1. Fermo amministrativo e riparto della giurisdizione: profili generali del problema.
L’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 assegna all’amministrazione creditrice la possibilità di sottoporre a procedura di fermo amministrativo i beni mobili registrati di proprietà del debitore.
Fino a poco tempo fa, nessuna disposizione regolava espressamente il riparto della giurisdizione con riferimento alle liti relative all’applicazione dell’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973, nel testo attualmente vigente.
Conseguentemente, la norma che, interpretata nel senso della qualificazione del potere da essa previsto come riconducibile alla fattispecie processualcivilistica – di diritto comune – dell’esecuzione forzata, determina l’individuazione della giurisdizione (secondo l’ordinaria regola di riparto), era stata tratta proprio dal citato art. 86.
In relazione all’esercizio di detto potere, non sembrava infatti sussistere la giurisdizione del giudice tributario, sia perché l’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, esclude da tale ambito “gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di cui all’art. 50, d.P.R. n. 602 del 1973” (Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza 13 aprile 2006, n. 2032); sia perché il fermo dei beni mobili registrati non compare nell’elencazione degli atti tipici di cui all’art. 19 del citato d.lgs. 546/1992.
Ne consegue che la questione andava risolta alla stregua dell’alternativa fra giurisdizione del giudice amministrativo e giurisdizione del giudice ordinario.
Non dettando il d.P.R. n. 602 del 1973 alcuna norma sulla giurisdizione, e non potendosi applicare analogicamente la norma - derogatoria dell’ordinario criterio di riparto, nella misura in cui attribuisce al giudice ordinario poteri di annullamento dell’atto amministrativo - di cui all’art. 214 del d. lgs. n. 285 del 1992 (che in relazione alla specifica fattispecie di fermo amministrativo dei veicolo previsto dal codice della strada attribuisce la cognizione delle relative liti al giudice ordinario), la questione andava allora risolta alla stregua del tradizionale criterio di riparto: nel senso che la norma di diritto sostanziale, regolante l’istituto (il citato art. 86) dovesse essere interpretata allo scopo di ricavare la natura giuridica dell’atto che impone il fermo amministrativo, nonché – e conseguentemente – la natura giuridica delle sottostanti situazioni giuridiche soggettive (implicando l’individuazione della regola di riparto la previa qualificazione sostanziale dell’istituto oggetto della lite).
2. Segue: l’intervento delle SS.UU. della Corte di cassazione
In argomento, è intervenuta la sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, 31 gennaio 2006, n. 2053, che ha posto a fondamento della soluzione adottata in favore della giurisdizione dell’a.g.o. la duplice considerazione secondo la quale:
secondo il criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive azionate, volto a definire i confini fra la giurisdizione dell’a.g.o. e la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, non vi sarebbe questione di una dialettica fra potere e interesse, o tra autorità e libertà, in quanto “Il fermo amministrativo (…) è atto funzionale all’espropriazione forzata e, quindi, mezzo di realizzazione del credito (…)”;
ove si ipotizzasse una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, connessa al servizio pubblico di riscossione dei tributi erariali, dovrebbe rilevarsi che “il concessionario non esercita alcun potere di supremazia in materia di pubblici servizi che, alla luce della pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2004, giustifichi questa forma di giurisdizione amministrativa”.
Secondo l’orientamento del giudice del riparto, il giudice amministrativo sarebbe dunque sfornito di giurisdizione in merito all’esame di domande concernenti la legittimità delle procedure di fermo amministrativo (e, conseguentemente, delle connesse domande di cautela processuale), in ragione delle ricadute processuali della qualificazione sostanziale dell’istituto, che condiziona l’individuazione della regola di riparto.
3. I dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalla giurisprudenza amministrativa.
La richiamata sentenza delle SS.UU. è qualcosa di più di una manifestazione del diritto vivente: è una regola enunciata dal giudice del riparto vincolante per i giudici comuni.
E’ stata allora prospettata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 86 del d.P.R. 602/1973[1]
Detta questione, sollevata sia dal Consiglio di Stato che da un Tribunale amministrativo regionale, è stata argomentata con riferimento alla natura giuridica dell’atto di fermo amministrativo: propedeutica alla esposizione dei profili di non manifesta infondatezza di tali dubbi di legittimità costituzionale, è stata infatti ritenuta la ricognizione della natura giuridica dell’istituto in questione, e la conseguente qualificazione delle posizioni soggettive delle parti nel relativo rapporto, onde scrutinare alla luce di tale qualificazione la censurata regola di riparto alla luce dei parametri costituzionali (dovendosi correlare la legittimità costituzionale della norma sul riparto alla natura delle situazioni giuridiche soggettive interessate, in relazione alla idoneità dei poteri cognitori del giudice individuato come competente a fornire una adeguata tutela - conforme ai parametri suddetti - a tali posizioni).
