PAOLO CARPENTIERI

Nullità e teorie dell’atto amministrativo 1. Premessa. - 2. Perché l’atto amministrativo è (prima di tutto ed essenzialmente) decisione amministrativa. - 3. Perché il parallelo con la sentenza. - 4. Perché amministrare non è solo dare prestazioni ai privati, ma è prima di tutto creare certezza, decidere e regolare. - 5. Perché resta valido il paradigma classico (modo dell’equiparazione e unilateralità degli effetti dell’atto autoritativo). - 6. Applicazioni. - 7. Perché spetta al g.o. la cognizione del provvedimento affetto da nullità strutturale. 1. Premessa. L’articolo 14 della legge n. 15 del 2005 ha introdotto nella legge n. 241 del 1990 il nuovo Capo IV-bis, intitolato “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”. Tra le novità più significative vi è quella recata dall’articolo 21-septies, dedicato alla Nullità dell’atto amministrativo. Esso contiene le seguenti disposizioni: “1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. L’articolo è parso per certi versi insoddisfacente, poiché sembra aprire più problemi di quanti non ne possa risolvere. L’introduzione di queste disposizioni ha avviato un ampio dibattito, tra diritto sostanziale e suoi riflessi processuali (soprattutto, ancora una volta, in tema di riparto di giurisdizione), di cui il convegno, svoltosi a Siena nel giugno scorso, su L'azione di nullità ed il giudice amministrativo (i cui atti sono pubblicati in questa stessa Rivista on line), rappresenta un denso e importante (primo tentativo di) sintesi. Traendo spunto da questo dibattito vorrei, con il presente contributo, segnalare la possibilità di un approccio diverso al tema della nullità strutturale dell’atto amministrativo, che inverta i termini ordinari nella discussione, partendo non dal predicato – la nullità – ma dal soggetto, ossia dall’atto amministrativo[1]. La ragione fondamentale di questa scelta metodologica riposa su due considerazioni di fondo: la prima è che (nonostante gli sforzi della teoria generale)[2] non esiste una nozione unica, valida sempre e comunque, di nullità dell’atto giuridico, ma esistono diverse nozioni di nullità dell’atto in relazione al diverso trattamento giuridico che il diritto positivo ritenga di riservare ai diversi fenomeni (di patologia degli atti) che esso disciplina[3]; la seconda considerazione è che la peculiarità dell’atto amministrativo, nel quadro più generale degli atti giuridici, è tale da condizionare in modo decisivo la stessa configurazione della (sua) nullità (nel senso che l’atto amministrativo si porta dietro l’intero “mondo” categoriale e concettuale del diritto amministrativo, di cui rappresenta un po’ la punta dell’iceberg, sì da esercitare una forza gravitazionale sulla categoria della nullità tale da imprimere ad essa una curvatura affatto peculiare)[4]. Per convincersi di questo assunto basti pensare al fatto, non casuale, che per più di un secolo l’atto amministrativo non ha conosciuto (se non come eccezioni che in qualche modo confermavano la regola) la categoria della nullità, ed è, per l’appunto, solo con questa riforma del 2005, di cui, forse, non si avvertiva, da questo punto di vista, il bisogno, che il tema si è imposto all’attenzione con tale carattere di generalità e ampiezza. Porre innanzi tutto al centro della discussione l’atto amministrativo costituisce un’opzione ricostruttiva in tutta evidenza antitetica rispetto alla mossa interpretativa di chi voglia, invece, considerare l’introduzione (per forza di legge) dell’istituto della nullità strutturale nel diritto amministrativo come un cuneo volto ad allargare le crepe nella coerenza dogmatica del paradigma pubblicistico per il dilagare della visione panprivatistica, all’interno della quale, come è ovvio, tutto si riporterebbe al codice civile. Il che spiega perché un tema dalle ricadute dogmatiche vaste e profonde, quale quello della nullità dell’atto amministrativo, per essere correttamente impostato, esige la giusta ambientazione culturale e che siano operate talune pregiudiziali opzioni ermeneutiche di contesto, senza le quali il discorso è condannato a restare confuso: occorre, dunque, cominciare dalla “testa”, cioè dall’idea che si ha o si vuole avere di atto amministrativo. La seguente riflessione – deve subito precisarsi - ha ad oggetto solo la nullità “strutturale” dell’atto, quella ipotizzata dal comma 1, primo enunciato, dell’articolo 21-septies, per cui è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali. Si tratta, come è noto, della parte più problematica del nuovo articolo, non solo perché il legislatore non ha chiarito quali fossero questi elementi essenziali del provvedimento amministrativo, ma soprattutto perché è questa la parte dell’articolo che sembra più direttamente ispirata da motivi privatistici, con l’idea, ad esso sottesa, di una nullità strutturale dell’atto amministrativo modellata sull’esempio del negozio giuridico del codice civile: un’idea che potrebbe implicare un cambio rivoluzionario di paradigma scientifico nel diritto amministrativo, e che sembra fare il paio con l’altro enunciato normativo extravagante introdotto nella legge n. 241 dalla riforma del 2005, il “famoso” nuovo comma 1-bis dell’articolo 1[5]. Si tralasciano, invece, in questa sede gli altri profili, inerenti le nullità testuali, la violazione del giudicato e il difetto assoluto di attribuzione, che pongono, in definitiva, problemi meno complessi e che paiono più utilmente e razionalmente inquadrabili nel linguaggio della teoria del diritto amministrativo[6]. La tesi che qui si intende proporre, in estrema sintesi, è la seguente: il provvedimento amministrativo ha poco a che vedere con il negozio giuridico di diritto privato, e non ha quasi nulla a che vedere con il contratto; esso, invece, nel suo nucleo contenutistico essenziale, è decisione amministrativa ed ha perciò molto a che fare con la sentenza; la nullità (strutturale) del provvedimento amministrativo va dunque ricostruita, ove si ricerchi un modello di riferimento per questo “nuovo” istituto, avendo riguardo soprattutto ai casi di nullità della sentenza, e molto poco o molto meno avendo riguardo ai casi di nullità del contratto (o del negozio giuridico unilaterale); in definitiva, così come avviene per la sentenza, per la quale la regola generale è che tutti i vizi si traducono in motivi di appello o di impugnazione (articolo 161 c.p.c), sono pochi i casi in cui la carenza strutturale dell’atto amministrativo ne determina (non la annullabilità, ma) la nullità; questi (pochi) casi sono conoscibili dal g.o., in quanto riguardanti atti privi ab origine di effetti decisori e (quindi) dispositivi, e perciò stesso inidonei a costituire manifestazione di esercizio di potere pubblicistico. 2. Perché l’atto amministrativo è (prima di tutto ed essenzialmente) decisione amministrativa. L’idea del provvedimento come decisione amministrativa è molto diffusa e non occorre certo esporla qui nel dettaglio[7]. La classificazione tradizionale, secondo cui la locuzione decisione amministrativa designerebbe più specificamente l’atto conclusivo del procedimento di decisione del ricorso amministrativo, nell’ambito della funzione cd. di autotutela decisoria, per quanto ora recessiva (essendo recessivi i relativi rimedi endoamministrativi), non presenta, a ben vedere, elementi di contrasto con l’idea di fondo per cui il provvedimento amministrativo – anche quello cd. “dispositivo” - reca in sé un preliminare contenuto decisorio dichiarativo di ciò che è legge nel caso concreto. La dequotazione dell’idea delle decisioni amministrative in senso stretto è del resto legata anche al fatto che, dopo il 1990, il contraddittorio e l’aspetto contenzioso del procedimento si vanno generalizzando rispetto a tutti i tipi di procedimenti e di provvedimenti amministrativi[8]. Un punto di attacco utile e semplice al tema è offerto dalla distinzione, suggerita nelle classiche trattazioni generali sull’atto amministrativo riguardo ai primi sviluppi storici della dottrina, tra (semplificando) una teoria di derivazione soprattutto civilistico-negoziale e un contrapposto indirizzo che ricostruiva la teorica dell’atto amministrativo ispirandosi al modello processualista[9]. Secondo la prima scuola di pensiero – che ha trovato largo seguito nelle trattazioni più risalenti e ha lasciato una forte influenza nella sistematica scolastica[10] - l’atto amministrativo era in primo luogo la manifestazione impegnativa della volontà dell’amministrazione e, in quanto negozio giuridico di diritto pubblico, doveva ricostruirsi sul modello fondamentale del negozio giuridico di diritto privato, come insegnato dalla dogmatica pandettistica e come recepito nei codici civili, in termini di struttura di una fattispecie tipizzabile attorno ad elementi essenziali (e relativi requisiti), elementi accidentali e vicende (costitutive, modificative ed estintive) dei conseguenti rapporti. Secondo l’altra scuola di pensiero, quella processualista, l’atto amministrativo, invece, è in primo luogo l’espressione dell’autorità e perciò è la determinazione della legge nel caso singolo, sull’esempio della sentenza del giudice. La tesi processualista, come è altrettanto noto, ha avuto la sua più chiara espressione nella legge austriaca sul procedimento amministrativo ed è presente anche in ambito francese (dove si parla di dècision administrative) e tedesco [dove però il termine Entscheidung (decisione) è riservato a una particolare categoria di provvedimenti dichiarativi e contenziosi, mentre la categoria generale del provvedimento è designata con il termine “disposizione” (Verfugung), pur ricorrendo anche il termine Entschliessungen (risoluzioni) per indicare il dispiegarsi in atti della funzione amministrativa][11]. Il contenuto essenzialmente decisorio del provvedimento è del resto enunciato dallo stesso articolo 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990, che impone la motivazione dell’atto e precisa che