NATALE GIALLONGO

L'arbitrato nelle controversie dei contratti pubblici (già dei lavori pubblici) 1. Premessa: l’oggetto dell’indagine. – 2. L’arbitrato dei lavori pubblici prima della L. 11.2.94 n. 109. 3. La L. 109/94 (e successive modifiche): le scelte del Legislatore. – 4. La normativa delegata prevista dall’art. 32 L. 109/94. - 5. La disciplina del procedimento. Alcune riflessioni sulla sentenza del Consiglio di Stato, iv sezione, 17.10.2003 n. 6335. – 6. La previsione di diversi, ulteriori, modelli arbitrali (D.M. 14 aprile 2000 n. 200; D.lgs 20 agosto 2002 n. 190; D.P.R. 19 aprile 2005 n. 170). – 7. Il tentativo di razionalizzare la disciplina: la L. 80/2005. – 8. La conferma delle scelte del legislatore nel sistema vigente: il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. – 9. L'individuazione dell'ambito oggettivo, soggettivo e delle condizioni di proponibilità del giudizio arbitrale dei contratti pubblici. – 10. Riflessioni conclusive sul procedimento (o procedimenti) arbitrali. Alcune perplessità.     1. Premessa: l’oggetto dell’indagine.   L’indagine richiede la conoscenza della disciplina dell’arbitrato (v. Arbitrato - dir. proc. civ.-) e dei contratti pubblici (v. Contratti pubblici – dir. amm.), entrambi oggetto di recenti interventi del Legislatore (D.Lgs. 40/2006 e 163/2006). Assumono rilevanza, da prima, le modalità di formazione del rapporto; la P.A. è tenuta all’individuazione del contraente tramite un procedimento di selezione a rilevanza pubblica. Il contenzioso sulla fase di affidamento dei lavori, servizi e forniture da parte di organismi soggetti alla normativa comunitaria è demandato alla giurisdizione esclusiva dei Tar (v. art. 6, primo comma, legge n. 205/2000); è consentita alle parti la facoltà di affidare la decisione della controversia, se relativa a diritti soggettivi, ad un giudizio arbitrale rituale per il quale l’art. 6, secondo comma, non detta specifiche disposizioni sul procedimento. Tale arbitrato è, quindi, facoltativo, comune, senza limitazioni di fonte eteronoma per le parti che hanno la facoltà di concordare, nel rispetto dei principi generali, anche la disciplina del rito. Nella fase esecutiva del rapporto, invece, la stazione appaltante agisce come soggetto di diritto privato, senza poteri di supremazia; la tutela dei diritti soggettivi che hanno titolo dal contratto è demandata al Tribunale civile (v. Cass., Sez. Un., ord. 1 giugno 2006, n. 63033); solo con l’accordo può essere affidata ai giudici privati. La peculiarità consegue dalla previsione normativa, diversa da quella comune, delle modalità di redazione della clausola compromissoria, di costituzione e composizione del collegio, del rito applicabile; per la proponibilità del giudizio è richiesta, quale presupposto, l’attivazione del tentativo di accordo bonario finalizzato a verificare la possibilità di una definizione precontenziosa. L’arbitrato, quindi, è facoltativo ed amministrato in quanto l’autonomia consentita dalla legge sostanziale e processuale (art. 816, secondo comma, c.p.c.) è limitata da fonte (normativa) eteronoma. Le parti, titolari della facoltà, non obbligo, di attivare il giudizio arbitrale sono vincolate (almeno nell’ipotesi di mancato accordo sulla nomina del presidente del collegio come ribadito dal D.lgs 163/2006) all’applicazione della disciplina sul procedimento dettata (rectius, imposta) dal Legislatore. I numerosi (e non sempre organici) interventi normativi nell’ultimo decennio tramite disposizioni primarie, regolamentari delegate, decreti interministeriali non hanno agevolato il compito degli addetti ai lavori in un settore che, per natura ed interessi economici coinvolti, ha rilevanza non trascurabile (l’entità del costo nel 2003 delle stazioni appaltanti della Comunità Europea per gli appalti di lavori, servizi e forniture è di circa il 16% del prodotto interno lordo; in Italia è del 12,2% - circa 159 milioni di Euro-)[1]. I problemi interpretativi della legge n. 109/94 (e successive modifiche) si sono accentuati dopo la sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, 17 ottobre 2003, n. 6335[2], che ha dichiarato l’illegittimità del regolamento di esecuzione (art. 150 D.P.R. n. 554/99) nella parte in cui non consentiva alle parti di concordare la