In particolare, l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 aprile 2006, n. 2032, ha affermato la natura provvedimentale dell’atto che limita il potere di godimento e di disposizione del bene mobile registrato del debitore della pubblica amministrazione nella procedura di espropriazione forzata esattoriale ex art. 86 cit. (nel che si concreta l’effetto giuridico del c.d. fermo amministrativo).[2]
Gli argomenti esposti a sostegno di questa tesi possono essere riassunti nei termini seguenti:
- l’istituto del fermo amministrativo ex art. 86 d.P.R. 602/1973 si colloca all’interno della procedura di espropriazione forzata esattoriale, che ha connotati disciplinari e sistematici profondamente diversi rispetto all’espropriazione forzata disciplinata dal codice di rito civile a tutela dei crediti sorti negli ordinari rapporti creditori di natura privatistica: in particolare, mentre ai privati è precluso aggredire il patrimonio del debitore per soddisfare le proprie ragioni creditorie (in chiave conservativa od esecutiva) senza ricorrere all’intervento del giudice, la procedura in esame, secondo la citata ordinanza, appare “connotata da molteplici profili di autotutela pubblica esecutiva, che sono il residuo di antichi privilegi del creditore, conservati solo allo Stato in ragione delle peculiarità del credito tributario”;
- sotto il profilo degli effetti, il provvedimento di fermo amministrativo si configura come un provvedimento ablatorio, e segnatamente come una requisizione, che produce gli effetti di un sequestro conservativo, operato in assenza dell’intervento di un giudice, e in virtù di un atto unilaterale del concessionario: la natura formalmente privatistica di quest’ultimo non è di ostacolo alla qualificazione in termini pubblicistici dei poteri esercitati, dovendo ricondursi tale fattispecie al fenomeno dell’esercizio privato di pubbliche funzioni (in argomento si tenga presente che accanto alle requisizioni in proprietà il diritto amministrativo conosce la categoria delle requisizioni in uso);
- la qualificazione in termini provvedimentali dell’atto in questione risulta dal dato letterale utilizzato dall’art. 86 del d.P.R. 602/1973, nel testo attualmente vigente: il legislatore qualifica di regola come “provvedimento” gli atti della pubblica amministrazione che costituiscono esercizio di un potere autoritativo;
- detta qualificazione appare poi confermata dal dato sistematico: se si fosse in presenza di un atto di una procedura espropriativa assimilabile a quella processualcivilistica, privo di natura autoritativa e dell’effetto di modificazione unilaterale dell’altrui sfera giuridica, l’adempimento del debito dovrebbe comportare il venir meno degli effetti del fermo, e dovrebbe comportare la cancellazione della iscrizione del fermo nei registri mobiliari; invece la disciplina regolamentare dell’istituto in esame (art. 6, d.m. 7 settembre 1998, n. 503, applicabile alla sopravvenuta normativa primaria - modificativa del citato art. 86 d.P.R. 602/1973 - in forza della norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 3, comma 41, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248) richiede un provvedimento qualificabile come revoca, in assenza del quale il debitore (tardivamente) adempiente non ha titolo per cancellare l’iscrizione del fermo nel Pubblico registro automobilistico: l’esigenza di rimozione, mediante revoca per sopravvenienza (art. 21-quinquies, l. 241 del 1990), si giustifica proprio in ragione della natura provvedimentale dell’atto che applica il fermo, i cui effetti possono essere rimossi soltanto da un altro (contrario) provvedimento;
- l’attuale disciplina dell’istituto, risultante dalla modifica dell’art. 86 d.P.R. 602/1973 operata dalla novella del 2001 (d. lgs. 27 aprile 2001, n. 193), in un’ottica di semplificazione non richiede più, come condizione legittimante l’avvio della procedura di fermo amministrativo, l’inizio infruttuoso del procedimento di esecuzione forzata: il fatto che oggi il fermo sia svincolato dall’avvio del processo esecutivo costituisce, secondo l’ordinanza di rimessione in esame, un “indizio del suo carattere di misura di autotutela conservativa del patrimonio del debitore”.
L’ordinanza di rimessione del T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 13 giugno 2006 n. 234, inserendosi nel solco tracciato dal Consiglio di Stato, individua tuttavia un diverso ed ulteriore profilo nell’argomentazione della questione di legittimità costituzionale.[3]
Ad avviso dei giudici siciliani, in tanto si può ritenere conforme agli evocati parametri costituzionali la norma censurata, in quanto si ricostruisca – come hanno fatto le Sezioni Unite - in termini paritetici il rapporto giuridico fra il soggetto che subisce il fermo amministrativo e il soggetto che invece lo impone.
Il diritto comune consente al creditore di aggredire, con funzione conservativa, il patrimonio del debitore che costituisce la garanzia del credito ex art. 2740 cod. civ.
In altre parole, anche in diritto civile, pur a fronte dell’affermazione del generale divieto di autotutela (quale portato della repressione delle forme primitive di giustizia privata), nondimeno si riconosce l’esistenza di alcuni istituti riconducibili alla nozione di autotutela (conservativa od esecutiva) del diritto di credito.
Occorre pertanto domandarsi se, seguendo il ragionamento del giudice del riparto, il fermo amministrativo in esame costituisca una forma di autotutela che possa essere ricondotta alle facoltà che il sistema riconosce nell’ambito di un ordinario rapporto creditorio, piuttosto che all’esercizio di poteri autoritativi, implicanti una posizione di supremazia del creditore (o del suo concessionario) che agisce.
