Il parere reso dal Consiglio di Stato1 sullo schema del cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici ha sottolineato l’opportunità di dare vita a due interventi correttivi sulla disciplina dell’arbitrato prevista dagli artt. 241 e ss. del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dettati dalla necessità di correggere, per il primo intervento, «taluni refusi ed errori materiali rinvenibili nel Codice, che andrebbero eliminati» e, per il secondo intervento, di «coordinare le norme sopravvenute all’approvazione del Codice, inserendole nel corpo normativo di base ed evitando l’inconveniente delle norme “estravaganti”, cui lo stesso Codice aveva inteso rimediare».
Le indicazioni del Consiglio di Stato sono state recepite dal legislatore che ha inserito nel cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 luglio 2007 n. 1132) una serie di disposizioni (in particolare, le lettere eee) e fff) dell’art. 2 del d.lgs.) dedicate alla risoluzione di specifici punti problematici evidenziatisi nella prima prassi applicativa delle nuove disposizioni in materia di arbitrato contenute nel d.lgs. 163 del 2006.
È quindi opportuno l’esame più approfondito della novità apportate dal secondo decreto correttivo alla disciplina dell’arbitrato prevista dal Codice dei contratti pubblici.
Le novità in tema di astensione/ricusazione degli arbitri.
Già l’art. 151, 8° e 9° comma del d.p.r. dicembre 1999 (regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994 n. 109) prevedeva due ipotesi di incompatibilità degli arbitri costituite:
1) dall’espletamento di incarichi « di arbitro di parte in altri giudizi arbitrali3» o di « incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi», durante il periodo di appartenenza all’albo degli arbitri tenuto dalla Camera arbitrale (art. 151, 8° comma d.p.r. 554 del 1999);
2) «dall’aver compilato il progetto o dato parere su di esso…diretto, sorvegliato o collaudato i lavori cui si riferiscono le controversie» o, comunque, aver espresso un giudizio o parere sulle controversie stesse (art. 151, 9° comma d.p.r. 554 del 1999).
Per avere un quadro completo delle possibili ipotesi di conflitto di interessi degli arbitri, alle due cause di incompatibilità sopra menzionate dovevano poi essere aggiunte le cause impeditive della designazione previste dal Comunicato n. 1 del 29 novembre 20004 della Camera arbitrale e costituite:
1) dall’appartenenza del terzo arbitro all’Avvocatura dello Stato, quando una delle parti in causa è patrocinata dall’Avvocatura dello Stato, o quando un arbitro di parte appartiene a tale categoria;
2) dall’appartenenza del terzo arbitro alla magistratura amministrativa, contabile o all’Avvocatura dello Stato, quando, per ragioni del suo ufficio, abbia comunque conosciuto della vicenda da cui traeva origine la controversia;
3) nell’ipotesi di magistrati o avvocati dello Stato in pensione quando, per ragioni del pregresso ufficio, abbiano conosciuto di vicende connesse a quella da cui traeva origine la controversia, ovvero, indipendentemente dal pregresso ufficio, abbiano dato consiglio ad una parte o siano stati con essa in rapporti professionali;
4) quando il terzo arbitro, in qualità di avvocato, tecnico, o professore universitario, abbia conosciuto o dato parere in merito alle vicende da cui trae origine la controversia, ovvero abbia avuto od abbia rapporti professionali con una delle parti in causa.
A livello ricostruttivo, l’istituto dell’incompatibilità ha subito dato origine ad una serie di dubbi interpretativi.
1) Una prima tesi5 ha ritenuto, infatti, di dover riportare le previsioni dell’art. 151, 8° e 9° comma d.p.r. 554 del 1999 alla sola permanenza nell’albo degli arbitri e, quindi, di individuare la sanzione della violazione del divieto nella cancellazione dall’albo stesso; per il resto, la violazione delle norme in materia di incompatibilità, non poteva quindi assumere diretta rilevanza ai fini degli istituti dell’astensione/ricusazione, se non attraverso la mediazione dell’art. 815 c.p.c. (e, quindi, con riferimento alle sole cause di incompatibilità riportabili alle più generali previsioni dell’art. 51 c.p.c.).