La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. L’amministrazione, in estrema sintesi, prima conosce il fatto (istruttoria, premessa minore), poi lo sussume nella norma giuridica (le ragioni giuridiche della decisione: premessa maggiore), quindi ne deriva sillogisticamente un dispositivo[12]. L’analogia con la logica della sentenza è evidente (fatto – diritto – p.q.m.). Spesso il provvedimento amministrativo specifica e integra gradualisticamente la serie della normazione giuridica (il provvedimento è dunque anche precetto). Il contenuto logico primo e preliminare di questo atto – che si pone come contenuto illativo presupposto “a monte” dagli effetti del dispositivo (costitutivi, modificativi o estintivi di rapporti e situazioni giuridiche soggettive) – consiste, a ben vedere, in una dichiarazione di ciò che è diritto nel caso concreto (nell’applicazione, in altri termini, volendo semplificare, di una norma a una fattispecie concreta). Così come, del resto, anche le sentenze costitutive o di condanna recano in sé un preliminare contenuto di accertamento (di un fatto in quanto e per come regolato dal diritto), alla stessa stregua anche la disposizione amministrativa (Verfugung) contiene sempre in sé, come prius logico antecedente gli stessi effetti dispositivi, un contenuto di accertamento (consistente nella qualificazione del fatto tramite la sua riferibilità alla norma di cui si fa applicazione)[13]. Prima ancora di produrre nel mondo giuridico gli effetti dispositivi, dunque, l’atto amministrativo dichiara che una determinata fattispecie concreta è sussumibile in una determinata fattispecie astratta, è, cioè, suscettibile di una determinata qualificazione giuridica, ovvero è regolata da una determinata norma. Questa funzione, insita (in modo più o meno evidente) in tutti i provvedimenti amministrativi, è in sostanza una funzione giusdicente. Il primo effetto dell’atto è dunque la qualificazione che esso dà del fatto che deve gestire. Né può sostenersi che un discorso del genere possa valere, mutatis mutandis, anche per il diritto privato, per esempio nel senso che anche il contratto dei privati sembra recare in sé una funzione (o un effetto preliminare) di qualificazione assiologico-normativa di un fatto, che viene a essere regolato secondo il programma negoziale. E’ difatti di tutta evidenza la profonda differenza che separa il rapporto con la legge, che è proprio del contratto, dal rapporto con la legge che è invece proprio della sentenza del giudice e (in parte) del provvedimento amministrativo: mentre il giudice e l’amministrazione eseguono, fanno applicazione della norma imperativa, sono dunque lo strumento della legge, l’autonomia privata si serve della legge civile (dispositiva) come di uno strumento (il che val quanto dire che i primi hanno discrezionalità interpretativa, ma eseguono la legge e obbediscono ai suoi fini, mentre i privati si servono della legge civile, prescelgono i loro fini – leciti e meritevoli di tutela – ed hanno, in una parola, autonomia negoziale). D’altra parte sembra prevalere in dottrina l’opinione che evidenzia le diversità intrinseche tra atto negoziale di diritto privato e provvedimento amministrativo. In diritto pubblico – si è tra l’altro osservato - non vi è una vera e propria “autonomia” dell’amministrazione nell’esercizio della sua funzione, atteso che nello svolgimento della sua funzione istituzionale l’amministrazione gode al più di discrezionalità, ma si muove comunque in un ambito di eteronomia, secondo il principio di legalità: l’azione amministrativa di cura degli interessi pubblici (funzione) è dunque attività esecutiva e non attività normativa[14]. In conclusione, il contenuto primo ed essenziale del provvedimento è costituito da un nucleo preliminare di accertamento e di qualificazione dei fatti (ancorché senza quella forza di irretrattabilità e di certezza giuridica che è propria esclusivamente del giudicato che si forma sulla sentenza). E’ infine da sottolineare il fatto che la nozione cognitivo-decisoria del provvedimento amministrativo si coniuga in modo efficace con i più recenti indirizzi di studio della funzione pubblica dal punto di vista dei modelli di decision making e di analisi economica del diritto[15]. 3. Perché il parallelo con la sentenza Il parallelo tra questa concezione del provvedimento amministrativo e la sentenza del giudice è dunque del tutto evidente e naturale, ed è stato in parte già lumeggiato nel precedente paragrafo, dove si sono posti in luce il minimo comun denominatore cognitivo e l’identica struttura logica (di tipo sillogistico) che costruiscono l’intima natura sia della sentenza che del provvedimento amministrativo. Ma a queste considerazioni può aggiungersi l’ulteriore, ovvio, rilievo (cui pure s’è già fatto cenno sopra) secondo cui la regola generale del diritto processuale della conversione (o assorbimento) dei vizi della sentenza in motivi di impugnazione trova riscontro anche per il provvedimento amministrativo, per il quale ogni vizio di legittimità si traduce di regola in mezzo di impugnazione. Con la conseguenza logica che, non a caso, la giustizia amministrativa è nata come (e resta soprattutto) rimedio cassatorio, in linea di larga approssimazione, come revisio prioris istantiae, come riesame della decisione amministrativa con esiti di cassazione (fase rescindente, che può in taluni casi di eccesso di potere spingersi fino al sindacato sulla giustizia dell’atto, oltre il profilo della legalità formale) e rinvio dell’affare all’amministrazione per il successivo riesercizio della funzione conforme ai principi di diritto enunciati nella sentenza (fase rescissoria). Vi è poi da aggiungere la considerazione (che non è solo descrittiva di un aspetto esteriore, ma coglie un elemento di intima omogeneità sostanziale) che il procedimento amministrativo, dopo la riforma del 2005 (ad es., con l’introduzione dell’art. 10-bis), si va facendo sempre più processo[16], atteso che il procedimento è tanto essenziale alla funzione pubblica amministrativa quanto il processo alla funzione giurisdizionale, attenendo (l’uno e l’altro) alla stessa legittimazione sociale e politica della funzione. In proposito è utile ricordare che Giannini[17] operava “un parallelo tra il processo giurisdizionale e il procedimento amministrativo” osservando che “nel processo si distingue tra gli atti giurisdizionali (sentenze, ordinanze) e gli atti processuali, delle parti, del giudice, degli ausiliari. Non diversa è l’evenienza del diritto amministrativo, ove al provvedimento fanno corona gli atti strumentali, delle parti, di altre autorità, della stessa autorità decidente il provvedimento”. Volendo scavare un po’ più a fondo nelle ragioni storiche che hanno determinato la forte analogia tra decisione amministrativa e decisione giurisdizionale, è interessante riflettere sulla originaria unitarietà della jurisdictio[18]e sulla posizione ab initio anomala e debole della distinzione tra amministrazione e giurisdizione pur dopo l’affermazione positiva del principio di separazione dei poteri avutasi con la rivoluzione francese[19]. Il che non significa, ovviamente, che debba sminuirsi la necessità di una netta separazione dei poteri amministrativo e giurisdizionale (acquisizione, oggi, per fortuna, non più ridiscutibile, per naturali motivi); ma significa che non può essere oscurata o trascurata la comune origine genetica di queste funzioni, che conseguentemente proietta sul loro modo di agire e di operare l’analogia di caratteri essenziali comuni. In ultimo, l’analogia tra la decisione amministrativa e la sentenza del giudice sembra trovare un ulteriore campo di possibile emersione nel dibattito sulla specialità della responsabilità della p.a. connessa all’esercizio di funzioni autoritative (risarcibilità degli interessi legittimi lesi da atti illegittimi)[20]. Per la responsabilità da provvedimento illegittimo, infatti, sembra affermarsi sempre più il modello dell’errore grave e manifesto (o inescusabile) e sembra trovare sempre maggiore spazio la considerazione della peculiarità dell’errore nell’interpretazione della norma, sulla falsariga di quanto è previsto per lo speciale titolo di responsabilità del giudice ai sensi della legge n. 117 del 1988. 4. Perché amministrare non è solo dare prestazioni ai privati, ma è prima di tutto creare certezza, decidere e regolare. Il richiamo a Kelsen, al gradualismo giuridico, alla Scuola di Vienna, o a Karl Schmitt, espone alla critica di statalismo autoritario, cui si vorrebbe invece contrapporre, a questo punto, la (nuova) idea democratico-liberale di amministrazione consensuale di (pura) erogazione di servizi al cittadino (amministrazione per consenso e non più per autorità; pubblica amministrazione come servizi e non più come comando[21], etc.). A questo cambio di prospettiva seguirebbe la sostituzione dell’idea tradizionale del provvedimento come atto dell’autorità, esercizio dell’imperio pubblico, con l’idea innovativa del provvedimento come negozio (quasi) di diritto privato (comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241), la cui patologia si modellerebbe, per conseguenza, su quella descritta dal codice civile per il negozio giuridico paritetico di diritto privato. In realtà le cose non sono così semplici. Questa equazione secondo cui “autoritatività del provvedimento (e sua efficacia interinale in caso di illegittimità, nello schema dell’annullabilità) = statalismo autoritario” (cui corrisponde l’equazione inversa e speculare per cui “modulo consensuale/paritetico = amministrazione di servizio del cittadino) si rivela priva di consistenza. E ciò in primo luogo per ragioni di sostanza (politico-sociali), prima ancora che per ragioni giuridico formali. Il fatto (abbastanza autoevidente) è che il cittadino ha bisogno non solo di servizi, ma anche di regole e di autorità. Al di là della elementare considerazione della priorità dei compiti cd. “di conservazione” (che sono evidentemente la