L’istituto che viene in considerazione – nell’ambito dei rimedi cc.dd. cautelativi - è il diritto di ritenzione, che – sia esso di fonte legale, o convenzionale - ha in comune con il fermo amministrativo l’effetto di privare il proprietario-debitore del potere di disporre e di godere della cosa (che però nel diritto di ritenzione preesiste all’iniziativa del creditore, che già la detiene), e la finalità di operare una pressione sulla volontà del debitore, affinché adempia il debito, al di fuori di ogni collegamento con l’esecuzione (tanto che se viene sottoposto ad esecuzione forzata il bene soggetto a ritenzione, il creditore non può vantare un titolo di preferenza al momento della distribuzione del ricavato).
Si ritiene però comunemente che in tanto la legge consente una simile possibilità di farsi giustizia da sé nell’ambito dei rapporti fra privati, in quanto sussista una particolare (e qualificata) connessione del titolo creditorio con la cosa oggetto del diritto di ritenzione (ius cum re iniunctum): così nel caso del diritto di ritenzione previsto a vantaggio del possessore di buona fede dall’art. 1152 cod. civ. finché non gli siano corrisposte le indennità dovute; del coerede che conferisce un immobile in natura, sino all’effettivo rimborso delle somme che gli sono dovute per spese e miglioramenti (art. 748, ultimo comma, cod. civ.); dell’usufruttuario, per i rimborsi che gli sono dovuti nelle fattispecie di cui agli artt. 1009 e 1010 cod. civ. (art. 1011 cod. civ.); del compratore nella vendita con patto di riscatto, fino al pagamento da parte del venditore di quanto dovuto a seguito dell’esercizio del diritto di riscatto (art. 1502, secondo comma, cod. civ.).
In tutte queste fattispecie (e negli altri casi previsti dal codice civile, con la sola eccezione dell’ipotesi disciplinata dall’art. 2794), la misura di autotutela ha ad oggetto non un qualsiasi bene del debitore, ma il bene costituente oggetto del rapporto giuridico da cui è scaturito il diritto di credito.
Nel caso del fermo amministrativo ex art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 questa – fondamentale - connessione difetta del tutto: l’amministrazione creditrice aggredisce un bene mobile del debitore che non ha nulla a che vedere con le ragioni della pretesa creditoria (a differenza dell’ipotesi prevista dall’art. 214 del D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285), sol perché ritiene di indurlo in tal modo, mediante le incisive limitazioni in tal modo arrecate al diritto di proprietà e alla libertà di circolazione, a preferire l’adempimento del debito (che, in quanto indefettibilmente connotato come male minore rispetto alla perdita del potere di godere e di disporre del bene, dimostra come l’istituto in esame sia incentrato sulla strutturale violazione del principio di proporzionalità, atteso che in tanto tale pressione psicologica può rivelarsi efficace, in quanto si privi il debitore di un bene di valore sensibilmente superiore al debito inadempiuto).
Un simile privilegio, non ricorrente nelle – comunque eccezionali – ipotesi di autotutela privata del credito, si giustifica solo in ragione della natura pubblica del soggetto creditore e nella connessa posizione di superemazia, e conferma la natura autoritativa del relativo potere (altrimenti neppure configurabile), che è in grado di sottrarre al proprietario di un bene i più significativi contenuti del diritto dominicale, con effetti limitativi anche sulla libertà di circolazione (trattandosi di autoveicoli e motoveicoli), al di fuori di una connessione qualificata con il credito azionato.
Diversamente argomentando, del resto, e ritenendo – con le Sezioni Unite - che in fondo l’istituto in esame è un ordinario “mezzo di realizzazione del credito”, si legittimerebbe sul piano teorico e su quello costituzionale la possibilità di introdurre, anche nella disciplina dei rapporti fra soggetti privati, mezzi di autotutela conservativa ed esecutiva del credito, non limitati ai beni oggetto dello specifico rapporto, senza necessità di intervento del giudice: il che, a tacer d’altro, priverebbe della sua funzione, e della sua stessa ragion d’essere, il processo esecutivo, o quanto meno lo relegherebbe in una prospettiva del tutto residuale.
Posto che anche in un rapporto paritario possono, a certe condizioni, ammettersi ipotesi di autotutela del credito, l’elemento discretivo non può che esser dato dalla natura dell’interesse: se tale attributo assiste la pretesa del creditore pubblico semplicemente in quanto creditore, vuol dire che con la previsione dell’autotutela la legge protegge l’interesse creditorio in quanto tale (perché strutturalmente e funzionalmente qualificato, nei suoi rapporti con il bene, dalla peculiarità della fattispecie), e non l’interesse pubblico portato dall’amministrazione creditrice e dalle ragioni del credito.
Un significativo segnale in tal senso è stato individuato dai giudici rimettenti proprio nella giurisprudenza costituzionale: in relazione all’ipotesi prevista dalla legge di contabilità dello Stato che costituisce l’archetipo della disciplina del fermo amministrativo (art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440), la Corte costituzionale, nella sentenza n. 67 del 1972, ha affermato trattarsi di una misura cautelare, espressione del potere di autotutela della P.A.