Una seconda tesi ha, al contrario, preferito limitarsi alla rilevazione della lacuna esistente nel sistema e derivante dalla mancanza di «specifiche sanzioni per l’inosservanza delle incompatibilità6».
A parere di chi scrive, era però, proprio il riferimento al Comunicato n. 1 del 29 novembre 2000 della Camera arbitrale a permettere una soluzione più equilibrata del problema.
Le cause di incompatibilità (sia quelle previste dall’art. 151, 8° e 9° comma d.p.r. 554 del 1999, che quelle previste dal Comunicato n. 1 della Camera arbitrale) costituivano, infatti, ad un primo livello, un motivo per non procedere alla nomina di un presidente del collegio, selezionato dalla Camera arbitrale, ma in situazione di incompatibilità rispetto alla vicenda concreta; in primo luogo, le incompatibilità dovevano quindi essere tenute presenti dalla Camera arbitrale nel procedere alla nomina e, nell’ipotesi di inosservanza dei divieti, potevano costituire motivo di impugnazione/contestazione7 della nomina del terzo arbitro.
Sotto diverso angolo visuale, le cause di incompatibilità (in questo caso, però, solo quelle previste dall’art. 151, 8° e 9° comma d.p.r. 554 del 1999) ben potevano legittimare eventuali cancellazioni dall’albo degli arbitri ove, ovviamente, fosse accertata la violazione effettiva delle regole di correttezza previste dai commi 8 e 9 dell’art. 151 d.p.r. 554 del 1999.
Non era poi da escludere, già in linea generale, che la violazione delle previsioni dell’art. 151, 8° e 9° comma d.p.r. 554 del 1999 potesse essere fatta valere come motivo di ricusazione del terzo arbitro o di uno degli arbitri di parte; in questo caso, però, la possibilità di utilizzare l’istituto della ricusazione era condizionata alla possibilità di riportare le previsioni in discorso alle categorie previste dall’art. 51 c.p.c. (si pensi, ad es., all’aver dato consiglio o parere sul progetto ex art. 151, 9° comma d.p.r. 554 del 1999, rispetto alla più ampia fattispecie dell’art. 51, 1° comma n. 4 c.p.c.).
La soluzione era poi confermata dall’art. 4, 1° comma del d.m. 398 del 2000 che individuava le cause di ricusazione del nuovo processo arbitrale nei «motivi previsti dall'articolo 51 del codice di procedura civile e dall'articolo 151, comma 9, del regolamento8», così confermando la possibilità di far valere come motivo di ricusazione anche la causa di incompatibilità prevista dall’art. 151, 9° comma d.p.r. 554 del 1999.
Le previsioni dell’art. 151, 9° comma d.p.r. 554 del 1999 e dell’art. 4, 1° comma d.m. 398 del 2000 sono poi state successivamente sostituite dall’art. 241, 6° comma d.lgs. 163 del 2006 che, nel testo originario, richiamava le ipotesi di astensione previste dal c.p.c. (rinvio da riferirsi alla previsione dell’art. 815 c.p.c. come modificato dall’art. 21 d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40) e prevedeva l’impossibilità di nominare arbitri «coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull'oggetto delle controversie stesse».
La previsione, applicabile ad ambedue le tipologie di giudizio arbitrale, operava un preciso richiamo all’istituto dell’«astensione previst(o) dal codice di procedura civile» e, quindi, superava sostanzialmente i residui dubbi in ordine alla possibilità di utilizzare l’istituto della ricusazione per far valere anche il motivo di astensione specifico del giudizio arbitrale in materia di contratti pubblici previsto dall’artt. 241, 6° comma del d.lgs. 163 del 20069.