premessa e la base per quelli cd. “di benessere”), può osservarsi come amministrare non è solo dare (beni e servizi), ma è anche (soprattutto, e in primo luogo) contemperare interessi, fare scelte, e ciò facendo dettare regole, attuare la disciplina della convivenza civile, fare integrazione sociale. In fondo, anche lo stesso dare (beni e servizi) è sempre (in parte) anche distribuire in modo giusto, a ciascuno il suo, in modo imparziale, e questo implica già sempre un minimo di spendita di autorità, ossia di capacità di stabilire a chi spetta cosa nel caso concreto. Amministrare è dunque regolare conflitti, nei quali l’interesse del cittadino che domanda e che pretende il bene o il servizio non è l’unico interesse e non è necessariamente quello principale, poiché c’è da fare i conti con l’interesse dei terzi, direttamente incisi o comunque coinvolti, e c’è da fare i conti con l’interesse pubblico alla sostenibilità delle libere iniziative dei privati che chiedono. Il modello panprivatistico si palesa dunque inaccettabilmente riduzionista e lascia fuori dall’indagine il “cuore”, la ragion d’essere essenziale e più profonda, dell’atto amministrativo[22]. Per comprendere questo discorso basta fare un esempio molto semplice: lo scarso successo della d.i.a. E’ noto che vi è stata e vi è tuttora molta “timidezza” nei cittadini ad avvalersi della d.i.a. Sarebbe semplicistico imputare questo fenomeno solo ad atavica diffidenza del cittadino verso un’amministrazione ancora percepita come “nemica”, o alla sola paura della minaccia della sanzione. In realtà, al fondo di questa tendenza opera un fattore molto importante e sostanziale: il cittadino ha bisogno di avere certezze sulla liceità di quello che si appresta a fare. Il che significa che il cittadino non vuole solo poter fare, ma vuole prima di tutto sapere (ed essere sicuro) che quello che fa è lecito e conforme a diritto. La prima “prestazione” o “servizio” che il cittadino chiede all’amministrazione è dunque la (ragionevole) certezza della liceità di ciò che si appresta a fare (quando, ovviamente, si tratti di attività del privato che presentino incidenze rilevanti su interessi pubblici). E il primo compito dell’amministrazione è per l’appunto quello di dare questa certezza attraverso la qualificazione (lato sensu decisoria) del fatto implicita come contenuto preliminare del provvedimento (se rettamente inteso come decisione di che cosa è conforme a diritto nel caso concreto)[23]. Il primo servizio è dunque una sorte di jurisdictio. Ed è da aggiungere che il ricorso al giudice, come è ovvio, può e deve avvenire solo in via subordinata, come extrema ratio, se e solo se il meccanismo amministrativo non funziona e insorge una lite (donde il potenziale intervento correttivo-sostitutivo della funzione giurisdizionale)[24]. Come si vede, l’eccesso di semplificazione può rivelarsi controproducente, poiché finisce per privare il cittadino di una “prestazione” (implicitamente contenuta nel provvedimento) che gli potrebbe giovare, anche in termini di prevenzione di costi (successivi) di agenzia (ad es., liti con i terzi privati che si assumono lesi dall’attività non espressamente e previamente autorizzata). 5. Perché resta valido il paradigma classico (modo dell’equiparazione e unilateralità degli effetti dell’atto autoritativo). Il punto che si vuole ora dimostrare è che il paradigma classico del diritto pubblico – modulato essenzialmente sull’idea dell’autoritatività dell’atto e sul cd. “modo dell’equiparazione”[25] – si sta rivelando molto più moderno e aderente alla realtà di oggi di quanto non ritengano i paladini del modello privatistico, le cui ipotesi liquidatorie si dimostrano sempre più inadeguate a dare risposte efficaci alla assoluta priorità di questo primo decennio del duemila: ritrovare capacità di governo e di decisione in una realtà in cui la pratica esasperata del consensualismo e la frammentazione localistica costringono (alla fine) ad affrontare i problemi o con leggi provvedimento o con il massiccio ricorso (fenomeno, questo, che meriterebbe maggiore attenzione da parte della dottrina) alle ordinanze emergenziali extra ordinem e alla decretazione d’urgenza[26]. Il punto centrale da chiarire è che il diritto pubblico, nella sua ineliminabile specialità, non è utilmente soppiantabile da quello comune dei privati. Anche nel mondo anglosassone, come è noto, è in atto, negli ultimi decenni, un processo di emersione di un vero e proprio diritto amministrativo speciale[27]; il diritto comunitario si atteggia in larga parte come esempio di diritto amministrativo; in ogni caso, il bisogno di soluzioni di governo nell’interesse pubblico di innumerevoli problemi che toccano beni e interessi avvertiti dalla società (e/o qualificati dalla legge) come richiedenti una cura speciale con mezzi diversi da quelli propri del diritto privato si va negli ultimi anni acuendo e ampliando e nient’affatto restringendo. Bisogno, deve aggiungersi, di decisioni e di scelte nell’interesse pubblico (di un interesse pubblico “coraggiosamente” selezionato e identificato come tale, mediante una scelta responsabile), e non solo di regolazione neutrale nell’interesse del mercato. Ma a sostegno del paradigma classico sovvengono, inoltre, anche importanti argomenti metodologi, che si compendiano, in estrema sintesi, nella considerazione della massima congruenza del paradigma del modo dell’equiparazione e dell’autoritatività del provvedimento, in termini pragmatico-olistici, al linguaggio e al discorso complessivi sulla funzione pubblica, per come risultanti dalla rete delle conoscenze[28], delle elaborazioni e delle pratiche inferenziali emerse e stratificatesi nella storia (ormai secolare) di questa branca della conoscenza giuridica. In altri termini, questo paradigma classico continua a costituire la migliore teoria disponibile per spiegare e comprendere il fenomeno della funzione pubblica, quella che presenta le maggiori qualità epistemiche (semplicità, coerenza, potere esplicativo, fecondità euristica, efficacia inferenziale, etc.) e che meglio riesce a far funzionare, nella pratica, il sistema giuridico su di essa basato. D’altra parte, nell’ambito del diritto è particolarmente avvertita l’esigenza di garantire un approccio metodologico di taglio pragmatico (se si vuole, strumentalista[29]), capace di condurre a un’approfondita comprensione degli istituti che tenga conto sia del loro nesso con i sottostanti fenomeni sociali, sia con il sistema delle implicazioni regolari in cui il singolo istituto è compreso. Questo vuol dire che occorre fare i conti con il sistema[30] e ricercare la “verità” della proposizione giuridica nella ricostruzione del tessuto pragmatico-inferenziale in cui l’istituto trattato ricorre ed è applicato, e ciò al fine di coglierne il nucleo funzionale essenziale e definitorio. Soccorrono all’uopo taluni, recenti apporti della epistemologia, applicata proficuamente al campo del diritto[31], in base ai quali la comprensione di un concetto giuridico è svolta secondo i principi della semantica del ruolo inferenziale pratico del concetto, della sua spiegazione mediante incorporazione nella pratica inferenziale e dell’olismo interpretativo (non atomismo semantico). Ora, la pratica inferenziale costante nella quale, tra gli operatori del diritto, a tutti i livelli, è maneggiato il concetto di “provvedimento amministrativo”, dimostra che il dato essenziale (che vale a connotare il concetto, lo spiega e ne offre perciò una valida definizione) si identifica nella produzione unilaterale dell’effetto, ossia nella possibilità, contro la regola base del diritto civile (che è quella del consenso, ossia della separatezza-impermeabilità delle sfere giuridico-patrimoniali individuali), che l’effetto segua all’atto a prescindere dal consenso e/o nonostante il dissenso del titolare della sfera giuridica in cui l’effetto va a prodursi. L’implicazione base costante nel trattamento pratico inferenziale del concetto sta dunque proprio in questo fenomeno per cui la contestazione del destinatario dell’atto non rileva ai fini del prodursi dell’effetto, non impedisce l’effetto (che perciò si dispiega unilateralmente). La ragione di questo fenomeno, a ben vedere, si colloca prima e oltre la tradizionale spiegazione imperniata sul richiamo alla separazione dei poteri e sulla “diffidenza” dei governi rivoluzionari francesi nei confronti del potere giudiziario, avvezzo a interferire (con effetti paralizzanti) sull’esecutività delle statuizioni amministrative. Esso nasce, in realtà, dalla consapevolezza (politica) dell’insufficienza del diritto comune dei privati, in definitiva fondato sull’idea della proprietà e dello scambio mercatorio dei beni, a risolvere il problema del reggimento di una società ordinata, per tutto quanto vada al di là degli interessi dei singoli per investire in modo diretto interessi generali, superindividuali. Deriva dunque dalla pacifica accettazione della necessità di un momento di sintesi superindividuale. Questo meccanismo della prevalenza autoritativa dell’interesse pubblico è stato dato in realtà sempre per scontato, come è dimostrato dal fatto che il reclamo o il ricorso non sospende l’efficacia dell’atto, a ciò essendo necessaria la pronuncia cautelare dell’autorità o del giudice adito[32]. Il motivo di ciò è ovvio: se fosse possibile paralizzare l’atto con la sola contestazione (amministrativa o giurisdizionale, poco importa), allora tanto varrebbe dire che, ai fini del prodursi dell’effetto, è necessario il consenso (o, quanto meno, la non contestazione, che è poi una sorta di consenso tacito) del destinatario dell’atto; il che varrebbe quanto dire che non c’è nessuna differenza tra il diritto privato e quello pubblico. In realtà una simile soluzione non è mai parsa accettabile, e ciò per la irrinunciabile necessità di garantire alla cura dell’interesse pubblico quella effettività e quella continuità che sono richieste dalla natura stessa degli