Affermò in quell’occasione la Corte: “Va ricordato al riguardo che il fermo costituisce misura di autotutela della Amministrazione statale, avente lo scopo di assicurare la realizzazione dei fini cui è rivolto l'iter amministrativo procedimentale, necessariamente complesso e disciplinato da norme inderogabili e preordinate ad assicurare la regolarità contabile e la realizzazione delle entrate dello Stato, quali vengono definite nell'art. 219 r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato). È evidente, quindi, che la norma in esame non configura un irrazionale privilegio, ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato. E se è vero che l'autotutela, nella generalità delle sue applicazioni, è connaturata all'attività della pubblica Amministrazione nei rapporti di diritto pubblico, non deve escludersi, in considerazione di quanto testé accennato, che speciali norme di legge ne consentano l'esercizio anche in rapporti di diritto privato, cui la pubblica Amministrazione partecipi per i fini che le sono propri”.
La superiore affermazione della Corte costituzionale è oltretutto relativa ad un istituto la cui disciplina ha una portata lesiva della sfera giuridica del privato, e dei suoi beni di primario rilievo costituzionale, assai più ridotta rispetto alla fattispecie in esame, dal momento che gli effetti della disciplina in quella occasione censurata si limitano ad una facoltà per l’amministrazione di sospendere in via interinale il pagamento.
Solo riconoscendo la natura pubblicistica degli interessi tutelati, e la corrispondente natura autoritativa del potere esercitato, la Corte costituzionale ha, nella richiamata sentenza n. 67 del 1972, potuto rigettare la censura di disparità di trattamento, per asserita irrazionalità del privilegio accordato indiscriminatamente ai crediti della P.A., dal momento che, così interpretata, la norma non configura un irrazionale privilegio ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato.
In argomento la stessa Corte di Cassazione, sez. V civile, nella sentenza n. 4567/2004, ha affermato che, come “precisato dalle sezioni unite di questa Corte, nella decisione n. 1733/02 resa inter partes, che la facoltà di disporre il c.d. fermo amministrativo delle somme dovute è attribuita alla pubblica amministrazione per la tutela di interessi della collettività ed in base ad una valutazione della predominanza di esigenze erariali sul diritto soggettivo del creditore, ne, il diritto di adire il giudice per conseguire la tutela delle proprie situazioni soggettive, compresse e vanificate (anche se incontestate ed incontestabili) quale che sia la consistenza della pretesa creditoria della P.A. da una insindacabile determinazione di quest’ultima in quanto il diritto di adire il giudice non è influenzato, né formalmente né sostanzialmente, dalla norma atteso che il provvedimento di fermo può sempre essere impugnato innanzi al giudice”.
I giudici siciliani hanno dunque ritenuto che il fermo amministrativo in esame è uno strumento di autotutela della pubblica amministrazione, posto in essere mediante atti aventi natura provvedimentale, non essendo possibile rinvenire né nel diritto processuale civile, né nel diritto privato (comune o speciale), istituti che, nell’ambito dei rapporti iure privatorum, consentano ad una delle parti di aggredire il patrimonio della controparte, senza l’intervento di un giudice, con le caratteristiche disciplinari proprie del fermo di beni mobili registrati.
4. I profili di illegittimità costituzionale dedotti.
Date le superiori premesse sulla natura dell’atto impugnato, la questione in esame si incentra allora sui poteri di cognizione del giudice, funzionali ad assicurare un pieno ed efficace diritto di difesa al debitore sottoposto alla procedura di fermo amministrativo: il giudice amministrativo, a fronte di un limitato accesso al fatto (oggi, peraltro, non più tale), esercita un controllo di legittimità molto più penetrante di quello esercitato dai giudici ordinari.
Secondo la disciplina introdotta dall’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E) (legge abolitrice del contenzioso amministrativo), il giudice ordinario conosce della tutela dei diritti soggettivi, pubblici o privati.
La tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo (“interesse d'individui o di enti morali giuridici”) è invece affidata al giudice amministrativo, dall’art. 24 della legge 31 marzo 1889, n. 5992 [istitutiva della IV sezione Consiglio di Stato: si veda ora l’art. 26 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato)].
Tale disciplina, pur essendo sopravvissuta al mutamento del quadro costituzionale di riferimento, e pur continuando a rappresentare un fondamentale momento di sintesi nei rapporti fra amministrazione e giurisdizione, non costituisce tuttavia “una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso” (Corte costituzionale, sentenza n. 275 del 2001): con la conseguenza che “resta rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario – suscettibile di modificazioni in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali – il conferimento ad un giudice, sia ordinario, sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste” (C. cost., n. 275/2001, cit.; sui rapporti fra il sistema normativo introdotto dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo e l’attuale disciplina costituzionale della giustizia amministrativa, si vedano altresì le sentenze della C. cost. n. 32/1970, e n. 161/1971).
Una ipotesi in tal senso è data, come si è accennato, dalla disciplina di una specifica tipologia di fermo amministrativo (quella prevista dal codice della strada), in relazione alla quale il legislatore, nell’attribuire al giudice ordinario la cognizione delle relative liti, lo ha però dotato di poteri costituitivi sull’atto amministrativo impositivo del fermo.