La soluzione era poi confermata dall’art. 243, 4° comma del d.lgs. 163 del 2006 che, con riferimento solo al secondo modello di giudizio arbitrale (quello in cui il presidente del collegio è nominato dalla camera arbitrale10), prevedeva la possibilità, per le parti, di ricusare gli arbitri «oltre che per i motivi previsti dall'art. 51 del codice di procedura civile, anche per i motivi di cui all'articolo 242, comma 9»; è stata così riproposta la disposizione dell’art. 151, 8° comma d.p.r. 554 del 1999 (nel testo risultante dall’annullamento parziale disposto da T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 7 giugno 2002 n. 5302) e, quindi, confermato il divieto per gli arbitri di espletare, durante il periodo di appartenenza all'albo, «incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l'incarico di arbitro di parte».
Le due previsioni (art. 241, 6° comma e 243, 4° comma del d.lgs. 163 del 2006) in materia di ricusazione degli arbitri avevano fatto sorgere una complicazione interpretativa, derivante dalla previsione specifica delle ipotesi di ricusazione del giudizio arbitrale introdotta nell’ordinamento dal nuovo testo dell’art. 815 c.p.c., come modificato dall’art. 21 d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40; nel secondo modello di giudizio arbitrale, dovevano infatti trovare applicazione congiunta le previsioni dell’art. 815 c.p.c. (richiamato dall’art. 241, 6° comma del d.lgs. 163 del 2006 che operava un generico riferimento ai casi di astensione previsti dal codice di procedura civile e, quindi, alle specifiche ipotesi di ricusazione previste con riferimento ai giudizi arbitrali; si tratta di norma applicabile anche alla cd. seconda tipologia di giudizio arbitrale, per effetto della previsione dell’art. 243, 1° comma del Codice) e dell’art. 51 c.p.c., espressamente (e, a questo punto, aggiuntivamente) richiamato dall’art. 243, 4° comma del d.lgs. 163 del 2006.
La complicazione interpretativa era rilevata dal parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato Ad. Gen. 6 giugno 2007 n. 1750/2007) sullo schema di secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici che inseriva all’interno del punto n. 6 (destinato all’eliminazione di «taluni refusi ed errori materiali rinvenibili nel Codice, che andrebbero eliminati») anche una nuova disciplina dell’astensione/ricusazione degli arbitri destinata al superamento del complesso intrico di norme.
Il suggerimento del Consiglio di Stato è stato recepito dal d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113 che ha modificato il testo dell’art. 241, 6° comma del Codice, sostituendo le parole «In aggiunta ai casi di astensione previsti dal codice di procedura civile,» con un più tecnico «In aggiunta ai casi di ricusazione degli arbitri previsti dall'articolo 815 del codice di procedura civile» (art. 2 lett. eee) n. 1) del secondo decreto correttivo); parallelamente, il testo dell’art. 243, 4° comma è stato modificato, sostituendo le parole «per i motivi previsti dall'articolo 51 del codice di procedura civile» con «per i motivi previsti dall'articolo 815 del codice di procedura civile» (art. 2 lett. fff) del d.lgs. 113 del 2007).
L’intero sistema è stato quindi riorganizzato, eliminando il riferimento congiunto alle previsioni degli artt. 51 e 815 c.p.c. con riferimento alla cd. seconda tipologia di giudizio arbitrale e dando vita ad una sistematica più logica e coordinata che prevede le seguenti ipotesi di incompatibilità:
1)con riferimento al cd. primo modello di giudizio arbitrale (ipotesi in cui le parti abbiano concordemente nominato il presidente del collegio arbitrale, senza ricorrere alla Camera Arbitrale per i contratti pubblici), trovano applicazione le ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dall’art. 815 c.p.c. (come modificato dall’art. 21 d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40) e l’ipotesi specifica di astensione/ricusazione («non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull'oggetto delle controversie stesse»), prevista dall’art. 241, 6° comma del Codice dei contratti pubblici;
con riferimento al cd. secondo modello di giudizio arbitrale (ipotesi in cui il presidente del collegio arbitrale, sia stato nominato dalla Camera Arbitrale per i contratti pubblici, in mancanza di accordo tra le parti), trovano applicazione (art. 243, 1° e 4° comma d.lgs. 163 del 2006) le cause di astensione/ricusazione proprie del primo modello e sopra richiamate11, oltre ai motivi di ricusazione di cui all’art. 242, 9° comma del Codice dei contratti pubblici («durante il periodo di appartenenza all'albo gli arbitri non possono espletare incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l'incarico di arbitro di parte»).