interessi in gioco e dal fatto che si è a tal fine costituito un apposito organismo pubblico perché alla loro cura si provvedesse. Il tratto definitorio essenziale del “pubblico” sta dunque in questo particolare: la contestazione non rileva e non incide sull’efficacia, perché, altrimenti, non avremmo altro che contratti di diritto privato (basati sul consenso). Volendo proseguire questo approccio di teoria della conoscenza, ci si deve a questo punto domandare se questo sistema (e la complessiva rete di acquisizioni e di cognizioni giuridiche che esso implica) sia rifiutato dal tessuto sociale e/o si sia rivelato ormai inservibile per un’utile sistemazione razionale della pratica giuridica. Strumentalisticamente parlando, può seriamente sostenersi che questo paradigma fallisca nella più parte delle inferenze in cui è chiamato in causa, o che abbia cessato la sua utile funzione di integrazione sociale? Vi sono, detto in altri termini, le condizioni perché si possa ipotizzare quella che Khun[33] chiamava un cambio di paradigma scientifico (una rivoluzione scientifica consistente, per l’appunto, nell’abbandonare il modello esemplare di puzzle solving costituito dal paradigma scientifico vigente per passare a un paradigma radicalmente nuovo)? La risposta sembra dover essere negativa, non solo perché il paradigma classico mostra di funzionare ancora benissimo, ma anche perché la società reclama oggi decisioni capaci di risolvere i problemi generali (pubblici), domanda cioè autorità, mentre la pretesa di paritetiticità e di consenso appartiene solo al ristretto angolo di visuale del singolo contraddittore (ricorrente) sfavorito dall’atto, ma nulla ha a che fare con la migliore cura dell’interesse generale, essendo peraltro risultato ormai acclarato che la tutela del contraddittore/ricorrente non può risiedere nel riconoscergli un potere di veto (il consenso), ma solo nella maggiore partecipazione e nella maggiore trasparenza-pubblicità dell’azione amministrativa razionale. Il modo di vedere iperprivatistico rischia, come si suol dire, di “buttare il bambino insieme all’acqua sporca”, nel senso che vuole ammodernare (il che è giusto e per certi versi condivisibile: occorre buttare l’acqua sporca), ma, per fare ciò, pretende di andare ben oltre il segno (buttando anche il bambino), togliendo alla mano pubblica quei poteri che sono la sua stessa ragione di esistere, così ipotizzando una rivoluzione culturale che non solo non c’è, ma (quel che è peggio) non serve ed è, anzi, l’esatto opposto di quel che la società contemporanea reclama. Il paradigma classico merita in realtà di essere in taluni punti aggiornato (più pubblicità-trasparenza-partecipazione), ma non richiede di essere sostituito con paradigmi radicalmente nuovi (consenso, atto amministrativo come negozio di diritto privato). 6. Applicazioni. Venendo alle conclusioni applicative, deriva da quanto sinora esposto che la strada maestra da percorrere per indagare la nozione di nullità strutturale del provvedimento sembra essere non già quella della struttura (elementi e requisiti essenziali) del negozio giuridico di cui al codice civile, ma quella, più congruente, della sentenza del giudice. Riguardo alla quale è noto che la regola fondamentale è data dall’articolo 161 del codice di procedura civile. Il primo comma di questo articolo enuncia la regola della conversione (o dell’assorbimento) dei vizi della sentenza in motivi di impugnazione, mentre il secondo comma dispone che Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice. In merito la dottrina processualcivilista[34] parla per lo più di inesistenza della sentenza o di “nullità veramente insanabile”[35], a fronte della quale, infatti, è possibile sempre proporre una vera e propria actio nullitatis, nonostante il giudicato (o, forse, per l’inidoneità dell’atto irriconoscibile come sentenza a formare cosa giudicata formale), in deroga alla regola generale (del primo comma) che postula la sanabilità comunque dei vizi di nullità della sentenza ove non dedotti ritualmente nei termini come mezzi di impugnazione (anche la antica querela nullitatis essendosi assorbita in mezzo di gravame). La dottrina concorda nel ritenere solo esemplificativa (e non tassativa) l’indicazione contenuta nel secondo comma dell’art. 161 c.p.c., nel senso che sarebbe possibile ipotizzare altre cause di “inesistenza” o di “nullità veramente insanabile” della sentenza. Si indicano, in merito, i casi della sentenza consegnata in minuta al cancelliere per la dattiloscrittura, il caso della decisione pronunciata nei confronti di un soggetto da tempo defunto, la pronuncia promanante da un giudice persona fisica diversa da quella che ha celebrato l’udienza[36], oppure, ancora, l’ipotesi della sentenza “emessa ex abrupto, senza previa domanda e/o processo”[37], o la sentenza di contenuto impossibile, o incomprensibile o contraddittorio. Questo impianto logico è in definitiva riferibile, fatte le debite distinzioni, anche alla nullità del provvedimento amministrativo: di regola il vizio dell’atto è suscettibile di quella forma di convalescenza peculiare che è l’inoppugnabilità; i casi di “nullità veramente insanabile” dell’atto (di nullità strutturale, tralasciando, si ripete, ogni altro profilo, di nullità testuale, di incompetenza assoluta, etc.) possono, dunque, secondo questa analogia, mutuarsi, in prima approssimazione, da quelli propri della sentenza. Con l’ovvia avvertenza che l’analogia trova un limite chiaro e insormontabile nel fatto che la ratio dell’articolo 161 c.p.c. risiede nella irretrattabilità del giudicato, ciò che, naturalmente, non può predicarsi a proposito del provvedimento amministrativo. Ma, ciò nonostante, l’analogia “funziona” (la teoria, cioè, è pragmaticamente feconda), poiché la ratio della regola amministrativa della (ordinaria) conversione del vizio dell’atto in motivo di impugnazione obbedisce, in buona sostanza, a un fine – la stabilità dei rapporti, la certezza del successivo svolgimento della funzione – che, pur nella sua ontologica diversità rispetto all’irretrattabilità del giudicato (effetto di preclusione), presenta indubbiamente una oggettiva affinità e vicinanza teleologica e strutturale ad esso. Opera, per l’atto amministrativo, una “irretrattabilità” minore e condizionata (l’atto resta autoannullabile; permane, dunque, illegittimo), ma la ragion d’essere pratico-assiologica sembra indubbiamente assimilabile, sia pur genericamente, a quella dell’irretrattabilità maggiore propria del giudicato. Non può peraltro sottacersi un profilo di marcata diversità di regime tra la patologia della sentenza e quella del provvedimento amministrativo, per il quale non vale quel peculiare caso di nullità della sentenza legato all’identità e all’immutabilità della persona fisica del giudice (che firma la sentenza, rispetto a quello che ha celebrato il processo). Il che si spiega con l’operare, da un lato (nell’ambito della sola giurisdizione) del principio della precostituzione del giudice naturale, dall’altro (nell’ambito della sola amministrazione) del principio dell’immedesimazione organica (e salve le ricadute in termini di incompetenza, relativa o assoluta, che qui non interessano, se non per ribadire che alla prima corrisponde la nullità, come ora previsto anche dalla legge, mentre alla seconda la ordinaria annullabilità). Neppure può sottacersi che non vi è unanimità di vedute neppure sul ricorrere di un caso di nullità dell’atto amministrativo ove manchi la sottoscrizione[38], ipotesi che costituisce, invece, il caso paradigmatico di nullità della sentenza, espressamente contemplato dal codice di rito. Anche questo aspetto si spiega con l’assoluta rilevanza che, nella giurisdizione, riveste la persona fisica del giudice, cui, dal lato dell’atto amministrativo, corrisponde invece la teoria organica. Ma queste diversità non sembrano minare l’utilità dell’analogia che si è prospettata. D’altro canto il principio della rilevanza dell’identità della persona fisica che ricopre l’organo, così evidente nella sentenza, non è privo di rilievo – sul piano della nullità – nell’atto amministrativo collegiale, nel caso di errata composizione del collegio (nel caso, deve precisarsi, di soggetto affatto sfornito di titolo quale membro dell’organo, e salvo il discorso sul vizio di mera annullabilità dell’atto di nomina, che di regola non incide, pur nel caso di retroattivo annullamento, sulla validità delle sedute e dei deliberati, nella logica, in linea di massima, della figura del funzionario di fatto). Non è questa la sede per andare oltre nell’analisi di dettaglio delle singole ipotesi (in astratto) configurabili come di vera nullità strutturale del provvedimento amministrativo. Al riguardo, possono solo annotarsi i seguenti appunti per ulteriori sviluppi di indagine. Lasciando da parte i casi degli atti joci o docendi causa, le fattispecie concretamente verificabili sono, in definitiva, assai poche e di scarso significato pratico[39]. Parimenti di scuola può considerarsi il caso della violenza fisica o morale, che abbia coartato l’adozione di un atto amministrativo (salvo il complesso discorso, che qui può solo essere menzionato, del difficile rapporto tra validità dell’atto e fattispecie di reato)[40]. Più complessa è l’ipotesi, che pure si prospetta, come s’è visto, per la sentenza, della incomprensibilità e/o assoluta contraddittorietà dell’atto. La mancanza dell’intestazione o del preambolo (giustificazione dell’atto) di regola non solo non determinano nullità, ma neppure annullabilità, venendo nella pratica giurisprudenziale relegati al rango di mere irregolarità se la provenienza dell’atto e la sua giustificazione normativa siano aliunde ricostruibili. La mancanza di data di un atto amministrativo non ne comporta la nullità e può assumere rilevanza solo nei casi in cui abbia particolare influenza sul procedimento logico e determinativo del provvedimento[41]. D’altra pare la contraddittorietà interna