Sulla GURI n. 176 (S.O. n. 173) del 31 luglio 2007 è stato pubblicato il decreto legislativo n. 113/07, recante “Disposizioni correttive e integrative del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Si tratta del secondo decreto “Di Pietro”, operativo dal 1° agosto u.s., con il quale si apportano ulteriori modifiche ed integrazioni al Codice degli Appalti pubblici, con particolare riferimento alle norme (procedura negoziata senza bando nei lavori ordinari, appalto-integrato, dialogo competitivo, centrali di committenza, etc.) la cui efficacia era temporaneamente sospesa fino al 1° agosto 2007, in virtù della legge n. 228/06, prima, e del d.lgs. n. 06/07, poi.
Con il citato provvedimento sono state introdotte sostanziali novità in relazione a numerosi articoli del Codice.
Particolare attenzione è stata dedicata alle misure in grado di contrastare il fenomeno del “lavoro nero” ed il mancato rispetto della normativa in tema di sicurezza.
Peraltro, ai sensi dell’art. 257, comma 2, del d.lgs. 163 cit., dal 1° luglio u.s. (considerato il decorso termine di un anno dall’entrata in vigore del Codice) hanno piena efficacia anche:
a) le disposizioni in tema di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio, che riguardano servizi e forniture;
b) l’art. 240 in relazione alla disciplina dell’accordo bonario per i servizi e le forniture.
Attesa la rilevanza specifica delle norme introdotte con il d.lgs. n. 113/07, si ritiene utile fornire, in questa sede, un quadro sistematico delle novità più significative recate dalla novella legislativa, rinviando al testo del decreto per un’analisi completa delle nuove disposizioni.
ART. 7 – OSSERVATORIO DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE.
Al comma 8, recante disposizioni inerenti l’obbligo delle SS.AA. e degli enti aggiudicatori di effettuare le comunicazioni all’Osservatorio, per contratti di importo superiore a € 150.000,00, è
precisato che i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, dei soggetti invitati, dell’importo di aggiudicazione, del nominativo dell’affidatario e del progettista deve avvenire entro 30 gg. dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata.
ART. 11 – FASI DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO.
Al comma 9, le modifiche introdotte dal decreto legislativo riguardano l’onere di rimborsare le spese sostenute dall’aggiudicatario di forniture e servizi, nel caso di consegna in via d’urgenza, ove la stipulazione del contratto non avvenga nel termine previsto. Inoltre, spetta all’aggiudicatario anche il rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine specifico del direttore dell’esecuzione.
ART. 37 –RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI.
Il secondo periodo del comma 7 è modificato nei seguenti termini:
“I consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b) [consorzi di società cooperative e consorzi di imprese artigiane] sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del Codice penale”.
Sulla base di tale modifica i consorzi stabili (di imprese), di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), non sono più tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono alla gara, fermo restando che è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati, ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. 163/06 e s.m.i. Tale divieto non opera per i consorziati non designati come esecutori materiali dal consorzio di società cooperative e di imprese artigiane.
Inoltre, con riferimento alle disposizioni contenute ai commi 18 e 19 dell’art. 37, è prevista la eventuale prosecuzione del rapporto contrattuale, oltre che nelle ipotesi ivi contemplate (fallimento, inabilitazione, ect.), anche nei casi previsti dalla normativa antimafia.
In particolare il riferimento è all’art 12. comma 1, del d.lgs. 252/98, secondo il quale “Se la tutela delle situazioni indicate nell’art. 10, comma 7, (informazioni prefettizie circa tentativi di infiltrazione malavitosa) interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 e quelle di divieto di cui all’art. 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori”.
ART. 38 – REQUISITI DI ORDINE GENERALE.
Tra le cause di esclusione dalle gare è annoverata anche quella relativa ad eventuali provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’art. 36-bis della legge 248/06 (legge “Bersani”).
Inoltre, è prevista una nuova causa di esclusione dal seguente tenore: “nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico”.
ART. 40 – QUALIFICAZIONE PER ESEGUIRE LAVORI PUBBLICI.
In relazione al comma 7, il decreto n. 113/07 prevede che la possibilità di usufruire del beneficio della riduzione al 50% delle cauzioni provvisorie e definitive, di cui agli artt. 75 e 113 del Codice, è ammessa solo per le imprese in possesso della certificazione UNI CEI ISO 9000 e non più per le imprese cui venga rilasciata la mera dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità, da parte di organismi accreditati.