Da questa disciplina di carattere speciale possono ricavarsi, secondo la prospettazione posta a fondamento della questione sollevata, due indicazioni:
laddove il legislatore, derogando allo schema – non costituzionalizzato, ma rispondente ad una precisa ratio legis collegata alla diversità del sindacato – introdotto dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo, intenda devolvere al giudice ordinario la cognizione sulla legittimità dell’esercizio del potere autoritativo, deve espressamente stabilirlo con una disposizione che comunque garantisca una efficace tutela – prevista dalla Costituzione - dell’interesse legittimo che fronteggia tale potere: altrimenti, la tutela, per Costituzione, non può che essere data dal giudice che invece è dotato dei necessari poteri di cognizione e di decisione (e in tal senso la disciplina costituzionale della giustizia amministrativa deve orientare l’interpretazione della fattispecie, secondo il tradizionale criterio di riparto legato alla causa petendi, in difetto di una espressa previsione di giurisdizione esclusiva);
laddove il legislatore ha inteso attribuire al giudice ordinario la cognizione di liti sull’applicazione del fermo amministrativo, derogando al criterio di riparto fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva, lo ha fatto espressamente.
L’affermazione sub a), del resto, è conforme ai più recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale sulla tutela degli interessi legittimi.
La sentenza n. 204 del 2004, in particolare, pur resa con riferimento alla disciplina di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, nel ripercorrere l’evoluzione storica del sistema italiano di giustizia amministrativa ha chiaramente individuato nel giudice amministrativo il giudice naturale del potere: il giudice che, ai sensi degli artt. 24 e 103 della Costituzione, è in grado di fornire una tutela adeguata ed efficace all’interesse legittimo, mediante la tutela costitutiva e quella risarcitoria.
La sentenza n. 191 del 2006, confermando l’impostazione della citata sentenza n. 204 del 2004, ha precisato poi che il giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica è il giudice amministrativo, competente a giudicare della pretesa sostanziale (onde la proposizione della - sola - azione risarcitoria non altera, dal punto di vista dell’art. 24 Cost., i parametri costituzionali del sistema di riparto).
Le indicazioni ricavabili dalle disposizioni costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 103 e 113, anche alla luce della giurisprudenza da ultimo citata, sono dunque nel senso della necessarietà dell’apprezzamento, ove la legge non disponga altrimenti, dell’esercizio del potere amministrativo da parte del giudice dell’amministrazione (in ragione della peculiarità del relativo sindacato), a tutela dell’interesse legittimo che fronteggia l’esercizio del potere.
La diversità strutturale delle forme di tutela assicurate dai due ordini giurisdizionali, rimarcata pacificamente dalla dottrina, consegue del resto alla presa d’atto della diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive: sicché se la cognizione del giudice ordinario assicura una tutela efficace con riferimento a rapporti paritetici, nei quali l’atto amministrativo non si impone autoritativamente, viceversa laddove l’atto costituisca esercizio di potere autoritativo, capace di conculcare la posizione soggettiva del privato, la tutela costituzionale dell’interesse legittimo impone, in linea generale, e salvo espresse e ragionevoli eccezioni, la cognizione del giudice amministrativo.
Del resto, se è vero – come ha ribadito la citata sentenza n. 204 del 2004 (punto 3 del “considerato in diritto”) - che la Costituzione repubblicana non ha cristallizzato il sistema di riparto elaborato a seguito dell’istituzione della giurisdizione amministrativa, consentendo al legislatore di derogare allo schema secondo cui il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e il giudice ordinario dei diritti soggettivi, tuttavia autorevole dottrina opportunamente osserva come la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui diritti ha ricevuto un espresso riconoscimento costituzionale che, invece, non assiste l’opposta ipotesi di cognizione degli interessi legittimi da parte del giudice ordinario.
Non è stato dunque costituzionalizzato il criterio di riparto fondato sul petitum sostanziale: ma è stata costituzionalizzato il principio della effettività della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi (art. 24 Cost.), “la cui tutela l'art. 103 riserva al giudice amministrativo” (Corte cost., sentenza 204/2004), senza alcuna limitazione sotto il profilo del sindacato (art. 113 Cost.).
D’altra parte, a fronte di un criterio di riparto in sé non costituzionalizzato, ma ragionevole (in quando rispondente ad una precisa logica fondata sul ruolo e sulla funzione dei due ordini giurisdizionali, a fronte della diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive dedotte), una opposta scelta del legislatore, implicita nella disposizione ed esplicitata dal diritto vivente, sarebbe certamente irragionevole (con conseguente violazione dell’art. 3 Cost.), nella parte in cui, di fronte all’attribuzione normativa di un potere autoritativo, assegna il sindacato sull’esercizio di quel potere al giudice dei diritti, come se gli effetti riguardassero un rapporto paritario.
Sotto un diverso profilo, l’interpretazione dell’art. 86 del d.P.R. 602 del 1973, che attribuisce al giudice ordinario la cognizione delle controversie inerenti la legittimità del fermo amministrativo e la tutela delle situazioni soggettive del debitore esecutato, appare in contrasto con gli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
Va precisato che mentre nelle vicende che hanno condotto alle segnalate sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006 venivano in considerazione delle disposizioni di legge attributive (al giudice amministrativo) di giurisdizione esclusiva su diritti in materie ritenute esorbitanti dalla previsione di cui all’art. 103 Cost., invece nel caso del fermo amministrativo, difettando una simile previsione legislativa, l’interpretazione della natura dell’istituto, funzionale alla creazione della regola di riparto, in tanto può dirsi conforme ai segnalati parametri, in quanto tenga conto delle indicazioni costituzionali (art. 103 Cost.) circa l’individuazione – a garanzia della effettività del diritto di difesa dell’interesse legittimo (artt. 24 e 113 Cost.) - del giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica.