La disciplina dei compensi degli arbitri.
Per quello che riguarda i compensi spettanti agli arbitri, gli artt. 241 e ss. del Codice dei contratti pubblici prevede una disciplina articolata che ruota intorno alla fondamentale distinzione tra primo (ipotesi in cui il presidente del Collegio sia stato scelto concordemente dalle parti) e secondo (ipotesi in cui presidente del collegio arbitrale, sia stato nominato dalla Camera Arbitrale per i contratti pubblici, in mancanza di accordo tra le parti) modello di giudizio arbitrale; nel primo modello, i compensi sono determinati dallo stesso collegio arbitrale, con ordinanza che costituisce titolo esecutivo (art. 241, 12° comma del d.lgs. 163 del 2006); nel secondo modello, al contrario, il potere di liquidazione è attribuito alla Camera arbitrale per i contratti pubblici che provvede alla determinazione dei compensi, sulla base di una proposta formulata dallo stesso collegio arbitrale12.
In ambedue i casi, identico è il parametro sostanziale di liquidazione applicabile, costituito dai criteri di individuazione del valore della controversia previsti dall’art. 10, 2°, 4°, 5° e 6° comma del d.m. 2 dicembre 2000 n. 398 e dalla tariffa allegata (art. 241, 12° comma, 243, 5° comma e 256, 1° comma del d.lgs. 163 del 2006); l’esposizione della problematica può pertanto utilizzare pienamente l’elaborazione dottrinale della previsioni richiamate, formatasi durante il pieno vigore del d.m. 398 del 2000.
I criteri generali per la liquidazione sono genericamente individuati nel «valore della controversia» e nel «numero ed importanza delle questioni trattate» (art. 10, 2° comma d.m. 398 del 2000); in realtà, però, la liquidazione è effettuata sulla base della tariffa allegata al d.m. 398 del 2000 e, quindi, sulla base di «otto scaglioni, che vanno, il primo, fino ad un massimo di 200 milioni…..e l’ultimo, da un minimo di cento miliardi13».
Si tratta, quindi, del classico sistema a scaglioni utilizzato dalle tariffe professionali (prima su tutte, quella degli avvocati) e che presuppone una precisa determinazione del valore della prestazione (del valore dell’arbitrato, in questo caso); al proposito, i commi 4, 5 e 6 dell’art. 10 d.m. 398 del 2000 prevedono dei criteri di determinazione del valore della prestazione, costituiti:
1) dalla necessità di fare riferimento all’interezza delle «domande comunque decise dal collegio, con l'aggiunta, ove richiesti, degli interessi e della rivalutazione monetaria calcolati sino al giorno della proposizione della domanda» (art. 10, 4° comma d.m. 398 del 2000);
2) dall’obbligo, nelle controversie aventi ad oggetto la risoluzione, il recesso o la rescissione del contratto, ovvero la revoca, la decadenza o l'annullamento d'ufficio della concessione, di aver riguardo, ai fini della determinazione del valore, «alla parte del rapporto ancora da eseguire, tenendo conto degli atti aggiuntivi e delle varianti eventualmente intervenuti»; al contrario, nelle controversie aventi ad oggetto la domanda di nullità o annullamento del contratto, il valore coincide con l'importo originario del contratto (art. 10, 5° comma d.m. 398 del 2000);
3) dalla necessità di sommare le domande riconvenzionali alle domande principali; al contrario, non si sommano le domande proposte in via subordinata o alternativa (art. 10, 6° comma d.m. 398 del 2000).
Al proposito, la dottrina14 ha esattamente rilevato come, almeno due delle previsioni in discorso non siano in linea con i principi del nostro sistema processuale.
In particolare, un contrasto si evidenzia sicuramente con riferimento alle controversie «aventi ad oggetto la risoluzione, il recesso e la rescissione del contratto, ovvero la revoca la decadenza e l'annullamento d'ufficio della concessione»; in questo caso, infatti, la limitazione, ai fini della determinazione del valore, «alla parte del rapporto ancora da eseguire» non si presenta in linea con la strutturazione del codice civile che attribuisce alle «vicende sopra indicate….effetto retroattivo tra le parti» e, quindi, identifica il valore della controversia «con l’importo originario del contratto15».