dell’atto è un classico indice rivelatore di eccesso di potere (annullabilità). Di vera nullità potrà dunque parlarsi, in questi casi, solo a fronte di una completa incomprensibilità dell’atto, del tipo di potere esercitato, del tipo di provvedimento che si è inteso porre in essere, del tipo di effetti dispositivi che si aveva intenzione di produrre. Un’altra ipotesi interessante, ma molto problematica (perché anch’essa rischia di confondersi con il normale, corrispondente, vizio di annullabilità), può essere rappresentata dalla totale mancanza della motivazione (in quanto elemento essenziale del provvedimento). Ma, come per l’ipotesi, in qualche modo affine, dell’errore macroscopico sul fatto (una sorta di aliud pro alio), è molto rischioso (per il rischio di creare solo confusione) introdurre criteri discretivi quantitativi (totale mancanza-insufficienza della motivazione; errore grave e manifesto-errore macroscopico/aliud pro alio). In questo senso merita condivisione (in linea generale) la posizione espressa dal Consiglio di Stato[42] secondo la quale il concetto di nullità dell’atto amministrativo deve intendersi ristretto alla sola ipotesi di totale mancanza degli elementi essenziali destinati ex lege a costituirlo (soggetto, oggetto, volontà e forma), con la conseguenza che non può essere considerato nullo, ma al limite annullabile, il provvedimento adottato sulla base di un presupposto asseritamene inesistente. Certamente – ed è questo il punto – risulta poco o punto utile lo strumentario civilistico imperniato sulle note disposizioni recate dagli articoli 1418, secondo comma, 1325, 1343 ss., 1346, 1350 c.c. Voler fare riferimento a questi canoni riporterebbe il discorso sull’atto amministrativo alle vecchie sottodistinzioni tra elementi essenziali, requisiti, soggetto, volontà, causa, motivi, scopo e quant’altro, conducendo verso esiti ciechi e inconcludenti. L’indicazione metodologica principale che emerge da questi primi appunti è la seguente: deve diffidarsi di una ricostruzione della nullità strutturale del provvedimento amministrativo che, per riempire di contenuti una classe vuota calata dall’alto dal legislatore, tenda a “pescare” nell’area sinora pacificamente riservata all’illegittimità/annullabilità dell’atto, erodendone lo spazio applicativo ormai consolidato; un simile modo di procedere servirebbe solo ad aumentare la confusione, anche sul piano del riparto di giurisdizione, spingendo verso il proliferare della duplicazione delle cause (e dei relativi conflitti di giurisdizione), con il solo effetto di incrementare la zona grigia della doppia tutela (basata sulla sola prospettazione), che può avvantaggiare solo il ceto forense, ma non i cittadini e la giustizia. In quest’ottica non pare condivisibile la tesi[43] diretta a “recuperare” la figura pretoria della “carenza di potere in concreto” – negata dalla lettera dell’art. 21-septies – trascrivendola in termini di nullità strutturale dell’atto. Questa tesi, in sintesi, ipotizza che vi sia nullità per mancanza di un elemento essenziale dell’atto ogni qual volta difetti, nella fattispecie, uno dei presupposti individuati dalla norma “quali condizioni fondamentali per l’attribuzione in concreto del potere”. Ora, si oppone a questo assunto la constatazione che tutte le norme attributive di poteri amministrativi non possono mai mancare di delimitare l’ambito di esplicazione di questi poteri (anche) mediante la previsione dei presupposti per il loro esercizio. Questa delimitazione è imposta non solo dal principio di legalità sostanziale, ma da una ragione più profonda, per cui il presupposto per l’esercizio del potere, secondo una logica decisoria dell’atto, è giust’appunto il fatto, il ricorrere, in altri termini, di una fattispecie concreta in cui figuri proprio quel (tipo di) fatto regolato dalla norma attributiva del potere, la cui ricorrenza è la condicio sine qua non per l’esercizio del potere medesimo. In termini di logica classica, il fatto è la causa materiale dell’esercizio del potere, così come la cura dell’interesse pubblico ne rappresenta la causa finale. In realtà qualunque norma disciplina un fatto e lo eleva a presupposto per la sua applicazione. L’equazione “mancanza di un presupposto = mancanza di un elemento essenziale dell’atto = nullità strutturale dell’atto”, prova, dunque, troppo, ed è nel contempo troppo generica (non è chiaro, infatti, quando un presupposto, tra i tanti previsti dalla norma, assurga a condizione fondamentale per l’attribuzione in concreto del potere). Questa impostazione, inoltre, sembra di difficile conciliazione con la comune acquisizione secondo cui il presupposto, per definizione, sta fuori dalla fattispecie e la condiziona dall’esterno[44]. Neppure persuadono, a dire il vero, gli esiti applicativi di questo approccio[45]. Esso sembra condurre, non a caso, proprio in quella direzione del travaso dei “classici” vizi di annullabilità nella nuova area dei vizi di nullità strutturale, che, per quanto detto, non pare auspicabile. Il punto è che in questo modo si continua a interpretare l’atto amministrativo con i criteri propri del negozio giuridico di diritto privato, lì dove, invece, come si è qui sostenuto, il provvedimento si deve leggere con i criteri interpretativi della decisione pubblica. 7. Perché spetta al g.o. la cognizione del provvedimento affetto da nullità strutturale. I casi di “vera” nullità dell’atto amministrativo - che dovrebbero dunque essere decisamente pochi (e tra i quali non dovrebbe includersi la cd. “carenza di potere in concreto”, ignorata dalla legge del 2005) - spettano alla cognizione dell’a.g.o., e ciò perché coincidono con ipotesi di non impegno dell’autorità, di mancata spendita di potere. L’atto nullo è ab origine inefficace, il che vuol dire, per l’appunto, che non è ammesso dall’ordinamento giuridico a produrre né il suo effetto interno-preliminare (di affermazione di ciò che è legge nel caso concreto, attraverso la sussunzione del fatto in una determinata previsione normativa che lo disciplina e lo regola), né quello finale (di disposizione provvedimentale di cura di un interesse pubblico, anche attraverso il completamento nel caso specifico della catena della disciplina normativa). Il punto è proprio questo: il provvedimento è prima di tutto la tesi (la cui razionalità è riscattata nella motivazione) che un determinato fatto rinviene la sua regola in un determinato canone normativo (che trova per l’appunto applicazione in quella fattispecie), cui di regola segue un effetto dispositivo, nonché (anche, negli atti condizionati e modali) un completamento specifico della disciplina. L’atto amministrativo è in primo luogo il divenire, il farsi concreto del principio di legalità. E’ nullo l’atto cui l’ordinamento nega in radice questa efficacia, nei suoi due momenti, interno-preliminare ed esterno-dispositivo-finale. Un atto del genere non è, per definizione, spendita di potere e la sua cognizione, come fatto, spetta al giudice ordinario.   ----------   [1] In questo senso sembra anche l’indicazione proveniente dall’intervento di A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, pubblicato in questa Rivista on line, nell’apposita rubrica dedicata agli Atti del Convegno L'azione di nullità ed il giudice amministrativo - Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, svoltosi a Siena, Certosa di Pontignano, il 22 – 23 giugno 2007. L’A., infatti, evidenzia come l’indirizzo ricostruttivo “pubblicistico”, in contrapposizione a quello “privatistico”, tenda a porre "l’accento, più che sulla categoria della nullità, sui canoni normativi proposti (ed imposti) dalla struttura stessa dell’atto amministrativo, cioè del suo essere manifestazione d’autorità, dotata come tale di forza genericamente “imperativa”" - pag. 2 - nonché che "sarebbe forse più appropriato parlare dell’atto nullo, piuttosto che di “nullità dell’atto”" - pag. 4. Per i riferimenti di bibliografia sul tema della nullità del provvedimento amministrativo può senz’altro rinviarsi in questa sede alle ampie ricognizioni contenute negli Atti sopra citati. In senso opposto, un tentativo di interpretazione della nullità strutturale prevista dall’art. 21-septies condotto “a partire dalle categorie civilistiche” in M. C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, in questa Rivista, n. 5/2006. [2] Basti in questa sede il richiamo ai contributi di R. Caponi - Azione di nullità (profili di teoria generale) - e di F. Luciani - Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto nullo. Considerazioni sull’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo – pubblicati in questa Rivista, nell’apposita rubrica dedicata agli Atti del già citato Convegno di Siena del giugno 2007, ed ivi rinvii bibliografici. E’ significativa (della rilevata relatività, nel diritto positivo, del regime delle nullità, la sequenza dei titoli dei paragrafi 6.1 – Le categorie logiche dell’annullabilità e della nullità – e 6.2 – Logica dei concetti e logica del diritto positivo – nel contributo di Luciani, cit. Si vedano, poi, in generale, R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.), in Enc. Dir., vol. XXVIII, Milano, 1978, 866 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, Il contratto, 2^ ed., Milano, 2000; V. Scalisi – Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., 2/2003, pag. 210 (che giustamente evidenzia la “sempre più accentuata storicizzazione . . . relativizzazione e atomizzazione della categoria delle invalidità”, per cui “tale forma di qualificazione negativa dell’agire privato "può" assumere una determinata connotazione e in pari tempo la connotazione opposta e contraria: essere assoluta e con eguale legittimità presentarsi siccome relativa; essere totale e anche parziale; insanabile e anche sanabile; imprescrittibile e a volte prescrittibile; testuale e spesso anche soltanto virtuale; originaria o anche successiva”; E. Russo, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile, norma indisponibile, norma dispositiva, norma suppletiva, in Riv. dir. civ., n. 5/2001, pag. 581. Ovvio è poi il richiamo alle nuove figure di nullità (relative) di protezione introdotte dal diritto comunitario (su cui cfr, ad esempio, F. Di Marzio, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla legislazione, sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’ultimo decennio, in Giust. civ., 2000, II,. 