La modifica chiarisce, dunque, che occorre possedere la certificazione di qualità “completa” per poter beneficiare della riduzione delle cauzioni provvisorie e definitive, di cui agli artt.75 e 113 del Codice.
ART. 42 CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE DEI FORNITORI E DEI PRESTATORI DI SERVIZI.
In relazione al possesso dei requisiti tecnici negli appalti di servizi o di SS.PP.LL. è consentita al concorrente la produzione di contratti di locazione finanziaria stipulati con soggetti terzi, al fine di provare la disponibilità dei mezzi tecnici necessari all’espletamento del servizio.
ART. 53 – TIPOLOGIA E OGGETTO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE.
In tema di appalto-integrato, all’art. 53, comma 2, lett. c) - che contempla l’ipotesi di affidamento dei contratti sulla base della previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo - si dispone che “l’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai “pesi” o “punteggi” in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali” (v. anche le modifiche all’art. 122).
Con riferimento al comma 3, viene eliminato il divieto di ribasso sulle spese di progettazione esecutiva, in conformità all’art. 2 della legge 248/06.
Resta inteso che, per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari le disposizioni dell’art. 53, commi 2 e 3, in tema di appalto-integrato, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 del Codice.
Infine, è aggiunto il comma 3-bis, in base al quale, nel caso in cui l’appaltatore si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e presentazione dei documenti fiscali da parte del progettista.
ART. 55 – PROCEDURE APERTE E RISTRETTE.
Nel secondo periodo del comma 6 è stato eliminato il riferimento ai lavori pubblici. Conseguentemente, la norma sancisce il principio, valevole anche per i servizi e le forniture, secondo cui alle procedure ristrette devono essere invitati tutti i soggetti che facciano richiesta di invito e che ritengano di possedere i requisiti di qualificazione.
ART. 56 – PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO DI GARA.
Vengono eliminate due ipotesi di ricorso alla procedura negoziata con bando relative, rispettivamente, ai casi eccezionali che non consentano la fissazione preliminare di prezzi e, limitatamente ai servizi di cui all’allegato II A cat. 6 e di natura intellettuale, che non consentano di stabilire le specifiche tecniche con sufficiente precisione.
La norma è operativa, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.
ART. 57 – PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO DI GARA.
Tra le ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza bando, viene espressamente eliminata quella concernente la ripetizione di lavori analoghi di cui al comma 5, lett. b).
Per il resto, le norme contenute nell’articolo sono operative, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.
ART. 58 – DIALOGO COMPETITIVO.
Ai fini del ricorso all’istituto, la novella legislativa impone la preventiva acquisizione del parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (ad eccezione dei lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi) e del parere del Consiglio Superiore dei beni culturali ( per i contratti relativi a beni culturali), da rendersi entro 30 gg. dalla richiesta, con applicazione del “silenzio-assenso”.
In ogni caso, è previsto che per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, le disposizioni dell’art. 58 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 del Codice.
ART. 59 – ACCORDI QUADRO.
Tra le tipologie di prestazioni affidabili mediante accordo-quadro viene eliminato il riferimento a lavori, diversi dalla manutenzione, con caratteristiche di serialità e standardizzazione.
Dunque per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale.
L’istituto è operativo, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.
ART. 62 – NUMERO MINIMO DI CANDIDATI DA INVITARE NELLE PROCEDURE RISTRETTE, NEGOZIATE E NEL DIALOGO COMPETITIVO – FORCELLA.
Il decreto n. 113/07 prevede che l’utilizzo della “forcella” non è più consentito negli appalti di forniture e servizi, ma solo di lavori.
ART. 74 – FORME E CONTENUTO DELLE OFFERTE.
Viene riformulato il comma 3 dell’articolo e, pertanto, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non può costituire causa di esclusione dalle gare.
ART. 84 – COMMISSIONE GIUDICATRICE NEL CASO DI AGGIUDICAZIONE CON IL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA.
Anche in tal caso, viene riformulato il comma 3 dell’articolo e, pertanto, la commissione giudicatrice è presieduta, di norma, da un dirigente della “stazione appaltante” e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della Stazione Appaltante incaricato di funzioni apicali.