Anche il principio del cumulo previsto dal 6° comma dell’art. 10 d.m. 398 del 2000 non è poi corretto «con riferimento alle domande subordinate in senso improprio, poiché in tal caso –potendo tutte le domande essere accolte- esse devono essere sommate al fine di determinare il valore della controversia16».
È poi presente, nella tariffa allegata al d.m. 398 del 2000, una previsione che prevede la riduzione dei compensi spettanti agli arbitri, ai «soli corrispettivi minimi, ridotti della metà» nell’ipotesi della conciliazione prevista dall'art. 5 del d.m. 398 del 2000; è, quindi dubbio se la previsione debba continuare a trovare applicazione anche dopo l’abrogazione dell'art. 5 del d.m. 398 del 2000 disposta dall’art. 256, 1° comma del Codice dei contratti pubblici o se le competenze spettanti agli arbitri a seguito della conciliazione della controversia debbano essere liquidati nella misura ordinaria (utilizzando la possibilità di determinazione tra un minimo e un massimo, comunque prevista dalla tariffa).
La determinazione del compenso tra il minimo e il massimo previsti dagli otto scaglioni dell’allegato al d.m. 398 del 2000 deve poi essere effettuata sulla base dei criteri generali previsti dall’art. 10, 2° comma d.m. 398 del 2000 e quindi del «valore della controversia» e del «numero ed importanza delle questioni trattate»; qualche perplessità ha suscitato la previsione17 della tabella che attribuisce alla Camera arbitrale (oggi sostituita, nel primo modello, dal collegio arbitrale) il potere di incrementare fino al doppio i compensi massimi, motivando espressamente in ordine «alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all'effettivo lavoro svolto».
La problematica più importante della materia derivava però da un nuovo intervento normativo successivo al Codice dei contratti pubblici ed in particolare, dall’art. 24 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dall’art. 1 della l. 4 agosto 2006, n. 248 (si tratta, del cd. decreto Bersani18) che introduceva nell’ordinamento una disposizione generale dal seguente tenore: «per qualsivoglia arbitrato, anche se disciplinato da leggi speciali, la misura del compenso spettante agli arbitri, di cui al punto 9 della tabella D allegata al regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia 8 aprile 2004, n. 127, si applica inderogabilmente a tutti i componenti dei collegi arbitrali rituali, anche se non composti in tutto o in parte da avvocati. La misura del compenso spettante all'arbitro unico di cui al punto 8 della medesima tabella D si applica anche all'arbitro non avvocato».
L’intervento dell’art. 24 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 ha indotto la dottrina a prospettare la sopravvenuta abrogazione delle previsioni del Codice dei contratti pubblici (art. 241, 12° comma e 243, 5° comma del d.lgs. 163 del 2006) dedicate alla problematica della determinazione dei compensi, integralmente sostituite dalla previsione normativa del cd. decreto Bersani: «la disposizione contenuta nel c.c.p. (Codice contratti pubblici) non sembra più avere portata precettiva, in considerazione della portata generale della normativa di cui alla legge n. 248/2006 nonché in riferimento a superiori criteri di giustizia sostanziale (operare diversamente significherebbe attuare una sperequazione rispetto ad altre categorie di arbitri)19».
La tesi era sostanzialmente recepita dal parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato Ad. Gen. 6 giugno 2007 n. 1750/2007, punto 7.3) sullo schema di secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici che rilevava come, «secondo l’interpretazione letterale e secondo il principio della successione temporale delle leggi , se ne dovrebbe desumere che la nuova previsione si applica anche agli arbitrati in materia di pubblici appalti, così superando il Codice, che invece per tutti gli arbitrati in materia di pubblici appalti (lavori, servizi, forniture) - sia secondo il c.p.c. sia secondo il rito della camera arbitrale - applica il d.m. del 2000, n. 398, che, come è noto, prevede compensi inferiori»; il parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sottolineava quindi l’opportunità di intervenire sulla problematica con una «modifica chiarificatrice», proponendo, a questo proposito, due possibili articolati, utilizzabili a seconda dell’opzione prescelta dal legislatore (opzione per l’applicazione espressa dell’art. 24 del d.l. 223 del 2006 anche all’arbitrato previsto dal Codice oppure mantenimento dei compensi meno onerosi previsti dal d.m. 398 del 2000).