479, nonché G.A. Benacchio, sintesi di informazione sul diritto privato comunitario, in Riv. dir. civ., n. 2/2000, II, 223 ss.). [3] E’ ormai nozione comune che si debba parlare di “nullità” (al plurale) dell’atto giuridico, e non più di un’unica figura di nullità. Su questo assunto è sufficiente il rinvio alle condivisibili osservazioni di A. Romano Tassone, op. loc. cit. [4] R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 350, ricordano come già il De Valles, nel 1917, avesse osservato come l’idea della nullità dell’atto amministrativo per la mancanza di uno degli elementi essenziali dipendesse dall’”errore di metodo . . . di porre la teoria del diritto privato come punto di partenza, e di applicarla nel diritto pubblico” (A. De Valles, La validità degli atti amministrativi, Roma, 1916). [5] Su cui sia consentito rinviare a P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss., nonché Id., La razionalità complessa dell’azione amministrativa. Note a margine del nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge 241 del 1990, in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss. [6] Molto efficace sembra, ad esempio, la proposta ricostruttiva di A. Romano Tassone, op. cit., 6, delle nullità testuali dell’atto amministrativo come casi di “limitazione autoprotettiva del potere”. Non sembra poi avere molto senso parlare di nullità per violazione di norma imperativa per il procedimento e l’atto amministrativo, posto che (a parte le questioni poste dal nuovo art. 21-octies) tutte le norme d’azione che regolano il procedere e l’agire della p.a. sono imperative, ma questo non implica che tutti gli atti che con esse contrastino siano nulli (anziché, come è regola generale, solo annullabili). [7] Il riferimento fondamentale è alla nota definizione di Otto Mayer, secondo cui l’atto amministrativo consiste nella “pronuncia autoritativa di pertinenza dell’amministrazione, determinativa nel caso singolo per l’amministrato di ciò che per lui deve essere conforme a diritto”. Su queste tematiche, in generale, pare sufficiente il rinvio a. M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, in Enc. Dir., Milano, 1959, 161 e ss., Id., Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1970, 545 ss.; B. G. Mattarella, Il provvedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 823 ss.; Id., ivi, L’attività, 758 ss., con ampi richiami; F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1/1995, 1 ss., dove si pone l’accento sul contenuto precettivo del provvedimento e si evidenza come il modello negoziale-pandettistico dell’atto amministrativo sia stato superato dalla elaborazione del concetto di provvedimento; Id., Autorità e consenso, in Dir. Amm., 3/2002, 453. L’idea del provvedimento come decisione precettiva implica un richiamo al gradualismo giuridico (H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, trad. it. di A. Carrino e G. Stella, Napoli, 1997; R. Carré de Malberg, La teoria gradualistica del diritto, a cura di A. Chimenti, Milano, 2003, soprattutto 7, 11 ss., 30; quest’ultimo Autore sviluppa in modo chiaro l’idea dell’atto amministrativo come decisione, ivi, 55, nonché 57 ss.). Su questi temi si vedano altresì R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 51 ss., e M.T.P. Caputi Jambrenghi, Studi sull’autoritarietà nella funzione amministrativa, Milano, 2005. [8] Sulle decisioni amministrative in senso stretto cfr. M. Nigro, voce Decisione amministrativa, in Enc. Dir., vol XI, Milano, 1962, 810 ss – ove si ricorda che in diritto tedesco si è soliti distinguere gli atti amministrativi di tipo dispositivo (Verfugungen) da quelli di tipo dichiarativo o accertativi, denominati specificamente decisioni (Entscheidungen), nonché F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), ivi, vol. IV, Milano, 1959, 541 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, IV ed., Milano, 1972, 100. [9] Si annoverano (M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, cit.) tra gli esponenti della scuola processualista, oltre ad Otto Mayer, W. Jellinek e gli Autori appartenenti alla cd. Scuola di Vienna, quali A. Merkl, E. Bernatzik, che svilupparono tematiche già impostate in Laband e in G. Jellinek. Si citano tra i maggiori esponenti di quella negoziale-privatistica (indirizzo pandettistico) M. Hauriou, K. Kormann e, in Italia, C. Vitta, F. Cammeo, O. Ranelletti. La prima critica del modello pandettistico si deve a R. Alessi, Spunti ricostruttivi per la teoria degli atti amministrativi, in Jus, 1941, 387 ss. L’A. sviluppò poi la teorica della funzione amministrativa come funzione complementare, caratterizzata dal porre in essere statuizioni complementari rispetto a statuizioni primarie (normative), come potere di rendere operante in concreto il precetto normativo astratto rispetto a fattispecie concrete (R. Alessi, Principi di diritto amministrativo, Milano, 1966, 8 ss., nonché 283). [10] V. Italia, G. Landi, G. Potenza, Manuale di diritto amministrativo, XII ed., Milano, 2000, 201; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, cit., 3 ss. Per una più ampia e approfondita esposizione, in un quadro critico aggiornato, sull’assunto della “marginalizzazione dell’analisi strutturale” per la “prevalenza dell’aspetto funzionale”, cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 197 ss. [11] E’ nel sistema austriaco che l’idea dell’atto amministrativo come decisione sembra trovare il suo ambiente di sviluppo più favorevole, in connessione con un sistema in cui “l’atto amministrativo ha già un contenuto di giustizia oltre che di legalità e regge il confronto con i diritti pubblici soggettivi”, donde “una progressiva conformazione dell’amministrazione all’esigenza di giustizia e quindi alla distribuzione (dell’area della difesa giurisdizionale) tra amministrazione e giurisdizione, poste entrambe sullo stesso piano dell’esecuzione della legge” (F. Benvenuti, voce Giustizia amministrativa, Enc. Dir., vol. XIX, Milano, 1970, 507 e 508). [12] Sulla teoria logica del giudizio e la figura del sillogismo giudiziale cfr. B. Tonoletti, L’accertamento amministrativo, Padova, 2001, 17 e 75 ss. (ed ivi richiami). L’idea di fondo è che “l’applicazione del diritto è un atto di conoscenza, un giudizio la cui sostanza meramente intellettiva non differisce a seconda del soggetto che lo compie” (ivi, 40). L’atto giuridico ha sempre un contenuto cognitivo, prima ancora di avere un contenuto intenzionale e normativo. [13] Naturalmente qui si ha riguardo a una nozione logica e ampia di accertamento, che intende designare il contenuto cognitivo implicito nel provvedere, e si prescinde dalla complessa tematica dell’accertamento amministrativo in senso tecnico, come tipo particolare di funzione e/o di effetto giuridico di determinate tipologie di atti [M.S. Giannini, voce Accertamento (dir. cost. e amm.), in Enc. Dir., vol. I, Milano, 1958, 205 ss.; Id., voce Certezza pubblica, ivi, vol. VI, Milano, 1960, 769 ss.]. L’idea di un contenuto cognitivo preliminare dell’atto non è peraltro incompatibile con la (prevalente) teoria finalistica della funzione discrezionale come attività volitiva di cura di un interesse pubblico (su cui A. Piras, voce Discrezionalità amministrativa, in Enc. Dir., vol. XIII, Milano, 1964, 65 ss.). Merita però adesione la critica svolta da B. Tonoletti (L’accertamento amministrativo, cit., 92 ss.) alla lettura restrittiva data dalla dottrina al ruolo dell’accertamento nell’attività amministrativa [l’A. cit. rileva condivisibilmente che la riserva alla giurisdizione della interpretazione e applicazione della legge – arg. ex art. 24 Cost. - non può configurarsi come un monopolio che escluda ogni rilevanza di un’intepretazione sostanziale precedente quella processuale, atteso il ruolo secondario, eventuale e sostitutivo della giurisdizione, nonché che “la struttura dell’accertamento si riscontra ampiamente anche nell’attività amministrativa tradizionale, solo che si muti il punto di vista, anch’esso tradizionale, secondo cui l’attività amministrativa si caratterizza giuridicamente non per la struttura, ma per lo scopo (di interesse pubblico) perseguito”]. Spunti importanti nella direzione di un più ampio rilievo riconosciuto all’accertamento sono rinvenibili in A. Romano Tassone, Amministrazione pubblica e produzione di "certezza": problemi attuali e spunti ricostruttivi, in Dir. amm., 4/2005, 866 ss. (in particolare, 873, dove l’A. osserva condivisibilmente che “lo schema strutturale dell’accertamento . . . sembra suscettibile, in prospettiva non troppo remota, di esser applicato agli atti amministrativi tout court”). [14] Per quest’ordine di idee cfr. F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. Amm., 4/2004, 649 ss., che richiama Salv. Romano (L’atto esecutivo nel diritto privato, Milano, 1958), nonché Id., Sentieri interrotti della legalità, Bologna. 