ART_2906

n. 9-2007 - © copyright

MAURIZIO CERCHIARA

La tutela del consumatore rispetto ai diritti fondamentali della costituzione e il rischio di eccesso di potere legislativo in materia

I – LA TUTELA DEL CONSUMATORE IN GENERALE

Con il presente scritto si intende affrontare alcune problematiche attinenti alla tutela del consumatore in riferimento ai limiti di operativita’ del legislatore in materia.
Invero, la discesa in campo sociale ed economico, non solo normativo, della tutela della categoria dei consumatori appare, sopratutto alla luce degli ultimi provvedimenti governativi in materia di liberalizzazioni, (1) assolutamente inarrestabile.
Le origini di tale tutela devono rinvenirsi in un approccio metodologico che giustamente, e’ rivolto ad estendere il panorama giuridico apprendendo e mutuando da altre scienze, in particolare quelle economiche e sociali, cosi’ esprimendo nuove categorie concettuali.
Cio’ in parte, anche perche’ le materia della produzione e del consumo presentano una necessaria interdisciplinarieta’ che investe si’ scienze diverse ma anche discipline diverse nell’ambito dello stesso settore giuridico. Ma altresi’ il fenomeno e’ apparso orientato dalla maggiore importanza che hanno assunto, nella societa’ moderna, le economie di scala e il consumo di massa che sempre di piu’ sembrano aver circoscritto l’uomo-consumatore a soggetto condizionato nel consenso; tanto da far considerare quest’ultimo oppresso da una civilta’ meccanica che ha perso i suoi principali valori e che lo identifica soltanto come un obiettivo economico.
In effetti, la questione della tutela dei consumatori e’ strettamente legata alla materia economica, (2) ma anche strettamente collegata ai problemi sociali, tanto che si e’ persino tentato di intravedere un diritto delle imprese contrapposto a un diritto dei cittadini (3) mentre alcuni studiosi hanno operato una identificazione degli interessi dei consumatori come interessi dei lavoratori subordinati (4).
Il mercato non e’ stato piu’ semplicemente visto come luogo di incontro tra la domanda e la offerta, ma sempre piu’ considerato simile ad un campo di guerra commerciale, laddove opposte forze economiche, sociali e politiche, spesso di nascosto, operano per raggiungere fini non soltanto puramente economici (5).
Cosicche’ il consumatore dovrebbe considerarsi disorganizzato ed inerte oltreche’ inesperto , mentre i produttori e i rivenditori, al contrario, organizzati e competenti (6).
Peraltro, si e’ messa in discussione che la categoria in esame possa coagulare un interesse collettivo, poiche’sarebbe sufficiente un dato di fatto in comune per qualsivoglia gruppo di interessi per ravvisare l’esistenza di un interesse collettivo (7).
La figura del consumatore e’ stata oggetto di idonea identificazione; ci si e’ chiesto se i consumatori possano costituire una categoria uniforme ed omogenea ed al riguardo diverse concezioni sono state elaborate. In particolare si e’ evidenziato che a ravvisare una eguaglianza tra consumatori osta la circostanza, difficilmente contestabile, che i consumatori possono essere ricchi e poveri, consumatori di beni primari e consumatori di lusso, ecc. Ma e’ evidente che sussistono delle ragioni per accumunarli tutti in una tutela generale e che si possono prevedere strumenti di tutela individuale e collettiva(8). Peraltro si e’ osservato che la nozione conterrebbe degli aspetti restrittivi, poiche’ non includerebbe soggetti che, pur non acquirenti o consumatori, subiscono comunque un danno da un prodotto del consumo.
Per altri si intenderebbe omologare nella categoria in questione, cittadini di classi, ceti, condizioni economiche-sociali le piu’ diverse (9).
Ci si e’ inoltre chiesto chi fosse veramente il consumatore. La Corte di Giustizia, puntualmente, ha provveduto a chiarire la nozione del consumatore: si tratta cioe’ di quel soggetto, che all’interno della catena distributiva si pone come anello terminale (10) e che al contempo, non deve aver stipulato un contratto estraneo all’attivita’ professionale (11).

II - MOTIVI E FORME DELLA TUTELA

Ma come rispondere alla domanda: perche’ tutelare il consumatore? Risposta: perche’ appare la figura piu’ debole del mercato, che in una societa’ pluralista in cui i diritti civili sono in fase di espansione deve trovare protezione nel contesto di un intervento legislativo di riequilibrio degli interessi in gioco
In effetti, in un panorama come questo, la tutela del consumatore appare la soluzione piu’ a portata di mano per l’esperto di diritto e fors’anche la piu’ giusta sul piano economico e sociale. Infatti, essa sembra realizzare tutti gli obiettivi che un esagerata impostazione della societa’ in senso consumistico sembra aver edificato.
Intanto a partire dal consumatore, sembra restituirgli quella dimensione di uomo che il soggetto puramente e semplicemente consumatore avrebbero col tempo offuscato; secondariamente,l’intero sistema composto da forze economiche, politiche e imprenditoriali appare correggersi in vista di un quid che non puo’ rimanere senza difesa giuridica.
Ed invero, tutto il mercato tende a beneficiarne. L’obiettivo, del resto, non e’ soltanto la tutela del consumatore ma anche e forse soprattutto la tutela del mercato, cioe’ la tutela di quelle regole che consentono la nascita e lo sviluppo di una economia sana e solida, tramite appunto la piena attuazione del principio di trasparenza ed efficienza del mercato. Quindi l’interesse del consumatore coincide con l’interesse alla tutela del libero gioco della concorrenza (12).
Tuttavia, la tutela in questione, a nostro avviso, deve ancora trovare una idonea collocazione nell’ambito dell’ordinamento giuridico e deve essere sottoposta ad alcune analisi e considerazioni critiche soprattutto in riferimento ai limiti di operativita’ che puo’ incontrare il legislatore in materia.
La realta’ e’ che i consumatori, cioe’ coloro che acquistano dei beni o dei servizi per il loro uso personale o familiare pongono un problema sociale evidente, perche’ rispetto al mercato hanno una effettiva necessita’ di essere tutelati e la normativa tende proprio a questo scopo. Vi sono ragioni di vario tipo che richiedono tale tutela. Sono ragioni di natura morale (difendere il piu’ debole), ragioni di carattere economico (rendere equilibrato il mercato), ragioni sociali (far riverberare nella societa’ gli effetti di un mercato piu’ equilibrato),ragioni elettorali (soddisfare il gruppo di pressione che c’e’ dietro i consumatori).
Ma il potere pubblico deve comunque impostare tale tutela e puo’ farlo con vari mezzi (13).
In genere il primo modo d’intervento si attua tramite la creazione di condizioni affinche’, ferma restando l’opera delle leggi naturali del mercato, il consumatore possa almeno difendersi.Un altro modo di intervento primario e’ quello di prevedere che il soggetto in questione sia protetto dinanzi a contratti conclusi con imprese, dapprima tramite l’informazione, poi attraverso la possibilita’ di recesso, infine con la previsione di sanzioni.
Un ulteriore modo d’intervento primario consiste nel prevedere mezzi processuali a disposizione del consumatore in caso di controversia tra questi e le imprese e tali mezzi possono avere anche natura collettiva.
Un modo di intervento secondario avviene allorche’ il legislatore non si limita a fornire ai consumatori i mezzi per difendersi, ma assume esso stesso la loro difesa. Questo avviene quando si ritiene che le leggi di mercato siano insufficienti a ristabilire gli equilibri tra i soggetti partecipanti del mercato e anche questa forma di intervento puo’ abbracciare varie iniziative.
Queste distinzioni tra forme di intervento della tutela del consumatore sono importanti – la protezione a favore dei consumatori puo’ essere normativa oppure attiva-provvedimentale - ma ancor piu’ lo sono, in riferimento al potere pubblico, quelle che si individuano tenendo conto degli altri principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e sopratutto della nostra Costituzione.