nomina del terzo arbitro. La legge n. 80/2005 ed il D.lgs. n. 163/2006 hanno ribadito, in carenza di intesa sul terzo componente del collegio, l’obbligatorietà di una disciplina del rito diversa da quella comune. L’ambito di applicazione dell’arbitrato è stato esteso dal recente codice dei contratti pubblici non solo agli appalti e concessioni ma anche ai servizi, forniture e concorsi di progettazione e di idee (art. 241); il D.lgs. ha anche novellato con disposizioni di grado primario i profili procedimentali (in precedenza dettati da normativa regolamentare delegata) nella logica di ricondurre a tendenziale unitarietà i modelli arbitrali (ad esempio anche quello previsto per l’esecuzione di interventi di particolare rilevanza strategica – D.Lgs. n. 190/2002- c.d. legge obiettivo). Alcuni brevi cenni sulle scelte recepite, sia prima che dopo la legge n. 109/94, sulle modalità di formazione della volontà, accesso all’arbitrato, costituzione, composizione del Collegio e rito applicabile possono contribuire alla comprensione della disciplina vigente.   2. L’arbitrato dei lavori pubblici prima della legge 11 febbraio 1994 n. 109.   L’arbitrato é previsto quale mezzo per la risoluzione delle controversie fra amministrazione e privati relative all’esecuzione di lavori pubblici da oltre 140 anni. L’art. 349 della l. 20.3.1865, allegato F, consentiva di demandare la decisione delle “questioni fra l’amministrazione e gli appaltatori” agli arbitri. Il legislatore si era limitato a richiedere per l’attivazione del giudizio davanti ai giudici privati la sottoscrizione di una clausola compromissoria nel capitolato speciale di appalto; la decisione della controversia era attribuita, in mancanza di volontà contraria, al Tribunale civile. Dopo l’approvazione del capitolato generale per le opere pubbliche (D.M. 31 agosto 1870) il D.M. 28 maggio 1895 aveva modificato la composizione (da 7 a 5) del collegio competente per la decisione di tutte le “vertenze fra l’Amministrazione e l’appaltatore” con criteri che conseguivano dalla necessità di conoscere sia questioni tecniche che giuridiche, non agevolmente scorporabili[3]. Il rito applicabile era quello previsto dal codice di procedura civile allora vigente con alcune, significative, deroghe in tema di proposizione delle domande e dell’impugnazione (actio nullitatis) consentita solo per errores in procedendo. L’arbitrato era divenuto “obbligatorio” dopo il D.M. 28 maggio 1895: la volontà delle parti private di affidare il contenzioso ai giudici privati si limitava all’adesione al capitolato speciale. La disciplina che non consentiva alla parte privata la nomina del proprio arbitro è rimasta in vigore per quasi settanta anni. Il D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, aveva approvato il nuovo capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici (parte integrante di ogni contratto relativo all’esecuzione di opere pubbliche statali). Il rito era disciplinato con il rinvio agli artt. 806 e ss. del c.p.c. ed all’art. 349 della l. 20 marzo 1865 n. 2248 – allegato F. Il capitolato era innovativo e garantista non solo per la possibilità di nomina da parte del privato di un arbitro[4] ma anche perché - art. 47 - consentiva la declinatoria anche dopo la sottoscrizione della clausola compromissoria (l’attore poteva adire subito il giudice ordinario; il convenuto aveva la facoltà entro 30 giorni dalla notifica della domanda di declinare la competenza arbitrale). Contro la decisione erano consentite le impugnazioni previste dal codice di rito. L’arbitrato non era, quindi, “obbligatorio”. La legittimità dell’art. 47 era stata confermata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 127 del 1977[5] che aveva ribadito l’illegittimità di alcune disposizioni normative che prevedevano l’arbitrato obbligatorio e la necessità di tutelare l’autonomia delle parti con l’eventuale declinatoria. La legge 10 dicembre 1981, n. 741, - art. 16 - aveva novellato l’art. 47 del capitolato concedendo la facoltà di declinatoria solo a favore della P.A. “con apposita clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata”. L’arbitrato era, quindi, almeno per la parte privata, divenuto, in concreto, obbligatorio in quanto al momento della indizione del bando e della