2007, 11, ove si osserva che “si è confuso il contraddittorio introdotto per difendere il cittadino dall’esercizio unilaterale del potere con il contratto”. [15]. Sui modelli di decision making applicati ai procedimenti amministrativi si veda F. Toth, Il costo del consenso, Le decisioni pubbliche tra politica e mercato, Roma, 2006, soprattutto da 21 a 43. Su possibili prospettive di studio della funzione pubblica anche attraverso strumenti euristici desunti dall’analisi economica del diritto cfr. A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e "amministrazione di risultato", in Dir. amm., 1/2007, 63 ss.. [16] Al riguardo deve richiamarsi in primo luogo la visione funzionale di F. Benvenuti (Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubb. 1952, 118 ss.), cui adde, più di recente, A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, 2004; L. De Lucia, Procedimento amministrativo e interessi materiali, in Dir. Amm., 1/2005, 87 ss.; E. Picozza, La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministrativo. Considerazioni generali. I principi di diritto comunitario e nazionale (testo della relazione svolta al Convegno C.I.S.A. – Roma, 28 giugno 2005, sulla L. 11 febbraio 2005, n. 15), in Cons. Stato, 2005, II, 1425 (con ivi, alla nota 13, ulteriori richiami di dottrina sul principio del contraddittorio nel diritto amministrativo); G. Sala, Procedimento e processo nella nuova legge 241, in Dir. proc. amm., 3/2006, 576-577; E. Frediani, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al "preavviso di rigetto", in Dir. amm., 4/2005, 1003 ss.; F. Merusi, Diritti fondamentali e amministrazione (o della "demarchia" secondo Feliciano Benvenuti), in Dir. Amm., 3/2006, 543 ss., il quale rileva che mentre la partecipazione (istruttoria) consentita dalla (vecchia) legge n. 241 del 1990 si colloca ancora nell’area della mera libertà garantita, l’esercizio partecipato dei diritti di libertà (secondo il modello di F. Benvenuti) sarebbe stato introdotto con il contraddittorio paritario (o contraddittorio sulla decisione, o in contestazione) consentito dal nuovo art. 10-bis. [17] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 545. [18] Nell’ordine giuridico medievale l’esercizio del potere pubblico si manifesta nell’unica forma della jurisdictio. La distinzione tra imperium e jurisdictio non infirma l’idea della sostanziale unitarietà dell’esercizio del potere, confluente nella persona del princeps (secondo la tradizione romanistica post-giustinianea compendiata nella massima quod principi placuit, legis habet vigorem - Institutiones, 1.2. 6). Per gli originali sviluppi di questa distinzione nel diritto anglosassone medievale – dove venne a differenziarsi un’area del “governo” (gubernaculum) da un’area della “legge” (jurisdictio), cui si richiamò il nascente parlamentarismo inglese – cfr. C. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno, trad. it. di V. de Caprariis, a cura di N. Matteucci, Bologna, 1990, 96 ss. Alla dicotomia imperium-jurisdictio sembra ricollegarsi quella tra potestas e auctoritas (su cui cfr. C. Schmitt, Dottrina della costituzione, trad. it. di A. Caracciolo, Milano, 1984, 109, ove si evidenzia come, tradizionalmente, il primo concetto sembra includere una accentuazione maggiore sul profilo della legittimazione razionale e culturale del soggetto che ne è attributario, mentre il secondo sembra sorreggesi soprattutto sul profilo della effettività-forza). E’ solo con la rivoluzione francese che le idee sulla separazione dei poteri (Locke, Montesquieu) conducono alla molteplicità di forme e di strutture organizzative per il relativo esercizio (S. Spuntarelli, L’amministrazione per legge, Milano, 2007, 18 ss.; L. Mannori, B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, 2001; P. Costa, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale, Milano, 1969). E’ da notare come “la genesi della norma passa per la “iurisdictio”, tant’è che già nella definizione di iurisdictio fornita da Irnerio “ricorreva la frase aequitatem statuere, a cui, attraverso la testimonianza di Azzone, sappiamo che valore attribuire: quello di creazione di norme, non di semplice applicazione di norme già esistenti” (P. Costa, op. cit., 142 – richiamato da S. Spuntarelli, op. cit., nota 18 di pag. 23). Il che fornisce un’ulteriore chiarificazione del perché decisione e precetto sono intimamente legati nel provvedimento amministrativo. [19] E’ noto che nella prospettazione di J. Locke la separazione dei poteri riguardava solo l’esecutivo e il legislativo. E’ solo con Montesquieu che si giunge alla tradizionale tripartizione (peraltro C. Schmitt, Dottrina della costituzione, cit., 247, ricorda in proposito l’osservazione, “che ha qualcosa di misterioso”, dello stesso Montesquieu, secondo cui il potere giudiziario – o “potere esecutivo interno” - sarebbe “en quelque façon nulle”, il che viene interpretato dallo Schmitt nel senso che esso non avrebbe una propria esistenza politica autonoma, come potere sovrano, in quanto mera applicazione della legge; di Schmitt si vedano anche, in tema, 267 ss.). La rivoluzione francese fornì la formulazione più rigorosa e stringente della separazione tra esecutivo e giurisdizionale, concretata nella distinzione tra application ed exécution della legge (la prima, assolutamente vincolata, propria dell’amministrazione; la seconda, aperta all’interpretazione, riservata alla giurisdizione). Sennonché questa netta distinzione non ebbe concreta attuazione, poiché, ben presto, soprattutto nel sistema napoleonico, l’amministrazione si appropriò senz’altro di ampi spazi di discrezionalità applicativi della legge, così divenendo evanescente la distinzione tra i due distinti poteri (S. Spuntarelli, L’amministrazione per legge, cit., 27). D’altra parte la rivoluzione del 1789 aveva concepito la stessa gurisdizione come pura dichiarazione della lettera della legge, sull’onda dell’avversione nei confronti della interpretatio delle supreme magistrature del tardo diritto comune (B. Tonoletti, L’accertamento . . ., cit., 24 ss.). H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, cit, 562, rileva che “per la costruzione giuridica non fa molta differenza se la discrezionalità compete ad un organo giudiziario o ad un organo amministrativo”, ed osserva altresì (492, nota 10) che “la separazione all’interno dell’esecutivo tra giurisdizione ed amministrazione è di natura secondaria e riveste un minore significato”. Per la radicale critica del Kelsen alla distinzione tra potere esecutivo e potere giudiziario, sull’assunto che le funzioni statali sono due e soltanto due, la funzione normativa e quella esecutiva: legis latio e legis executio, cfr. F. Modugno, voce Poteri (divisione dei), in Noviss. Digesto it., vol. XIII, Torino, 1957, 482 ss. [20] Nel senso della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici, cfr. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss.; A. Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, 259 e nota 29 di pag. 260; E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in questa rivista on line al, dicembre 2005 (con ulteriori richiami di dottrina – in particolare A. Zito e F.G. Scoca – alla nota 4), nonché in Dir. proc. amm., 1/2006, 18 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione. [21] Con efficace sintesi il ministro per lo sviluppo economico Bersani pare che abbia detto, al recente meeting di Rimini di Comunione e Liberazione: “liberalizzazione vuol dire . . . che pubblica amministrazione significa servizio e non comando” (così è riferito nel quotidiano La Repubblica del 25 agosto 2007). Naturalmente questo enunciato – amministrazione come servizio e non come comando – per avere un significato rilevante, deve essere interpretato in senso “forte”, nel senso, cioè, che esso vorrebbe dire che tutta la funzione pubblica si trasforma e si traduce in mera erogazione di servizi (e quindi in moduli paritetico-negoziali), con esclusione di autorità ed imperio; altrimenti, se la frase riportata dovesse essere invece letta in senso “debole”, nel senso, cioè, che l’amministrazione non comanda sul cittadino, ma è al suo servizio, allora essa non vorrebbe dire niente di nuovo e si ridurrebbe a una ovvietà, come tale totalmente condivisibile da tutti. La questione è meno banale di quanto non appaia a prima vista, poiché reca in sé implicazioni di sistema assai profonde. Osservano acutamente, ad esempio, L. Mannori, B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 54, “Finché l’amministrare non consista nell’erogare servizi ma nell’imporre ai consociati l’osservanza di determinate regole, la funzione corrispondente può ben risultare del tutto indistinguibile da quella giudiziaria, il cui scopo è ancor oggi quello di sanzionare precetti giuridici”. [22] Questo ragionamento non è infirmato dalle ultime (ulteriori) modifiche della legge n. 241 in cantiere in Parlamento (d.d.l. governativo AC n. 2161 recante Modernizzazione, efficienza delle Amministrazioni pubbliche e riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese, presentato il 24 gennaio 2007), introduttivo dell’idea di un “diritto di cittadinanza” comprensivo del diritto del cittadino che presenta una domanda all’amministrazione di ottenere un provvedimento motivato entro il termine di legge o di regolamento, nell’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, di cui alla lettera m) dell’art. 117, secondo comma, Cost. Questa idea – per altri versi criticabile, siccome comunque espressiva di una visione del diritto pubblico tutta appiattita sul solo punto di vista del cittadino che pretende, con completo oscuramento del ruolo regolativo dell’interesse generale proprio della funzione – appare invero neutra sulla questione della natura e dei contenuti essenziali del provvedimento amministrativo. [23] Osservava Carré de Malberg, (La teoria gradualistica del diritto, cit., 61): “Per ciò che riguarda il contenuto, l’atto amministrativo risolve frequentemente questioni di diritto contestato o incerto: in ciò esso afferma il diritto esattamente come l’atto giurisdizionale del giudice”. B. Tonoletti, op. cit., 99, condivisibilmente include “tra le specie di atti particolarmente interessate dal modello dell’accertamento”, “oltre agli atti creativi di certezze pubbliche e agli atti dichiarativi . . . le autorizzazioni, le sovvenzioni, le pronunce di decadenza, le misure ripristinatorie”. [24] Per questo il contenuto minimo di accertamento logicamente incluso nel provvedimento non contrasta, come è ovvio, con la riserva di giurisdizione ex art. 24 Cost. (cfr., qui, sul punto la precedente nota 13). [25] Sul cd. “modo