III - LA TUTELA DEL CONSUMATORE DINANZI ALLA COSTITUZIONE

Quando la tutela del consumatore viene attuata tramite provvedimento normativo, l’indagine non puo’ non essere spostata sul suo profilo costituzionale.
Invero, dal punto di vista del dettato costituzionale, alcuna norma della nostra costituzione fa un riferimento , almeno testualmente, al diritto dei consumatori. Pertanto, come tutela di una persona, essa deve rinvenirsi interno all’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) (14).
A norma dell’art. 41 l’iniziativa privata e’ libera ma “non puo’ svolgersi in contrasto con l’utilita’ sociale o in modo di recare danno alla sicurezza, alla liberta’, alla dignita’ umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perche’ l’attivita’ economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Peraltro, l’art. 32 Cost. che sancisce che “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettivita’ e garantisce cure gratuite agli indigenti” farebbe assumere per alcuni l’interesse del consumatore il ruolo di un vero e proprio diritto assoluto (15).
In effetti l’art. 32 Cost. riguarda la salute, perche’ questa rileva sia in qualita’ di diritto dell’individuo, sia quello dell’interesse della collettivita’, perche’ la salute del cittadino puo’ essere pregiudicata, sia pure nell’ambito del rapporto di consumo (16).
Ma e’ il rapporto con l’art. 41 della Costituzione che si manifesta interessante, poiche’ e’ evidente che la tutela di un diritto venutosi a configurare pian piano nel tempo, sul piano della panoramica dottrinale e normativa, non puo’ non svilupparsi intorno a quella di altri diritti gia’ solidi e piu’ forgiati dall’esperienza giuridica.
Rispetto alle problematiche che il consumatore propone interagiscono i concetti di “utilita’ sociale”, e “fini sociali” che sono i confini che l’iniziativa economica incontra nel suo svolgimento.
Orbene, l’art. 41 esprime una centrale liberta’ di iniziativa economica pubblica e privata intorno al quale ruota il sistema economico, con tutte le sue mancanze e ingiustizie e quindi anche con tutti i suoi effetti negativi nei confronti dei consumatori
La liberta’ di iniziativa privata e’ intesa come un obbligo negativo, facente capo allo Stato, di non ostacolare l’esercizio di certe attivita’ individuali (17).
Ma in quale misura operano i limiti posti all’iniziativa economica e’ una questione complessa da quale in genere provengono innumerevoli risposte.
Alcuni hanno intravisto l’utilizzo della riserva di legge affinche’ la liberta’ economica privata e pubblica possano elevarsi a strumento attivo per il raggiungimento di concrete finalita’ sociali; si e’ configurato che spetti al legislatore solamente una attivita’ di accertamento sull’eventuale deleterieta’ del comportamento economico (18).
Quale che siano tali impostazioni, e’ evidente comunque che vi e’ la necessita’ di bilanciare l’opportunita’ di certi limiti nascenti da una tutela del consumatore con l’esigenza di concepire altrettante forme di tutela alla liberta’ di iniziativa economica (19).
Cosicche’ unitamente all’obbligo dello Stato di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono alla libera espansione morale e sociale della persona umana, sussiste l’obbligo di non ostacolare l’esercizio della libera attivita’ economica.
Cosicche’ nel perseguire la tutela in questione potrebbero rinvenirsi delle conseguenze negative per la liberta’ economica e per la liberta’ di impresa (20) ovvero delle compressioni dell’iniziativa economica.
Piu’ ampliamente, potrebbe prodursi una possibilita’ di violazione di diritti di eguale portata o della stessa natura oppure di diritti economici da parte di altri diritti di liberta’ (21).
In effetti, le disposizioni in materia di rapporti economici e contrattuali, possono costituire fonti di possibili violazioni di diritti fondamentali inviolabili (22).
Al riguardo, l’individuazione di che cosa si intende per diritti inviolabili e’ questione teorica complessa che esula dagli intenti di codesto articolo. E’ evidente, comunque che tali principi inviolabili occupano una posizione privilegiata in quanto operano come punti di riferimento nell’operazione di bilanciamento dei principi costituzionali (23).
Tale operazione di bilanciamento degli interessi, operato dalla Corte Costituzionale, consiste nella individuazione di quelle regole di decisione ricavate dalla ponderazione di principi costituzionali concorrenti, disponendoli in una relazione gerarchica (24).
Ma tale operazione riguarda anche il legislatore, il quale, in sede di tutela normativa del consumatore, dovra’ osservare specifici canoni di ragionevolezza e/o di sufficiente giustificatezza (25).
Cosicche’ il sacrificio relativo ad un diritto fondamentale come quello dell’impresa,non potra’ essere utilizzato in favore della tutela del consumatore, se non davanti ad una riserva di legge che attribuisca al legislatore la competenza a compiere interventi di carattere specifico risultanti da un preciso calcolo di prevalenza (26).
E tale operazione del legislatore sara’ poi oggetto ad un controllo di legittimita’ costituzionale da parte della Corte Costituzionale.
Cosicche’ dinanzi alla tutela del consumatore il legislatore una volta individuato l’interesse ritenuto meritevole di tutela provvede a disciplinarlo. Ma nel compiere questa operazione deve anche considerare i limiti che l’esercizio dell’iniziativa economica gli impongono.
Ovvero, il legislatore deve considerare che vi sono dei limiti all’attivita’ di controllo nella disciplina dell’esercizio dell’attivita’ economica, il che e’ la stessa cosa, perche’ tale controllo serve affinche’ non venga annullato il diritto primario di liberta’ garantito dalla Costituzione
Sotto questo profilo la stessa Corte Costituzionale ha precisato che l’intervento nella sfera dell’attivita’ economica non puo’ avvenire senza regole e senza garanzie e in particolare, in materia di prezzi, deve riconoscersi un margine utile per l’operatore economico, senza inficiare le regole proprie dell’economia di mercato per le quali il prezzo deve essere remunerativo (27).
Ed invero le limitazioni, per la Corte, devono essere anche desunte in coerenza sia con i principi generali informatori dell’ordinamento democratico, sia del quadro complessivo degli interventi statali nell’economia per un loro armonioso inserimento (28).