E’ prevista, altresì, la partecipazione, quali commissari esterni, di funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici.
In buona sostanza, la norma legittima la scelta dei commissari, diversi dal Presidente, tra funzionari di altre amministrazioni. In aggiunta a tale possibilità, è prevista la scelta con un criterio di rotazione, tra appartenenti alle categorie indicate dall’articolo (professionisti iscritti agli albi e professori universitari di ruolo).
ART. 91 – PROCEDURE DI AFFIDAMENTO.
Ai commi 1 e 2 dell’articolo, dopo le parole “incarichi di progettazione” sono inserite le seguenti parole: “di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione”.
Con tale modifica, anche l’affidamento di detti incarichi di importo non superiore a € 100.000,00 avviene con le medesime modalità indicate per gli incarichi di progettazione nell’art. 91, comma 2.
Al comma 6, ai fini del calcolo del valore delle attività sottoposte all’eventuale osservanza della direttiva comunitaria in materia, si deve tener conto anche delle attività di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.
ART. 92 – CORRISPETTIVI E INCENTIVI PER LA PROGETTAZIONE.
Recependo le indicazioni della “legge Bersani”, il decreto n. 113/07 elimina dall’articolo qualsiasi riferimento all’inderogabilità dei minimi tariffari.
ART. 110 – CONCORSI SOTTO SOGLIA.
Le disposizioni ivi previste sono integrate con il riferimento alla necessità di espletare i concorsi di progettazione e i concorsi di idee con la procedura di cui all’art. 57, comma 6 del Codice e, quindi, diramando l’invito ad almeno cinque soggetti. Inoltre, il Regolamento dovrà assicurare l’adeguata partecipazione al concorso di giovani professionisti.
ART. 112 – VERIFICA DELLA PROGETTAZIONE PRIMA DELL’INIZIO DEI LAVORI.
La procedura di validazione dei progetti esecutivi (da espletarsi ad opera del R.U.P. prima dell’approvazione ed in contraddittorio con il progettista), prevista dal comma 3 dell’articolo, è estesa a tutte le tipologie di opere e non solamente alle opere di particolare pregio architettonico.
ART. 113 – CAUZIONE DEFINITIVA
Sono estese anche alla cauzione definitiva le modalità di costituzione previste per la cauzione provvisoria dall’art. 75, comma 3 (fideiussione bancaria, assicurativa, o rilasciata da intermediari finanziari).
ART. 118 – SUBAPPALTO E ATTIVITÀ CHE NON COSTITUISCONO SUBAPPALTO.
Il d.lgs. 113 introduce, innanzitutto, una significativa previsione al comma 3 dell’articolo, in virtù della quale, ove l’appaltatore non trasmetta le fatture quietanzate dei pagamenti corrisposti al subappaltatore entro 20 gg. dalla data di ciascun pagamento effettuato nei suoi confronti dalla S.A., quest’ultima può sospendere il successivo pagamento a favore dell’appaltatore.
Inoltre, il decreto prevede che l’affidatario deve corrispondere gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici, senza applicazione di alcun ribasso. Scatta in questo caso una precisa responsabilità della stazione appaltante, la quale, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore relativamente agli avvenuti adempimenti di questo ultimo relativamente agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
Ed ancora: la novella legislativa prevede che ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l’affidatario e, suo tramite, i subappaltatori, trasmettano all’amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva, nonché copia dei versamenti dovuti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva ove dovuti.
Infine, al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare nel settore dell’edilizia, è previsto che le Casse Edili, sulla base di accordi stipulati a livello regionale con INPS e INAIL debbano rilasciare il documento unico di regolarità contributiva comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa al cantiere interessato dai lavori, ai sensi dell’art. 1, commi 1173 e 1174 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
ART. 122 – DISCIPLINA SPECIFICA PER I CONTRATTI DI LAVORI PUBBLICI SOTTO SOGLIA.
Al di sotto della soglia comunitaria, l’appalto integrato, di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) e c), è ammesso soltanto per lavori di speciale complessità, progetti integrati, manutenzione, restauro e scavi archeologici.
Dunque, la possibilità per le amministrazioni di andare in gara anche solo con il progetto preliminare e di affidare alle imprese concorrenti tutti gli altri livelli progettuali è limitata solo ai lavori di importo superiore alla soglia comunitaria (€ 5.278.000,00).