In altre parole, nelle sentenze 204/2004 e 191/2006 la Corte costituzionale ha sindacato la legittimità di norme sul riparto contenute in disposizioni relative ad altrettante ipotesi di giurisdizione esclusiva (come tali, derogatorie rispetto al criterio della causa petendi); nel caso in esame, il sindacato che si sollecita ha ad oggetto una norma sul riparto, applicativa del predetto criterio, ricavata interpretativamente dal diritto vivente sulla base non di una disposizione espressa, ma della disciplina sostanziale del relativo istituto.
Se, come la Corte costituzionale ha ritenuto a proposito della vicenda della giurisdizione esclusiva, la giurisdizione del giudice amministrativo sui diritti è l’eccezione, ciò implica evidentemente che, in base agli stessi parametri, quella sugli interessi legittimi sia la regola (costituzionale).
In altri termini: non è stata posta in discussione, dai remittenti, la possibilità che il legislatore – nel rispetto di limiti speculari a quelli indicati dalle sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006 della Corte costituzionale – introduca una espressa previsione di giurisdizione del giudice ordinario sugli atti di esercizio del potere amministrativo in materia di fermo amministrativo (cosa che del resto ha fatto, nella ricordata disciplina del fermo amministrativo previsto dal codice della strada).
Ciò che appare contrario ai segnalati parametri è la possibilità di ottenere lo stesso risultato in via surrettizia, mediante la qualificazione di un mezzo di autotutela amministrativa come strumento di diritto comune, e la conseguente individuazione di una regola di riparto, relativa non alla giurisdizione esclusiva ma a quella generale di legittimità, viziata ab origine dal condizionamento che la ridetta qualificazione opera sulla individuazione della causa petendi.
Il segnalato deficit di tutela non concerne, infine, solo il tipo di azioni proponibili davanti al giudice ordinario, ed i (limiti dei) poteri decisori di quest’ultimo, ma anche – come già accennato - il tipo di sindacato sull’atto che impone il fermo (art. 113 Cost.).
Nel giudizio a quo davanti al T.A.R. Sicilia, in particolare, erano state sollevate specifiche censure sul difetto di motivazione del provvedimento impugnato, quanto all’adozione della misura di autotutela conservativa in relazione all’entità del credito tributario, nonché sulla connessa violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa (con particolare riferimento al profilo di necessarietà della misura ablatoria).
Ove si ritenesse l’istituto in esame un semplice mezzo di tutela della garanzia patrimoniale offerto dal diritto comune, per farne discendere (come fanno le Sezioni Unite) la regola dell’attribuzione delle relative controversie all’a.g.o., simili profili del sindacato giurisdizionale, tipici dei provvedimenti amministrativi, resterebbero esclusi (altri essendo i parametri di legittimità rilevanti nel giudizio di opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi), pur a fronte della rilevata natura autoritativa del potere esercitato, e comunque della posizione non paritaria, ma di supremazia, che la pubblica amministrazione (come ricordato dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 67 del 1972) riveste nel rapporto.
5. L’intervento del legislatore e della Corte costituzionale.
Poche settimane dopo la pubblicazione delle richiamate ordinanze di rimessione, che avevano prospettato (in particolare quella del T.A.R. Sicilia, che aveva richiamato l’omologa previsione contenuta nel codice della strada) la possibilità di una soluzione sul piano normativo nel rispetto della Costituzione, il legislatore è intervenuto con l'art. 35, comma 26-quinquies, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (inserito dalla relativa legge di conversione 4 agosto 2006, n. 248, che ha integrato il disposto dell'art. 19, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, in materia di processo tributario), prevedendo la ricorribilità davanti alle commissioni tributarie anche del provvedimento di «fermo di beni mobili registrati di cui all'art. 86 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, e successive modificazioni» (lettera e-ter).
La Corte costituzionale, con le ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007, ha dichiarato le questioni sollevate dai giudici amministrativi manifestamente inammissibili, perché in realtà dirette – a suo avviso - ad ottenere un avallo all’interpretazione contraria a quella delle Sezioni Unite, in punto di ricostruzione dell’istituto di diritto sostanziale dalla cui natura discende la regola di riparto.
La Corte, in particolare, stigmatizza una gravissima contraddizione fra la volontà, manifestata da entrambi i remittenti, di volersi (rectius: doversi) uniformare al diritto vivente del giudice del riparto, e la circostanza che ciascuna ordinanza di rimessione “critica alla radice la scelta interpretativa delle Sezioni Unite, sostenendo – diversamente da queste ultime – che il fermo amministrativo non è atto funzionale all'espropriazione forzata (e quindi mezzo di realizzazione del credito), ma provvedimento amministrativo di natura autoritativa, senza una connessione qualificata con il credito azionato” (ordinanza n. 161/2007).
Queste scarne affermazioni fanno riflettere sulla ricostruzione che la Corte costituzionale offre dei rapporti fra giudice del riparto e giudici comuni.