IV – TUTELA DEL CONSUMATORE E ECCESSO DI POTERE LEGISLATIVO

Ma ancor piu’ incisivamente il limite che il potere pubblico incontra e’ dato soprattutto dalla previsione che il legislatore deve compiere rispetto a quello che come effetti negativi potrebbero prodursi nei confronti di altri principi costituzionali (29).
Qualora il legislatore non ponga in essere tale operazione ci si trova dinanzi ad un eccesso di potere legislativo, cioe’ a quello che si puo’ definire “l’operato del legislatore rivolto ad eludere l’applicazione dei principi costituzionali sotto l’apparenza di rispettarli” (30).
E la dottrina ha configurato l’eccesso di potere legislativo il vizio del quale e’ affetta la legge quando sia posta in essere in frode alla costituzione (31).
Pertanto, dal raffronto tra norma costituzionale e norma legislativa ordinaria puo’ scaturire la sussistenza di un eccesso di potere legislativo, soprattutto in materia di tutela del consumatore.
Quando vi sono provvedimenti che appaiono coinvolgere principi costituzionali di pari grado, se non superiori, rispetto a quello della tutela del consumatore, tale questione si pone in tutta la sua evidenza.
Se questo considerazioni sono giuste, va anche considerato che l’eccesso di potere legislativo e’ stato, da taluno, considerato inesistente (32).
Tuttavia, tale tesi, che contrasta con quelle evidenziate dalla dottrina che ha individuato l’eccesso di potere legislativo, (33) poggia su due errati presupposti. Il primo e’ quello della mancata utilizzazione da parte della Corte Costituzionale di elementi extragiuridici nel giudizio di ragionevolezza, perche’ non si considera che la figura giuridica in esame prescinde dall’operato della Corte, in quanto e’ comunque configurabile sul piano della costruzione giuridica dottrinaria. Cio’ anche perche’ la legge, nel campo delle gerarchia normativa, e’ inferiore ai principi costituzionali e quindi l’attivita’ legislativa e’ attivita’ discrezionale in quanto finalizzata all’esecuzione della Costituzione, concepita come somma di principi che esauriscono tutto il sistema normativo, chiedendo solo di essere svolti e attuati (34).
E comunque l’individuazione dell’eccesso di potere legislativo potrebbe non ridursi al solo parametro giuridico dell’art.3 Cost. perche’ andrebbero considerati altri elementi, come le valutazioni sociali di una particolare situazione(36)nella corretta considerazione che nel metodo giuridico il momento dogmatico-sistematico e quello ermeneutico sono compresenti in un rapporto di interazione (37).
La seconda considerazione, ancora piu’ importante, e’ che l’inesistenza dell’eccesso di potere legislativo si fa derivare da alcune caratteristiche delle norme costituzionali programmatiche, (38) senza considerare che quest’ultime sono ancora oggetto incerto di discussione dottrinaria ed elaborazione giurisprudenziale (39).
Ma al di la’ delle posizioni assunte sulla questione, anche ad un esame delle pronunce giurisdizionali sul punto si giunge a ravvisare che l’eccesso di potere legislativo esiste perche’ e’ la stessa Corte Costituzionale che lo ha ritenuto, arrivando a sanzionare gli eccessi del legislatore (40).
Tale riconoscimento e’ avvenuto anche sotto il profilo dell’utilizzo diretto del nome di eccesso di potere legislativo in una pronuncia della Corte (41)
In effetti, la giurisprudenza costituzionale ha abitualmente effettuato un sindacato sui vizi logici intrinseci ed estrinseci alla legge, sullo sviamento delle leggi dal fine costituzionalmente delineato, molto prossimo a quello che effettua il giudice amministrativo in sede di accertamento dell’eccesso di potere amministrativo (42).
Il sindacato sulla ragionevolezza o del bilanciamento di interessi e’ stato la chiave per poter consentire alla Corte tali operazioni rispetto al legislatore. (43)
Ed invero, il sindacato sulla ragionevolezza utilizzato in tal senso appare il piu’ corrispondente alla volonta’ del costituente che, a nostro avviso, ha delineato un progetto di società e di stato al cui centro colloca la persona umana, l’uomo.
I diritti sono, prima ancora che della società e dello Stato, dell’uomo stesso. E l’uomo visto dalla nostra costituzione è l’uomo concepito nei momenti essenziali della sua esistenza, quello che si realizza nella società nella sua multidimensionalità, materiale ed immanente, spirituale e trascendente (44).
E pertanto il controllo costituzionale deve tener conto di tale impostazione. Cosicché tutte le norme costituzionali dovrebbero essere ritenute vincolanti e precettive, anche se lo sono a livelli e graduazioni diverse, anche se devono essere messe in correlazione ragionevole e bilanciate con le altre norme costituzionali. Anche se la norma corre il rischio di non essere direttamente applicata. Perché ciò che conta è che sia rispettato l’atteggiamento del Costituente, così rivolto ad una concezione della società in armonia tra il cittadino, le istituzioni e le formazioni sociali in genere.
Il concetto di normativa non controllabile dalla Corte Costituzionale perche’ non si ritiene sussistente la figura dell’eccesso di potere legislativo confligge con tale visione, perché parte dal presupposto che una norma possa essere considerata al di sopra della Costituzione e consente al legislatore di operare senza alcun limite rispetto ai principi costituzionali, senza alcuna ragionevolezza, senza alcun ponderamento tra valori.
Tale ponderamento, tale bilanciamento e’ vieppiu’ richiedibile in un materia come quella attinente al consumatore, laddove, come abbiamo visto, la tutela in questione puo’ naturamente confliggere con altri principi costituzionali, anche di rango superiore. In tal materia, come in tutte le altre, il legislatore dovrebbe tenere conto dell’esistenza di altri principi fondamentali della Costituzione stessa con i quali tale tutela deve essere armonizzata.