ART. 124 – APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE SOTTO SOGLIA.
In riforma del comma 3 dell’articolo, è prevista la pubblicazione sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7 (sito del Ministero delle Infrastrutture e sito dell’Osservatorio) in merito all’esito della procedura di affidamento di servizi e forniture.
ART. 135 – RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER REATI ACCERTATI.
Nel caso in cui ricorrano le ipotesi configurate dalla norma, ivi compresa ora l’eventuale revoca dell’Attestazione di qualificazione, o la produzione di falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, il RUP non è più tenuto a valutare l’opportunità di procedere alla
risoluzione del contratto, bensì “propone alla stazione appaltante……… di procedere alla risoluzione del contratto”
ART. 153 – PROMOTORE.
In merito alla procedura del project financing, sono previste le seguenti modifiche:
a) il termine per la presentazione delle proposte è di 180 giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso indicativo;
b) il termine per la pubblicazione dell’avviso indicativo è di 90 gg. a decorrere dall’approvazione dei programmi triennali;
c) è soppresso il c.d. “diritto di prelazione” del promotore, in conformità alle indicazioni provenienti dalla Commissione europea. In buona sostanza, il promotore non ha più la possibilità di esercitare il diritto di realizzare le opere previo il pagamento dell’indennizzo al vincitore della gara.
ART. 160-BIS –LOCAZIONE FINANZIARIA DI OPERE PUBBLICHE O DI PUBBLICA UTILITÀ.
E’ previsto un nuovo articolo del Codice degli Appalti, con il quale sono recepite le disposizioni della legge n. 296/06 (legge finanziaria) in materia di “leasing immobiliare”.
In particolare, la nuova norma prevede che:
1. Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria.
2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3. L’offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa mpeditivi all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.
4. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.
Conseguentemente, sono abrogati i commi 907, 908, 912, 913 e 914 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2007.
ART. 204 – SISTEMI DI SCELTA DEGLI OFFERENTI E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (CONTRATTI RELATIVI A BENI CULTURALI).
Dopo il comma 1 dell’articolo, è aggiunto il seguente comma:
“-1-bis. L’affidamento con procedura negoziata è altresì ammesso per i lavori di cui al comma 1, relativi a lotti successivi di progetti generali approvati, consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all’impresa titolare del primo appalto, a condizione che tali lavori siano conformi al progetto generale, che il lotto precedente sia stato aggiudicato con procedure aperte o ristrette e che negli atti di gara del primo appalto sia stato esplicitamente
previsto l’eventuale ricorso a tale procedura e sia stato considerato anche l’importo successivo al fine dell’applicazione della normativa comunitaria; il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto iniziale”.
Dunque, in aggiunta alle ipotesi di ricorso alla procedura negoziata già contemplate per i beni culturali, è prevista anche quella relativa ai c.d. “lotti successivi” di progetti generali.
ART. 206 – NORME APPLICABILI (SETTORI SPECIALI).
Viene precisato il regime applicabile agli appalti degli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali: l’art. 206, infatti, nella sua riformulazione chiarisce il carattere esclusivo del rinvio alle norme richiamate nella stessa disposizione.
In particolare, la modifica introdotta chiarisce che “nessuna altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali”.
ART. 241 – ARBITRATO.
La norma precisa che, in materia di arbitrati, non si applicano le disposizioni recate dall’art. 24 della legge 4 agosto 2006, n. 248, che aveva sostituito le tariffe di cui al d.m. 398/00 con quelle degli avvocati, al fine di realizzare un contenimento di spese.
Di fatto, il risultato è stato l’opposto, atteso che la tariffa degli avvocati è, in genere, più elevata. Pertanto, la novella sopprime l’utilizzo della tabella D del d.m. 124/04 determinando, per l’effetto, l’applicazione delle tariffe del d.m. 398/00 cit. sia per gli arbitrati liberi che per quelli amministrati dalla Camera Arbitrale.
ART. 256 – DISPOSIZIONI ABROGATE.
Tra le disposizioni che devono ritenersi abrogate vanno incluse anche le previsioni contenute all’art. 88, commi 2 e 3, del d.P.R. 554/99 e s.m.i. (lavori in economia). |