L’art. 2, lett. eee) n. 2 del cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113) ha decisamente optato per la tesi meno onerosa per la finanza pubblica, inserendo, all’art. 241, 12° comma del d.lgs. 163 del 2006, dopo il primo periodo, la seguente previsione interpretativa: «L'articolo 24 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, si interpreta come non applicabile a quanto disciplinato ai sensi del presente comma»
A prescindere da qualche imperfezione tecnica nella formulazione dell’intervento (sarebbe stato, infatti, più opportuno introdurre una previsione analoga anche all’interno della previsione dell’art. 243, 5° comma del Codice, come proposto dal Consiglio di Stato20) e da qualche dubbio in ordine all’effettiva natura interpretativa della previsione (che sembra, al contrario, aver “ripristinato” un criterio di determinazione dei compensi che era già stato espunto dall’ordinamento dalla norma del decreto Bersani), la nuova previsione dell’art. 241 del Codice dei contratti pubblici (come modificata dall’art. 2, lett. eee) n. 2 del d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113) ha quindi confermato il ricorso al criterio di liquidazione dei compensi spettanti agli arbitri previsto dal d.m. 2 dicembre 2000 n. 398, come già rilevato, caratterizzato da un regime, in alcuni punti, in contrasto con alcuni principi del nostro diritto processuale. |
[1] Cons. Stato Ad. Gen. 6 giugno 2007 n. 1750/2007 (prot. Sez. Atti normativi) in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico 2007.
[2] Pubblicato in G.U. 31 luglio 2007 n. 176 (suppl. ord. n. 173). Per un primo commento al secondo decreto correttivo, si veda LILLI F. Decreto Legislativo 31 luglio 2007, n. 113 – Ulteriori Modifiche al Codice degli Appalti Pubblici in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 9/2007.
[3] T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 7 giugno 2002 n. 5302 (in Foro amm. TAR 2002, 2092 con nota di MALINCONICO; Riv. giur. edilizia 2002, I, 1445; Riv. trim. appalti 2003, 719 con nota di GIACOBBE) ha però dichiarato illegittimo il divieto di svolgere l'incarico di arbitro di parte in altri giudizi, posto dall'art. 151 d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 (concernente gli arbitrati in materia di lavori pubblici) «poiché viene inibita - in modo assoluto ed incondizionato - l'assunzione di incarichi anche relativi a controversie estranee a quella riguardante i lavori pubblici, quindi insuscettibili di ledere il pur prevalente interesse alla serenità e terzietà dei collegi arbitrali, così limitando senza ragione la libera esplicazione dell'attività professionale»; la previsione appariva quindi assolutamente debordante rispetto allo scopo perseguito «tenuto conto che essa finisce con l’inibire – in modo assoluto e incondizionato – l’assunzione di incarichi anche con riguardo a controversie che, vuoi perché riguardano materie assolutamente estranee a quella riguardante i lavori pubblici, vuoi perché insorte tra soggetti che alcun rapporto hanno con quelli che sono stati parti in giudizi arbitrali»; DE NICTOLIS R. L’arbitrato delle pubbliche amministrazioni, dalla legge Merloni alla legge 166/2002 in Urbanistica e appalti, 2002, 1012 e L’arbitrato in materia di opere pubbliche in CARINGELLA F. e DE MARZO G. La nuova disciplina dei lavori pubblici, 2003, IPSOA, 1682). È stata, al contrario, ritenuta legittima la seconda parte della previsione (divieto per gli arbitri di svolgere incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi) «in quanto si tratta di incompatibilità specifica e sufficientemente delimitata, ispirata da criteri ragionevoli di imparzialità» (DE NICTOLIS R. L’arbitrato delle pubbliche amministrazioni, dalla legge Merloni alla legge 166/2002 cit., 1012 e L’arbitrato in materia di opere pubbliche cit., 1682).