V - I PROVVEDIMENTI GOVERNATIVI IN MATERIA DI LIBERALIZZAZIONI

Al riguardo, gli ultimi provvedimenti governativi in materia di liberalizzazioni,(45)confermano quanto sopra sostenuto. I provvedimenti sono andati a confliggere con principi fondamentali della costituzione, quali l’iniziativa economica, il lavoro professionale ecc. (46).
Inoltre, gli stessi provvedimenti investono una materia, quella delle professioni, rispetto alla quale la competenza statale resta circoscritta alla determinazione dei “principi fondamentali della materia” (47). Eppure i provvedimenti stabiliscono tra l’altro l’abolizione dei minimi tariffari professionali e eliminano il divieto del patto di quota lite. Per quanto attiene in particolare agli avvocati, il provvedimento normativo appare effettivamente contrario altresi’ al diritto comunitario (48).
Un conto, infatti, e’ disciplinare il settore per scardinare alcune situazioni che impediscono il libero svolgimento del mercato per favorire i consumatori e anche il mondo imprenditoriale – la c.d. liberalizzazione - un altro e’ produrre una nuova ricomposizione di un segmento commerciale e per realizzare obiettivi di controllo del mercato stesso con conseguenze anche sulla libera concorrenza. Quello che qui si vuol dire e’ che la tutela del consumatore, se da una parte puo’ essere considerata un momento positivo dell’esperienza giuridica, perche’ riconduce su un piano di parita’ un soggetto che troppe volte si era visto subordinato rispetto al mercato,dall’altra presenta gli indubbi pericoli che potrebbe consentire di perseguire obiettivi affini dalla tutela ma diversi e fatti passare per tutela del consumatore (49).