Si deve ritenere che il presupposto logico-giuridico delle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007 sia l’affermazione, implicita, per cui la regola di riparto enunciata dalle SS.UU. non è vincolante per i giudici comuni, in relazione al profilo della qualificazione sostanziale della situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela, quando la stessa involga profili di costituzionalità.
Non si spiega, altrimenti, perché mai la Corte costituzionale, con grande fermezza[4], abbia respinto al mittente una questione che è figlia proprio di una tormentata e criticata giurisprudenza costituzionale: le ordinanze di rimessione dichiaratamente traggono, in relazione all’istituto del fermo amministrativo, le conseguenze coerenti ed inevitabili della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, affermando che i princìpi in essa affermati in punto di ricostruzione dei profili costituzionali del riparto di giurisdizione hanno valenza biunivoca, e non sono univocamente orientati nella direzione di un depotenziamento della giurisdizione amministrativa.
Anzi, mentre la sentenza n. 204 del 2004 è stata originata da un dubbio di costituzionalità formulato dalla Corte di Cassazione che, quale giudice del riparto, avrebbe potuto impedire la formazione di quel diritto vivente (relativo all’interpretazione delle norme sulla giurisdizione esclusiva) poi censurato in quanto incostituzionale, nel caso in esame, invece, i remittenti non solo non avevano il potere di incidere sulla formazione del diritto vivente censurato, ma non potevano neppure discostarsene.
Un tentativo di lettura coerente della giurisprudenza costituzionale fa ritenere che tali ordinanze discendano dal fatto che la Corte abbia inteso ampliare i margini oggettivi dell’onere, incombente sul remittente, del tentativo di esplorazione di un’interpretazione adeguatrice, propedeutico all’incidente di costituzionalità, al punto di lasciare il giudice comune libero di seguire, o meno, la qualificazione sostanziale ritenuta dal giudice del riparto (con l’ovvia conseguenza di precludere a quest’ultimo l’annullamento, per questioni attenenti alla giurisdizione, di sentenze che affermino la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base di una ricostruzione della situazione soggettiva difforme rispetto a quella, consolidata, del giudice del riparto: resa obbligata dalla necessità di non operare una lettura incostituzionale della regola di riparto).
Tale – consapevole – conclusione assume un rilievo processualistico che travalica la specifica fattispecie dedotta: in particolare, vincolando la pronuncia del giudice del riparto all’individuazione del giudice, ma non al contenuto dell’esercizio della potestas iudicandi, non potrà costituire motivo di annullamento, per motivi attinenti alla giurisdizione, la sentenza che qualifichi un istituto di diritto sostanziale in modo diverso ad autonomo rispetto alla giurisprudenza delle Sezioni Unite[5].
6. Riparto della giurisdizione e interpretazione conforme.
Queste conclusioni appaiono inevitabili se si esamina con attenzione la motivazione delle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007.
La Corte costituzionale motiva, in particolare, la manifesta inammissibilità della questione, mediante il richiamo – nell’ordinanza n. 161/2007 - alla propria ordinanza n. 114 del 2006.
Quest’ultima, in realtà, si riferiva ad un caso sensibilmente diverso, e perciò non comparabile: in quella occasione, infatti, relativa alla censura di una norma sulla competenza funzionale della Corte d’Appello in relazione ad una certa categoria di controversie, era stato lo stesso Giudice di pace remittente a prospettare una interpretazione – alternativa – suscettibile di radicare la propria competenza, legata alla disciplina del foro del consumatore, invocando anche, a sostegno di tale tesi, giurisprudenza della Corte di Cassazione.
Nel caso in esame, viceversa, il remittente (almeno nel giudizio deciso con l’ordinanza n. 161/2007) aveva chiaramente esposto il limite del proprio spazio interpretativo: “la norma censurata è stata oggetto, in giurisprudenza, di contrastanti interpretazioni, nel senso dell’attribuzione della cognizione delle liti sul fermo amministrativo al giudice ordinario, ovvero al giudice amministrativo (a conferma della problematica qualificazione dell’istituto). Tale dialettica interpretativa si è tuttavia – doverosamente – arrestata a seguito della recente presa di posizione del giudice del riparto (Cass., SS.UU., sentenza 31 gennaio 2006, n. 2053). (......)In relazione alle questioni di giurisdizione, infatti, lo spazio riconosciuto al giudice per praticare interpretazioni difformi, pur in un sistema giudiziario non improntato al vincolo del precedente, appare assai esiguo, se non del tutto precluso, in ragione della disciplina della verifica della giurisdizione (caratterizzata, fra l’altro, dalla possibilità di impugnare con ricorso per cassazione le decisioni del giudice amministrativo per motivi attinenti la giurisdizione). La situazione è dunque estremamente affine a quella del dubbio di legittimità costituzionale sollevato nel giudizio di rinvio, con riguardo al principio di diritto enunciato nella fase rescindente del giudizio di cassazione (su cui Corte costituzionale, sentenza n. 30 del 1990; sentenza n. 130 del 1993; sentenza n. 257 del 1994). Questo vincolo risulta oggi peraltro accresciuto a seguito della disciplina contenuta nell’art. 374, comma 3, cod. proc. civ. (nel testo risultante dalla modifica apportata dall’art. 8 del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40), per effetto della quale non è consentito neppure alle sezioni semplici della Corte di Cassazione – cui il ricorso può essere assegnato per questioni di giurisdizione su cui esista già un orientamento delle Sezioni Unite - di “non condividere” tale orientamento del giudice del riparto, dovendosi necessariamente, in tale evenienza, sottoporre nuovamente la questione alle Sezioni Unite, unico organo legittimato ad operare mutamenti di giurisprudenza in materia di riparto della giurisdizione.”[6]
La Corte costituzionale, dunque, che su tale profilo non ha speso alcuna parola di motivazione per contraddire l’ordinanza di rimessione, era evidentemente ben conscia della peculiarità della questione, e la pronuncia di manifesta inammissibilità non può che avere il significato, sopra delineato, di un ampliamento dell’onere di interpretazione adeguatrice cui però corrisponde, in questo tipo di liti, un correlativo “affievolimento” del vincolo discendente dalle sentenze del giudice del riparto (e dei poteri di quest’ultimo sulle impugnazioni attinenti problemi di giurisdizione).