[4] Modificato, sul punto, dal successivo Comunicato 18 aprile 2001 n. 4 della Camera arbitrale ed inserito in Appendice a DAPAS A. e VIOLA L. L’arbitrato nel nuovo codice dei contratti pubblici. Guida al giudizio arbitrale nei confronti della p.a. Giuffrè, Milano, 2007, 226.
[5] LUISO F.P. La Camera arbitrale per i lavori pubblici in Riv. arbitrato 2000, 417
[6] DE NICTOLIS R. L’arbitrato delle pubbliche amministrazioni, dalla legge Merloni alla legge 166/2002 cit., 1012 e L’arbitrato in materia di opere pubbliche cit., 1681.
[7] Secondo le modalità esaminate in DAPAS A. e VIOLA L. L’arbitrato nel nuovo codice dei contratti pubblici. Guida al giudizio arbitrale nei confronti della p.a. cit., 150.
[8] Per quello che riguarda le forme della ricusazione, il 2° comma dell’art. 4 d.m. 398 del 2000 operava un rinvio alla previsione dell’art. 815, 2° comma c.p.c.
[9] D’OTTAVI L. Commento agli artt. 241-243 in BALDI M. e TOMEI R. La disciplina dei contratti pubblici. Commentario al Codice appalti, IPSOA,Milano, 2007, 1701.
[10] Per un sintetico quadro ricostruttivo delle due tipologie di giudizio arbitrale previste dal Codice dei contratti pubblici, si rinvia a DAPAS A. e VIOLA L. L’arbitrato dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 1/2007.
[11] Per effetto della previsione dell’art. 243, 1° comma del Codice dei contratti pubblici, la disciplina del secondo modello è, infatti, caratterizzata dal carattere “aggiuntivo” rispetto a quanto previsto, in linea generale, dall’art. 241 del d.lgs. 163 del 2006.
[12] Per l’approfondimento delle numerose questioni relative alla liquidazione dei compensi, impossibile in questa sede, si rinvia a DAPAS A. e VIOLA L. L’arbitrato nel nuovo codice dei contratti pubblici. Guida al giudizio arbitrale nei confronti della p.a. cit., 191 e ss.
[13] PELILLO S. Il nuovo arbitrato in materia di opere pubbliche in Riv. arbitrato, 2001, 832; la tariffa è ancora formulata in lire e non in euro.
[14] LUISO F.P. Il regolamento del processo arbitrale per i lavori pubblici in Riv. arbitrato, 2001, 6.
[15] LUISO F.P. Il regolamento del processo arbitrale per i lavori pubblici cit., 6.
[16] LUISO F.P. Il regolamento del processo arbitrale per i lavori pubblici cit., 6.
[17] Caratterizzata da una «collocazione non certamente ortodossa», PELILLO S. Il nuovo arbitrato in materia di opere pubbliche cit., 832.
[18] LILLI F. Decreto Legislativo 31 luglio 2007, n. 113 – Ulteriori Modifiche al Codice degli Appalti Pubblici cit. rileva come la finalità di contenimento delle spese alla base della disposizione, nella materia dei contratti pubblici, non sia stata raggiunta, «
[19] D’OTTAVI L. Commento agli artt. 241-243 in BALDI M. e TOMEI R. La disciplina dei contratti pubblici. Commentario al Codice appalti cit., 1705 che sottolinea anche come le tariffe professionali degli avvocati richiamate dalla disposizione siano destinate a trovare applicazione, anche nell’ipotesi di arbit dello arbitrale, non sembra possibile dubitare che la previsione dell’art. 241, 12° comma possa essere considerata espressione ri non iscritti all’albo.
[20] Anche in mancanza di una specifica previsione relativa al cd. secondo mo di un principio più generale applicabile a tutti gli arbitrati previsti dal Codice dei contratti pubblici. |