VI - RIFLESSIONI SULLA TUTELA DELLA CONCORRENZA AFFINCHE’ RISULTI ARMONICA CON GLI ALTRI PRINCIPI COSTITUZIONALI

E’ importante vedere gli effetti di una indiscriminata tutela del consumatore: se il consumatore puo’ fare benzina anche in un grande magazzino e forse puo’ risparmiare in questo, dall’altra parte, c’e’ un soggetto – il benzinaio - che, viceversa, quasi sicuramente perde il lavoro.
Cosi’ come quando si interviene sulla materia professionale, laddove forse si consente al consumatore di risparmiare al momento dell’acquisto, perche’ la nuova disciplina fa abbassare il prezzo delle prestazioni. Ma questo non significa tutelarlo pienamente, perche’ occorre distinguere le fasi in cui si esplica tale tutela.
Se il consumatore deve acquistare un aspirapolvere ovvero deve pagare un mutuo, la tutela del consumatore e’ piena ed immediata; ma se deve acquistare un immobile la tradizionale tutela del consumatore non funziona o quasi. Perche’ il consumatore, in tal caso, oltre a avere l’obiettivo di risparmiare al momento dell’acquisto, ha sopratutto l’obiettivo ancora piu’ importante che deve acquistare qualcosa di cui poi non si debba pentire. Se vuole stare tranquillo,deve rivolgersi ad un soggetto o ad un professionista del quale ha piena fiducia.
Cosicche’ con una tutela del consumatore portata alle estreme conseguenze tramite provvedimenti normativi che presuppongono che tale tutela debba prevalere su altri principi costituzionali, si corre il rischio di far risparmiare qualcosa al consumatore al momento dell’acquisto, ma di fargli rimpiangere l’acquisto un momento dopo quando si vede il costo dell’operazione dieci volte aumentato a causa di problemi giuridici palesatisi successivamente.
Problemi che non sarebbero sorti se il consumatore, invece di un mercato in cui il legislatore tutto cerca di imporre, anche ciecamente, affinche’ il prodotto sia offerto a basso prezzo - anche cio’ che vale veramente di piu’ di questo basso prezzo e che il consumatore sarebbe disposto a corrispondere pur di avere una prestazione migliore - avesse trovato un mercato non cosi’ imposto. Problemi che non sarebbero sorti se il consumatore avesse trovato un mercato ordinario ovvero un mercato che si e’ tentato di impostare secondo una saggia liberalizzazione dei servizi. Tra questi due casi vi e’ la differenza che passa tra l’equo legislatore e il cattivo legislatore.
Sono riflessioni che nella materia della tutela del consumatore dovrebbero finalmente trovare strada: la distinzione ai fini della tutela del momento dell’acquisto da quello dell’effetto dell’acquisto.
Se si tien conto del secondo momento, quello degli effetti dell’acquisto, ovvero quello degli effetti a medio e lungo termine della tutela, ci si puo’ rendere conto che le norme a favore del consumatore potrebbero essere favorevoli soltanto temporaneamente.
Sembra rientrare in questa categoria il caso attinente ai provvedimenti normativi sulle ricariche telefoniche poiche’, a quanto appare, le case aziende del settore sembra che tentino di recuperare in altri modi quello che per legge e’ stato loro imposto.
Rientra in questa categoria il caso della eliminazione delle tariffe professionali minime: e’ nell’ordine naturale delle cose, infatti, che a cio’ poi naturalmente corrisponda un notevole abbassamento delle prestazioni professionali. In un primo tempo il consumatore ci guadagna, perche’ spende di meno, ma poi successivamente ci rimette, perche’ il professionista sara’ costretto a far pagare la sua prestazione di meno e non potra’ svolgere la sua attivita’ nella stessa maniera in cui l’avrebbe svolta se avesse potuto ricorrere al tariffario (50).
Ed anche l’esistenza naturale dell’elemento dell’intuitu personae nella formazione e nello sviluppo delle attivita’ commerciali dovra’ essere considerata nella tutela del consumatore, mentre cieche e preconcette politiche che presuppongono tutelarlo vorrebbero prescinderne.
Inoltre, la tutela del consumatore dovra’ estendersi a tutti i soggetti economicamente e contrattualmente deboli e l’impresa non dovra’ esserne lasciata fuori poiche’ la scelta di chi dovra’ beneficiarne dovra’ essere individuata sulla base di una situazione materiale oggettiva di debolezza rispetto al mercato e non a partire da una distinzione tra posizioni giuridiche, peraltro di difficile identificazione.
Inevitabilmente, poi, ogniqualvolta la norma favorevole al consumatore si spinga a ridisegnare o peggio ancora sopprimere la posizione lavorativa di alcuni soggetti, la stessa prima di essere messa in moto dovra’ richiedere una riflessione preliminare se effettivamente la sia utile, ovvero dovra’ essere introdotta con grande cautela.
Inoltre, la tutela del consumatore dovra’ tenere conto, sempre sotto il profilo lavorativo, che il riordino del mercato non vada a beneficio prevalente di soggetti e gruppi industriali con notevoli disponibilita’ finanziarie e piu’ organizzati, che tendono ad eliminare dal mercato il singolo professionista e il singolo lavoratore.
Questa eliminazione dal mercato dei singoli professionisti e dei singoli lavoratori, a beneficio di grandi operatori in cui risponde l’ente e non una persona fisica rispetto all’attivita’ compiuta e’ il fatto piu’ grave che prepara una societa’ sempre meno ancorata ai valori sociali, sempre piu’ anonima e sempre meno umana. Perche’ colpisce proprio quei legami umani e sulla fiducia personale che si creano spontaneamente nell’alveo sociale ovvero quei lavori impostati secondo innate capacita’ individuali che sono portatrici di positive relazioni sociali tra soggetti e di sviluppo economico.
Questa operazione di emarginazione del singolo ha l’intento di favorire la concentrazione del lavoro autonomo in un numero relativamente piccolo di grandi operatori, fortemente capitalizzati e di proletarizzare i tantissimi professionisti e lavoratori individuali inducendoli a diventare lavoratori dipendenti (51).
Queste riflessioni sono necessarie per l’edificazione di una tutela del consumatore moderna e obiettiva, in armonia con gli altri principi costituzionali. Finche’ si e’ trattato di informare il consumatore, proteggerlo con clausole, armonizzare le discipline nazionali, notevoli conquiste sociali sono state conseguite, in materia di salute e sicurezza , informazione ecc. Ma se la tutela del consumatore vorra’ inserirsi armonicamente nel piano dei principi fondamentali essa dovra’ essere impostata senza che confligga con le tutele concernenti la materia del lavoro o quella professionale; insomma, dovra’ essere costruita in armonia con gli altri principi costituzionali e comunitari (52).
Altrimenti si corre il rischio che altri soggetti, non qualificati come consumatori, risultino completamente esclusi dalla tutela, ancorche’ si trovino in posizione di sudditanza rispetto ad un’altra parte.(53)
Anche la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 1469 bis c.c., nella parte in cui non equipara al consumatore la piccola impresa, non ha potuto che confermare l’accezione restrittiva contenuta nell’ordinamento interno e soprattutto nella normativa e nella giurisprudenza comunitaria (54).
Invero, tutelando il consumatore tramite provvedimenti normativi non armonici con la Costituzione si corre il rischio di non restringere il divario sussistente tra consumatore e mercato e di non aiutare il consumatore, ma esclusivamente di pilotare modifiche del mercato indipendenti dallo stesso, con la scusa di operare tale tutela.
E’ l’uomo al centro della nostra Costituzione e non il soggetto che si trova in una situazione di debolezza rispetto al mercato, per quanto bisognevole di protezione esso sia.
E’ l’uomo al centro del nostro ordinamento giuridico poiche’ lo stesso possa essere tutelato rispetto a qualsiasi situazione di debolezza che ostacoli l’esercizio dei suoi diritti; mentre la tutela del consumatore e’ ovviamente ristretta a talune particolari forme di debolezza rispetto al mercato. Se si tiene in mente questo rapporto e’ evidente che sul piano giuridico, non vi possa essere alcuna tutela del consumatore che possa sostituire la tutela dell’uomo; cosicche’ una corretta tutela del consumatore – che non confligga con i principi costituzionali - costituisce anche una tutela dell’uomo in un settore, quello del mercato, in cui lo stesso e’ particolarmente esposto.
Altrimenti si corre il rischio di difendere di piu’ l’uomo quando si espone nei confronti del mercato rispetto a quando si esprime in ogni sua altra manifestazione, ovunque si svolga la sua personalita’, come statuito dall’art. 2 Cost. in riferimento ai diritti inviolabili dell’uomo.
Altrimenti si corre il rischio di dare maggior valore giuridico, ai fini della tutela del soggetto piu’ debole, all’attivita’ dell’uomo soltanto quando egli si pone dal punto di vista del consumatore nel mercato, rispetto all’attivita’ dell’uomo quando si esprime in ogni sua manifestazione, lavoro compreso.
Altrimenti si corre il rischio di proteggere in parte il consumatore ma contemporaneamente rischiando seriamente di operare una riduzione della tutela del cittadino (55).
Questo comporterebbe la violazione non solo della nostra Costituzione, ma anche dei principi della Convenzione dei diritti dell’uomo e della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e per ultimo di quelli sanciti nella Costituzione europea.
Roma, 14.5.07