Sembra però irrealistico ipotizzare che un giudice del riparto, che mostra di intendere i propri poteri in modo alquanto esteso e penetrante (la vicenda della pregiudiziale di annullamento è emblematica di questo nuovo corso), possa adeguarsi a queste ricadute sistematiche della giurisprudenza costituzionale sull’interpretazione conforme in relazione all’attività interpretativa propedeutica all’individuazione della regola di riparto.
Il rischio è allora che il giudice comune rimanga schiacciato fra una Corte costituzionale che gli preclude il sindacato incidentale, e le Sezioni Unite che non gli consentono una diversa interpretazione – costituzionalmente orientata - della giurisdizione.
La vicenda mostra dunque la fondatezza di quelle osservazioni critiche che la dottrina, con dovizia di argomenti, rivolge sempre più di frequente alla recente giurisprudenza della Corte costituzionale sull’interpretazione conforme, che da elemento di razionalità nel sistema della giustizia costituzionale sembra trasformato in una sorta di filtro processuale deflattivo, che agisce però come un “fattore eversivo della funzione unitaria del controllo ordinamentale affidato alla Corte costituzionale”[7], e che perciò – secondo il principio dei vasi comunicanti – di fatto incentiva nei giudici comuni una prassi interpretativa non sufficientemente garante del “confine tra normare e interpretare”[8].
Non si può, pertanto, non convenire con l’osservazione per cui “l’estremo rigore della giurisprudenza sulla (manifesta!) inammissibilità delle questioni sollevate senza aver prima esperito la via dell’interpretazione conforme a Costituzione ha implicitamente spinto i giudici comuni ad un uso assai incisivo (per non dire eccessivo) di quel paradigma, che ha messo in crisi l’incidentalità e ha colorato di forti elementi di diffusione il nostro sistema di sindacato accentrato. E’ vero che la Corte ha cercato di controllare e orientare il movimento dei giudici comuni attraverso le sentenze interpretative di rigetto, ma non è meno vero che il controllo funziona solo a condizione che le questioni incidentali di costituzionalità vengano, in concreto, sollevate, mentre si inceppa quando, estremizzando il principio dell’interpretazione conforme a Costituzione, i giudici cessano di rimettere le questioni alla Corte e il canale incidentale si inaridisce.”[9]
La riduzione esasperata del contenzioso costituzionale incidentale, perseguita attraverso la descritta applicazione del canone dell’interpretazione conforme, come dimostrano casi quali quelli finora esaminati, ha dunque un prezzo troppo alto: quello di costringere il giudice comune a farsi legislatore, oppure a porre in essere provvedimenti decisori destinati a morte certa (il che, in entrambi i casi, ne contraddice la funzione).
Nel merito, la questione esaminata dalla Corte si sdrammatizza, alla luce della modifica normativa introdotta dal legislatore con il citato art. 35, comma 26-quinquies, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223.
L’affermazione di principio contenuta nelle ordinanze n. 161 e n. 297 del 2007, dunque, ha una valenza che trascende ormai il singolo settore del contenzioso oggetto della questione, per ridefinire l’onere interpretativo dei giudici remittenti, ma anche i poteri del giudice del riparto, nel senso prospettao.
A meno di dovere ritenere, a seguito di queste ordinanze, e del “rapporto fra interpretazione conforme offerta dalla Corte costituzionale e autonomia interpretativa del giudice comune”[10] che esse esprimono, che il diritto vivente del giudice del riparto, pur vincolante in ragione della sua provenienza, è tuttavia insindacabile sotto il profilo della qualificazione sostanziale degli istituti da cui deriva la conformità o meno della regola di riparto alla disciplina costituzionale della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi.
In tal caso, però, il giudice comune, che non intendesse cedere alla tentazione di invadere i compiti del legislatore o del giudice del riparto, trovandosi sbarrata la via dell’incidente di costituzionalità, non avrebbe altra strada che quella di applicare, suo malgrado, la regola risultante da un’interpretazione “difforme”: il che costituirebbe davvero una singolare e paradossale conseguenza del particolare rigore con cui si afferma l’obbligo di interpretazione conforme a Costituzione. |