dell’equiparazione” del provvedimento valido a quello invalido si veda F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1/1995, 1 ss., soprattutto parr. 3 e 7 (che rimanda a M. S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1964, 1, ora in Scritti, vol. V, par. 2), nonché P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione (intervento al citato convegno su L'azione di nullità ed il giudice amministrativo, i cui Atti sono pubblicati nell’apposito rubrica in questa Rivista informatica). [26] Sembra invero sfuggire ai più il fatto che tra legge cd. “obiettivo” (e suoi derivati normativo-amministrativi) e ordinanze di emergenza socio-economico-ambientale, o “grandi eventi” e quant’altro, ormai la gran parte degli interventi amministrativi – sicuramente quelli di maggiori dimensioni quantitative e qualitative – vive in realtà in un mondo giuridico proprio, parallelo e altro rispetto a quello che la dottrina studia, in cui si deroga a tutto, alla partecipazione, alle garanzie, alla concertazione, al consenso e a quant’altro: il che o è frutto di follia, o è espressione di un bisogno profondo e sostanziale di fare le cose e di risolvere i problemi, ossia di avere capacità effettiva di governo (il che, sia ben chiaro, non vuol affatto dire che siano apprezzabili questi eccessi patologici del ricorso alla legge n. 225 del 1992, che peraltro non sempre hanno dato risultati positivi). [27] Ne dà un efficace esempio recente e aggiornato P. Chirulli nell’intervento intitolato Azione di nullità e riparto di giurisdizione (nota 15) al citato convegno L'azione di nullità ed il giudice amministrativo (cfr. i relativi Atti, cit.). Sulla presenza, pur in ambito di diritto anglosassone, di elementi concettuali in parte assimilabili al diritto pubblico continentale, si vedano O. Hood Phillips, Constitutional and Administrative Law, V^ ed., London, 1973, 497 ss. (sulla Administrative Jurisdiction relativa a controversie rimesse a special tribunals, between private and public interests, che non concernessero purely legal rights), nonché 517 ss. (sul Judicial Control of Public Authorities, tra ultra vires rule, abuse of power e unreasonable use of power). Per un caso di dubbio tra nullità e annullabilità per violazione della regola del contraddittorio (audi alteram partem), cfr. H. W. R. Wade, Diritto amministrativo inglese, trad it. a cura di C. Geraci, Milano, 1969, 272 ss. [28] Sul coerentismo olistico cfr. N. Vassallo, Teoria della conoscenza, Roma-Bari, 2003, 50 ss. [29] Approccio per cui la scienza mira a stabilire non già (o non necessariamente o non solo) ciò che è vero, ma soprattutto ciò che funziona: cfr. J. Dewey, in Dewey, vita, pensiero, opere scelte, a cura di A. Massarenti, Milano, 2007, 91. [30] Per l’idea sistemica del diritto è ovvio il richiamo di N. Luhmann, Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, Milano, 1995, e alla teoria della differenziazione funzionale dei sistemi sociali di Spencer e Durkheim. [31] J. L. Coleman, La pratica dei principi. In difesa di un approccio pragmatista alla teoria del diritto, 2001, trad. it. di V. Alabiso, ed. it. a cura di G. Pino, Bologna, 2006, che svolge un’efficace critica della teoria economica della responsabilità civile sulla base di una teoria pragmatista descrittiva fondata sul principio di giustizia correttiva. [32] La tendenza, oggi, è a ridurre finanche il potere di sospensione cautelare del giudice (cfr. art. 23-bis inserito nella legge n. 1034 del 1971 dalla legge n. 205 del 2000; art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002). Anche se non mancano, deve dirsi, segnali di tipo diverso, ancorché generati soprattutto dall’ambito specialissimo delle procedure di gara per gli appalti pubblici, da cui si è spinto per le tutele inaudita altera parte e ante causam (ed ora, sembra, si voglia arrivare, in sede di revisione comunitaria della direttiva cd. “ricorsi”, n. 89/665/CEE del 1989, all’estremo, un po’ bizzarro, di riconnettere l’effetto sospensivo direttamente al ricorso). [33] Su T. Khun cfr. M. Dorato, Cosa c’entra l’anima con gli atomi? Introduzione alla filosofia della scienza, Roma.Bari, 2007, 166 ss. [34] C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, V ed., Torino, 1985, vol. I, 372 ss.; E. Fazzalari, voce Sentenza civile, in Enc. Dir., vol. XLI, Milano, 1989, 1247; E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, IV ed., Milano, 1980, vol. I, 240 ss. [35] L’ìespressione è del Conso ed è riferita da C. Mandrioli, op. loc. cit. [36] Così C. Mandrioli, op. cit., nota 5 di pag. 374. [37] Così E. Fazzalari, op. loc. cit. [38] cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento . . . cit., 358. [39] In tal senso cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento . . . cit., 353. [40] Un atto amministrativo illegittimo, ancorché non impugnato e non annullato, che sia stato accertato, con sentenza penale esecutiva, essere stato l’elemento costitutivo di una fattispecie di reato (ad es. corruzione), è da ritenersi in linea di principio nullo e come tale sanzionabile con azione di accertamento e dichiarativa, senza limiti di decadenza o di prescrizione. Che il vizio si annidi nella causa o nella volontà è poi questione piuttosto nominalistica. Pare più verosimile sostenere – anche qui – che si tratti di atto non amministrativo, ossia di atto non riferibile giuridicamente all’ente (l’illecito doloso penalmente rilevante recide, come è noto, il nesso di immedesimazione organica che consente di riferire l’atto umano del soggetto che ricopre l’organo all’ente cui è legato da rapporto di servizio). [41] T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 16 maggio 2007, n. 1364 (consultabile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it.). [42] Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2273, (consultabile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it.). Posizione tralaticia che, come è noto, è servita quasi sempre per escludere, nelle fattispecie concrete esaminate, la ricorrenza di un caso di nullità, e per riportare il vizio dedotto entro i normali canoni della annullabilità. [43] M. Immordino, M.C. Cavallaro, La nullità del provvedimento amministrativo tra carenza di potrere in astratto e carenza di potere in concreto nella prospettiva dell’art. 21 septies L. 241/1990, in questa Rivista, 14 settembre 2007. [44] I presupposti del negozio giuridico (capacità del soggetto, idoneità dell’oggetto, legittimazione al negozio) sono “alcune circostanze estrinseche al negozio per sé considerato” che si differenziano, per definizione, dagli elementi costitutivi (E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, II ed., ristampa, Napoli, 2002, 209 ss.). Il che non significa che i presupposti siano meno importanti ai fini del prodursi degli effetti, quali “cornice di circostanze” della fattispecie, “estrinseche bensì al negozio considerato, ma integrative del regolamento d’interessi avuto di mira in seno a una complessa situazione di fatto, di cui fanno parte anche esse circostanze e nella quale il negozio si inserisce (ivi, 8 e 210). Ma l’incapacità del soggetto e il difetto di legittimazione all’atto conducono, di regola, nel diritto pubblico, o a un atto inesistene – ad es., la delibera votata da cinque consiglieri comunali nella piazza del paese – oppure a un caso di incompetenza assoluta o relativa. Più complesso è, effettivamente, il tema dell’inidoneità dell’oggetto, per il quale è plausibile ipotizzare una nullità dell’atto ove l’oggetto sia impossibile o palesemente “errato” – ad es, l’espropriazione di un bene proprio, o di un immobile inesistente, o di un immobile in alcun modo identificabile. [45] Nel contributo citato alla nota precedente, infatti, si propone di considerare come ipotesi di nullità strutturale i seguenti casi: decreto di espropriazione non preceduto da dichiarazione di pubblica utilità (nullità per mancanza di causa); decreto di espropriazione a termine scaduto; ordinanze contingibili e urgenti in caso di assenza del presupposto del pericolo per la pubblica incolumità (carenza del fine di cura dell’interesse pubblico); delibera consiliare urbanistica adottata con voto di consiglieri in conflitto d’interessi (vizio della volontà); atto che si ingerisce in una controversia tra privati. In merito si osserva che le prime ipotesi costituiscono una “traduzione” delle classiche figure della carenza di potere in concreto in termini di carenza di un elemento essenziale dell’atto, ma è un modo per le dire le stesse cose con parole diverse, che non sembra possa sortire altro effetto se non quello di sorreggere (con un argomento apparentemente nuovo) l’attribuzione di giurisdizione al G.O.; anche le altre ipotesi non sono immuni da problemi: quella relativa alle ordinanze contingibili e urgenti rischia di condurre alla conclusione eccessiva per cui questi provvedimenti extra ordinem o sono legittimi o sono nulli (salvi i casi marginali in cui si discuta di incompetenza relativa o della sola proporzionalità della misura); l’ipotesi della p.a. che si ingerisce in una lite tra privati, nella pratica giurisprudenziale, si è verificata quasi sempre per ordinanze contingibili e urgenti con le quali il Sindaco ordina al privato di fare lavori di manutenzione di un immobile (come richiesto dal vicino denunciante), sulla base di un presupposto di tutela della pubblica e privata incolumità che si rivela insussistente: si tratta, dunque, di un’ipotesi applicativa del caso precedente; il caso, poi, della delibera urbanistica viziata da conflitto d’interessi, trattato sempre dalla giurisprudenza come vizio di annullabilità della delibera, pone la delicata questione della linea di confine tra vizi di costituzione dell’organo (vizi di nullità o di inesistenza della delibera come non imputabile all’ente) e vizi della procedura deliberativa dell’organo medesimo, che di regola ridondano in meri vizi di illegittimità/annullabilità dell’atto.   (pubblicato il 17.9.2007)