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(1) DL 4.7.2006 n. 223 e successivamente L. 31.1.07 N. 7
(2) ALPA G., Strategie d’impresa e tutela del consumatore. Per una critica al fenomeno “consumerism”, Pol. del diritto, 1974. 489, nel quale si evidenzia come gli obiettivi del consumerism sono divenuti fondamentali fattori di promozione del marketing.
(3) Una critica a tale partizione si trova in :ROPPO E. , Protezione del consumatore e teoria delle classi, Pol. del dir., 1975, 706.
(4) Anche qui una critica si trova in ROPPO E. , Protezione del consumatore e teoria delle classi, Pol. del dir., 1975, 712 e ss.
(5) S.RODOTA’, Grande impresa e strutture istituzionali, Il controllo sociale delle attivita’ private, Genova, 1972).
(6) cfr: CALAMANDREI C. , La nozione di consumatore, Nuova rass., 2004, p.989).
(7) MAZZONI C., Contro una falsa categoria: i consumatori, Giur. Comm., 1976, 623.
(8) G. ALPA, Tutela del consumatore e controlli sull’impresa, Il Mulino, Bologna, 1977)perche’ tutti partecipano del fenomeno consumo; cosicche’ l’unificazione di tutti i consumatori in una sola categoria appare una questione marginale del tema.
(9) ROPPO E., Protezione del consumatore e teoria delle classi, Pol. del dir., 1975, 702.
(10)Sentenza 21.6.1978, causa C 150/77, in Raccolta, 1978, 1431 punti da 14 a 16.
(11) Sentenza 3.7.97 in causa C- 26995, Nuova giur. Civ. comm.,1998,I, 344; Corte di Cassazione 25.7.01 n. 10127; per quanto attiene al problema della estensione della tutela del consumatore alle imprese, che pure ha notevole importanza,cfr: PALMIERI A., Consumatori e professionisti: dove sta il discrimine?, Giur. Merito, , 2000, 861; Trib. Roma, 22.10.1999, Foro it., 2000,I,645, con nota di LENER G.; Giudice di Pace di Civitanova Marche, 4.12.2001, Giudice di Pace, 2000, 213, con commento di D’ARCANGELO F.
(12) cfr: CALAMANDREI C. , La nozione di consumatore, Nuova rass., 2004, p.987.
(13) CALAIS-AULOY, Le modes d’intervention de la puissance publique pour la défense des consommateurs, L’interventionnisme économique de la puissance publique, Centre d’études et de Recherches Administratives de Montpellier, 1984, Montpellier.
(14) VIGNUDELLI A. , Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984, p.49 e ss.
(15) CALAMANDREI G, La normativa consumeristica in generale, Nuova Rass., 2004.
(16) cosi’ VIGNUDELLI A., Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984, p.49 e ss.
(17) CALAMANDREI G., Cenni introduttivi alla Costituente e sui suoi lavori, in Commentario sistematico alla Costituzione italiana, a cura di Calamandrei e Levi, I, Firenze, 1950.
(18) ESPOSITO, I tre commi dell’art. 41 della Costituzione e le misure amministrative in materie economiche, Giur. Cost., 1962, 34.
(19) cosi’ VIGNUDELLI A. , Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984, p.66 e ss.
(20) cosi’ VIGNUDELLI A. , Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984, p.69 e ss.
(21) Come sostiene il MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico,1969,1008.
(22) cosi’ VIGNUDELLI A., Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984, p.70; CAPURSO, La tutela dei diritti fondamentali e ordinamento comunitario, Dir. soc., 1978, 216, nota 4.
(23) F. MODUGNO, I nuovi diritti nella Giurisprudenza Costituzionale , Giappichelli, Torino, 1995, p.103; sui diritti fondamentali cfr: La garanzia dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici comuni, in dimensione nei diritti di libertà, scritti in onore di P. BARILE, Padova, 1990
(24) G.SCACCIA, Il bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale, Giur.Cost., 1998, III, 3953.
(25) cosi’ VIGNUDELLI A., Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984,p.78 e ss.
(26) cosi’ ancora VIGNUDELLI A.,Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984,p.78. La sussistenza di una riserva di legge relativamente alla proposizione del 2° comma dell’art. 41 Cost., non viene messa in discussione allorche’ si attribuisca alla nozione di fini sociali un carattere piu’ esteso e cioe’ ricomprendendo cioe’ per fini sociali non solo quelli politici ed economici in senso stretto, ma anche quelle finalita’ dirette a realizzare quella struttura sociale che la Costituzione intende realizzare:MAZZIOTTI, Il diritto del lavoro, Milano, 1956, 162.
(27) Sentenze 24.7.1972 n. 144, in Giur. Cost., 1972, 647 ss; 10.7.1975 n. 200, Giur. cost., 1975,1558 ss.
(28)Corte Cost. 14.2.1962, Giur. Cost., 1962, 191, ss.
(29) cosi’ ancora VIGNUDELLI A., Il rapporto di consumo,Rimini, Maggioli, 1984,p. 83 e ss.
(30) E’ la definizione che ha dato il Mortati: C. MORTATI: Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1976, 993; cfr, L. PALADIN, Osservazioni sulla discrezionalita’ e sull’eccesso di potere del legislatore ordinario, Riv. trim. dir. pubbl., 1956, 993.
(31) V. ZANGARA, Limiti alla funzione legislativa nell’ordinamento italiano, Scritti giuridici in memoria di V.E.Orlando, II, Padova, 1957,603.
(32) G. MIGNEMI, Sull’inesistenza dell’eccesso di potere legislativo, Riv. trim. dir. pubbl., 1995, 167.
