretato alla luce della Costituzione”. [35] § 7 del considerato in diritto. [36] Sempre § 7 del considerato in diritto. [37] Sono infatti, quelle specificamente indicate dalla Corte costituzionale, lacune della disciplina positiva della riassunzione colmate pacificamente dalla giurisprudenza. Un problema per la cui soluzione potrebbe essere necessario o quanto meno opportuno l’intervento del legislatore, con riguardo alla riassunzione trans-giurisdizionale, è quello che si pone avuto riguardo al fatto che diverse sono le domande giudiziali suscettibili di essere formulate innanzi al giudice amministrativo e a quello ordinario: la domanda di annullamento di un provvedimento ritenuto illegittimo non può essere formulata al giudice civile, e lo può essere invece al giudice amministrativo. E questo potrebbe effettivamente porre il problema della possibilità di prosecuzione del medesimo processo – che si identifica, tradizionalmente, anche in base al petitum – dinanzi al giudice ordinario, ove a essere originariamente adito, e adito con domanda costitutiva di annullamento, fosse stato il giudice amministrativo. Su ciò cfr. infra, nel testo. [38] Illuminante il rilievo di C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746, secondo cui per conseguire il risultato di far salvi gli effetti, sostanziali e processuali, della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione, non sarebbe stato necessario “innestare la veramente innovativa figura di un unico rapporto processuale che si snoda attraverso i confini fra giurisdizioni”, ma sarebbe stato sufficiente “equiparare la domanda riproposta in un nuovo processo a quella vecchia rigettata”. [39] § 8 del considerato in diritto. [40] Così al § 7 del considerato in diritto. [41] E invero, e salvo che per le controversie attinenti ai diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva, la domanda proponibile innanzi al giudice amministrativo è generalmente domanda costitutiva assoggettata a termine breve di decadenza, mentre la domanda tipica che dà ingresso al processo civile è domanda di accertamento e/o di condanna, assoggettata generalmente a termine di prescrizione (del diritto fatto valere). [42] Figura per la quale cfr. per tutti P. Rescigno, L’abuso del diritto, Bologna, 1998, il quale rileva come la figura ricorra allorché un mezzo processuale che serve formalmente per un determinato scopo viene impiegato invece per realizzare interessi non meritevoli di tutela, e da ultimo S. Viaro, Abuso del diritto ed eccezione di dolo generale, in L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, a cura di L. Garofalo, Padova, 2006, 1 ss., spec. § 6, anche per un’interessante rassegna di pronunce di rigetto in rito della domanda perché proposta con abuso del diritto. [43] Da C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit. [44] Per tutti, cfr. E.T. Liebman, Diritto processuale (in genere) e diritto processuale civile, in Noviss. Dig. it., V, Torino, 1960, 1007; R. Orestano, L’azione in generale, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 785 ss., spec. § 22, che pone in luce la derivazione della concezione funzionale della giurisdizione dagli studi di Jellinek e di Santi Romano; F. Benvenuti, L’ordinamento repubblicano, Padova, 1996, 187 ss. [45] Basti pensare che al concetto dell’unitarietà funzionale della giurisdizione è dichiaratamente ispirata la copiosa giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di tutela cautelare nel processo amministrativo, nonché nei vari – e variamente orientati – arresti concernenti l’applicazione del principio del giusto processo e di quello del diritto di difesa nei diversi processi innanzi a giudici speciali. [46] Da F.G. Scoca, La genesi del sistema delle tutele nei confronti della pubblica amministrazione, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2005, 31. [47] Per tutti, cfr. G. Verde, L’unità della giurisdizione e la diversa scelta del Costituente, in Dir. proc. amm., 2003, 343 ss.; A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005. [48] Cfr., per questa articolazione, F.G. Scoca, Caratteri generali del processo amministrativo, in Giustizia amministrativa, cit., 142. [49] Sulla quale cfr. C. Consolo - M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 747. [50] Cfr. al riguardo S. Menchini, Le funzioni di nomofilachia, cit., spec. 124 ss. [51] Per la semplice e convincente ragione che il regolamento di competenza, così come disciplinato dall’art. 31 della legge T.a.r., può sboccare in un accordo tra le parti sulla competenza, tale da radicare la controversia innanzi a giudice incompetente per territorio: sbocco non praticabile ove venga in considerazione una competenza funzionale. [52] Ciò si ricava dal combinato disposto dell’art. 31, terz’ultimo comma, e 34, primo comma: la prima disposizione stabilisce che il difetto di competenza per territorio non costituisce motivo di impugnazione della sentenza del T.a.r., la seconda stabilisce che il Consiglio di Stato annulla la sentenza impugnata, senza rinvio, ove rilevi il difetto di competenza del T.a.r.: poiché non può trattarsi della competenza per territorio, che invero non costituisce motivo di appello e non è quindi rilevabile dal Consiglio di Stato, non può che trattarsi della competenza funzionale: il difetto della quale quindi, diversamente da quella per territorio, vizia la sentenza. [53] In argomento, per tutti, cfr. V. Domenichelli, Il giudice amministrativo, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, II, Bologna, 2005, 507 ss., G. Garrone, Commento all’art. 31 e all’art. della legge T.a.r., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, a cura di A. Romano, Padova, 2001, rispettivamente 947 ss. e 967, e A. Travi, Commento all’art. 31 della legge T.a.r., ivi, 969. [54] In Gazz. Uff. 4 luglio 2007, n. 26. [55] § 6 del considerato in diritto.   (pubblicato il 25.9.2007)