(33) L. PALADIN, Osservazioni sulla discrezionalita’ e sull’eccesso di potere del legislatore ordinario, Riv. Trim. dir. pubbl., 1956,993; L. MENGONI, Il diritto costituzionale come diritto per principi, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Mucchi Editore, 1996, II, 1154; A.S. AGRO’, Contributo ad uno studio sui limiti della funzione legislativa in base alla giurisprudenza sul principio costituzionale di eguaglianza, Giur. Cost., 1967,900, pur ancorando i limiti alla funzione legislativa sulla base del principio di cui all’art.3 Cost.,lo individua come un eccesso di potere legislativo.
(34) C. MORTATI, Costituzione, in Enc. dir. XI, Milano, 1962,145-146.
(35) A.S. AGRO’, Contributo ad uno studio sui limiti della funzione legislativa in base alla giurisprudenza sul principio costituzionale di eguaglianza, Giur. Cost., 1967,900, pur ancorando i limiti alla funzione legislativa sulla base del principio di cui all’art.3 Cost.,lo individua come un eccesso di potere legislativo.
(36)cosi’ A.S. AGRO’, Contributo ad uno studio sui limiti della funzione legislativa in base alla giurisprudenza sul principio costituzionale di eguaglianza, Giur. Cost., 1967,914, e cosi’ pure L. MENGONI, Il diritto costituzionale come diritto per principi, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Mucchi Editore, 1996, II, 1154.
(37) L.MENGONI, L’argomentazione orientata delle conseguenze, Riv. trim di dir e proc. Civ., 1994,1.
(38) Sulle norme costituzionali programmatiche cfr, tra l’ampia letteratura: G. CASSONI, Norme programmatiche e norme precettive nella nuova Costituzione, in Foro it., 1954, IV, 1283; G. AZZARITI, La nuova costituzione e le leggi anteriori, ivi, IV, p. 84; S. DE FINA, Natura ed efficacia delle norme costituzionali, in Foro it., 1953, 26; A. GIUGNI, Insufficienza della formula che distingue le norme costituzionali in programmatiche e precettive….., in Riv. Corte conti, 1950, IV, 37; P. CALAMANDREI, Introduzione storica alla Costituzione, in Comm. sistematico della Corte Cost., Firenze, 1950, CXXXIV; A. JANNITTI PIROMALLO, Applicazione delle norme della Costituzione, in Foro pad., 1948, IV, 3; V. CRISAFULLI, Efficacia, delle norme costituzionali programmatiche, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, 356; N. OCCHIOCUPO, in Liberazione e promozione umana nella Costituzione, Giuffré 1988, p. 14; Corte Costituzionale 26.5.1998 n. 185, in questa rivista, 1998,p.3853 con nota di PRINCIPATO L., La immediata precettivita’ dei diritti sociali ed il contenuto minimo del diritto fondamentale della salute; A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali, Padova, 1996, p. 61. G. ZAGREBELSKY, Appunti in tema di interpretazione e di interpreti della Costituzione, Giur. Cost., 1970, 904.
(39) Ricorro al mio articolo:M. CERCHIARA, Norme costituzionali programmatiche, la questione non e’ ancora definita, Giust. Amm,2004, 446, nel quale,nel contestare la legittimita’ della loro esistenza, pur non disconoscendo l’esistenza di norme costituzionali puramente indicanti valori, programmi, obiettivi, nondimeno si sostiene che qualsiasi norma che sia in contrasto con tali valori, programmi , obiettivi risulterebbe incostituzionale. E comunque le conseguenze precettive della norma devono essere esplorate soprattutto grazie alle sentenze additive di prestazione o anche solo di principio della Corte Costituzionale: L. PRINCIPATO, I diritti sociali nel quadro dei diritti fondamentali, Giur. Cost., 2001, 894 e ss.
(40) Cosi’, A.CELOTTO, Corte Costituzionale ed “eccesso di potere legislativo”, Giur. Cost. 1995, III, 3724; cfr , inoltre, A.S. AGRO’,Contributo ad uno studio sui limiti della funzione legislativa in base alla giurisprudenza sul principio costituzionale di eguaglianza, Giur,. Cost., 1967, 99; G. SCACCIA, Eccesso di potere legislativo e sindacato di ragionevolezza, Pol dir., 1999, 387. Sulla configurazione delle norme programmatiche impostanti un divieto di porre norme incompatibili con il dettato costituzionale, cfr: IMARISIO L., Norme costituzionali programmatiche e tutela dei diritti sociali: alcune riflessioni sulle esperienze italiana e francese, Diritti fondamentali in Europa, Milano, Giuffre’, 2000, p. 581 e ss. Alla individuazione dell’eccesso di potere legislativo e’ addivenuta anche la Corte di Giustizia dell’UE, con la sentenza Mangold del 22.11.2005, causa n. 144/04 con nota di L.CALAFA:Clausole di non regresso e divieti di discriminazione per eta’: il caso Mangold ed i limiti alla discrezionalita’ del legislatore nazionale in materia di lavoro, Riv. giur. Lav., 2006, 205.
(41) cosi’ ancora A.CELOTTO , Corte Costituzionale ed “eccesso di potere legislativo”, Giur. Cost. 1995, III, 3724, in riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale 12.7.1995 n. 313.
(42) cosi’ ancora A.CELOTTO, Corte Costituzionale ed “eccesso di potere legislativo”, Giur. Cost. 1995, III, 3724. Sui parallelismi tra eccesso di potere legislativo ed eccesso di potere amministrativo, cfr tra l’altro:L. Paladin, Osservazioni sulla discrezionalita’ e sull’eccesso di potere del legislatore ordinario, Riv. trim. dir. pubbl., 1956, 993.
(43) Con tale principio, la Corte predilige un approccio fuori dell’attività interpretativa ordinaria ricercando una ponderazione di principi costituzionali concorrenti, disponendoli in una relazione gerarchica. Sul principio di ragionevolezza: L. PALADIN, Esiste un principio di ragionevolezza, nella giurisprudenza costituzionale, Milano, Giuffré, 1994; R. BIN, in Diritto e argomenti: Bilanciamento degli interessi e teoria della Costituzione, Milano, Giuffré, 1992; G. SCACCIA, Il bilanciamento di interessi come tecnica di controllo costituzionale, in questa Rivista 1998, 3953, nel quale si individuano anche le garanzie per il corretto bilanciamento dei valori; per una critica alla teoria del bilanciamento, V. ANGIOLINI, Costituente e costituito nell’Italia repubblicana, Cedam, Padova, 1995, p. 256 ss; C. LAVAGNA, Ragionevolezza e legittimita’ costituzionale(1969) in Studi in memoria di C. Esposito, Padova, 1973.
(44) N. OCCHIOCUPO, Liberazione…. cit.; G. CAPOGRASSI, Il diritto dopo la catastrofe, Scritti, giuridici in onore di F. Carnelutti, Milano, 1950; cfr, inoltre A. RUGGERI - A. SPADARO, Dignità dell’uomo e giurisprudenza costituzionale, Giappichelli, Torino, 1992.; in tema di rilevanza dei diritti dell’uomo nella Costituzione, A. CERRI, Il principio, cit. p. 1828; G. CAPOGRASSI, L’esperienza in concreto, in Opere, III, Milano, 1959, Il diritto dopo la catastrofe, cit.; in senso opposto, F. COLACE, Norme precettive e norme programmatiche nella Costituzione, in Giust. pen., 1951, 136.
(45) DL 4.7.2006 n. 223 e successivamente L. 31.1.07 N. 7.
(46) al riguardo M. DE TILLA, Decreto Bersani, un attacco ai professionisti, Suppl a Italia Oggi settembre 2006; M. DE TILLA, Il decreto legge sulle professioni e’ in contrasto con la normativa europea e con la Carta Costituzionale, La Previdenza Forense, n. 4/06, p. 194; cfr. inoltre CALAIS-AULOY, Le consommateurs face aux normes techniques et professionnelles,in Le droit des normes professionnelles et techniques,Bruylant, Bruxelles, 1985.
(47) Corte Cost. nn. 153 e 40 del 2006; M. DE TILLA, Il decreto legge sulle professioni e’ in contrasto con la normativa europea e con la Carta Costituzionale, La Previdenza Forense,2006, 194.
(48) In contrasto con tali provvedimenti, al momento della redazione del presente articolo, la Corte di Giustizia con sentenza 5.12.06 ha ritenuto la liceita’ dell’inderogabilita’ dei minimi tariffari degli avvocati mentre gia’ con sentenza 19.2.02, causa C-35/99 aveva ritenuto compatibile con il diritto comunitario il sistema delle tariffe professionali. Invero,il Parlamento europeo approvava in data 23.3.06 una risoluzione nella quale invitava la Commissione “a non applicare le norme sulla concorrenza dell’UE in materie che, nel quadro costituzionale dell’UE, sono lasciate alla competenza degli stati membri, quali l’accesso alla giustizia, che include questioni quali le tabelle degli onorari che i tribunali applicano per pagare gli onorari agli avvocati”; inoltre la stessa Corte di Giustizia riconosceva nella professione legale che l’indipendenza,,l’assenza di conflitti di interesse ed in sostanza ha ammesso deroghe ai principi generali del diritto comunitario quando questo e’ necessario “al buon esercizio della professione di avvocato cosi’ come organizzata nello stato membro interessato”: sentenza Corte di Giustizia, 19.2.2002, causa C-309/99, Wouters.
(49) In riferimento alla L. n. 223/06 ,ALPA G., Le tariffe professionali alla luce del decreto Bersani, Corr. Merito, 2007, 19, il legislatore “ha voluto mascherare con l’interesse del consumatore e con gli stessi obblighi comunitari di natura concorrenziale l’introduzione di norme che ora si rilevano ultronee” e che producono una incertezza normativa che finisce per danneggiare tutti.
(50) Concetto espresso direttamente dalla Corte di Giustizia nella citata sentenza 19.2.2002, causa C-309/99.
(51) Cosi’ PALUMBO E., Le false liberalizzazioni di Bersani, Modello 5, Italia Oggi del 21.12.06.
(52) Al momento della redazione del presente articolo la Corte di Giustizia con sentenza 5.12.06 ha ritenuto la liceita’ dell’inderogabilita’ dei minimi tariffari degli avvocati mentre gia’ con sentenza 19.2.02, causa C-35/99 aveva ritenuto compatibile con il diritto comunitario il sistema delle tariffe professionali. In effetti, l’elevato livello di protezione dei consumatori che deve garantire l’Unione in applicazione dell’art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, non deve confliggere con altri diritti fondamentali: cfr, TORIELLO F., La Carta di Nizza e la tutela sei consumatori, I diritti fondamentali in Europa, Milano, Giuffre’, 2001; M. CAPURSO , Tutela dei diritti fondamentali e ordinamento comunitario, Dir. e soc. 1978, 213; () A. BIENAYME’, Les condition de compatibilite’ entre protection des consommateur et libre concurrence, Revue de la concurrence et de la consommation, 1997, 55.
(53) Questione oggetto di elaborazioni giurisprudenziali e dottrinarie. Cfr: MEDICI C., Ritardi nei pagamenti e clausole in deroga: protezione oltre il segno?, Danno e responsabilita’, 2005, 893; inoltre vedi nota 11.
(54) Corte Cost 22.11.02 n. 469, Foro it., 2003, I, 332. Vedi inoltre la nota 11. Nel senso di estendere la tutela anche alle piccole imprese, cfr:FAUVARQUE-COSSON B., Quelle protection des consommateurs pour demain, Recuiel Dallos, 2007, n. 34, p.956.
(55) cfr ALPA G., Nuove prospettive nella tutela dei consumatori, Nuova Giur. Civ. comment., 2005,101, nel quale si ravvisa che vi e’ una trasformazione del diritto dei consumatori nei diritto dei cittadini.

(pubblicato il 24.9.2007)