sottoscrizione del contratto il potere dell’imprenditore era, quantomeno, recessivo rispetto alle volontà della P.A.. L’art. 16 della legge n. 741/81 è stato dichiarato illegittimo, in applicazione del principio del divieto dei c.d. arbitrati obbligatori, dalla Corte Costituzionale con la sentenza 9 maggio 1996, n. 152, nella parte in cui non riconosceva la facoltà di deroga, anche con atto unilaterale di ciascuno del contraenti, per contrasto con gli artt. 24 e 103[6]. Dalla pronuncia era conseguita la vigenza della disciplina precedente, abrogata dalla disposizione dichiarata illegittima, e cioè l’art. 47 del capitolato approvato con il D.P.R. n. 1063/62.   3. La legge n. 109/94 (e successive modifiche): le scelte del Legislatore.   In adeguamento ai principi comunitari, la legge 11 febbraio 1994 n. 109 (c.d. legge Merloni) ha disciplinato le modalità di esecuzione dei lavori pubblici. In pochi anni sono state introdotte rilevanti – e contraddittorie – modifiche al sistema di definizione delle controversie. La disamina delle opzioni recepite non consente di individuarne agevolmente la ratio; l’indagine appare, comunque, rilevante per il commento della vigente normativa introdotta, di recente, dal D.Lgs. n. 163/06. L’art. 32, legge n. 109/94, nel testo originario[7], prevedeva la devoluzione della controversia, in caso di mancato accordo sulle riserve, al Tribunale civile con l’applicazione del rito del lavoro ritenuto più idoneo a consentire la definizione entro tempi celeri. La disposizione, comunque, non è mai stata applicata in quanto due decreti legge, non convertiti, ne avevano differito l’entrata in vigore. La seconda versione (legge n. 216/95 – c.d. Merloni bis), dopo aver introdotto con l’art. 31bis il tentativo obbligatorio di conciliazione solo per il contenzioso relativo alle riserve delle imprese, ha novellato l’art. 32 prevedendo che “la definizione della controversia è attribuita ad un arbitrato ai sensi delle norme del libro quarto del codice di procedura civile”. Dopo appena un anno dall’emanazione delle legge quadro il legislatore aveva, quindi, recepito diversa, opposta, scelta, confermando la validità dell’arbitrato; la disciplina del procedimento, con scelta innovativa rispetto alla tradizione, era limitata al rinvio al codice di rito. La legge 18 novembre 1998, n. 415 (cd. Merloni ter) – art. 10 – aveva integralmente novellato l’art. 32 ribadendo la facoltatività dell’istituto e dettato disciplina “speciale” per il rito. Il secondo comma demandava, infatti, la gestione del giudizio alla Camera Arbitrale istituita presso l’Autorità Garante per i lavori pubblici ed affidava ad un decreto ministeriale la disciplina del procedimento “nel rispetto dei principi del codice di procedura civile”; al regolamento delegato era demandata, fra l’altro, “la disciplina per la costituzione, cognizione e modalità di funzionamento della Camera, i criteri di ammissione all’albo, della nomina di arbitri secondo i principi di trasparenza, imparzialità e correttezza”. La legge aveva inteso, oltre che risolvere i profili interpretativi sulla obbligatorietà, dettare un giudizio arbitrale amministrato. Il lungo e travagliato iter formativo dell’art. 32 si era concluso con la legge 1 agosto 2002, n. 166, (c.d. Merloni quater) che aveva novellato l’istituto dell’accordo bonario con modifiche all’art. 31, comma 1, 1bis, 1ter e 1quater. L’ambito di applicazione soggettiva era stato individuato a favore dei titolari dei “rapporti di cui all’art. 2, lettera a, della l. 109/94” (e cioè pubbliche amministrazioni ed organismi di diritto pubblico); di conseguenza, era venuto meno l’obbligo di adire la Camera per i soggetti di cui alle lettere b e c dell’art. 2, comma 4 (concessionari di lavori pubblici ed altri privati soggetti alla l. Merloni; ad esempio enti ecclesiastici destinatari di finanziamenti pubblici)[8].   4. La normativa delegata prevista dall’art. 32 legge n. 109/94.   a) Il regolamento di attuazione della legge quadro è stato approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554[9]. L’art. 149 disciplinava l’accordo bonario; l’art. 150 (definizione delle controversie) ribadiva che la scelta arbitrale doveva essere contenuta negli “atti contrattuali o apposito compromesso” e che il giudizio – rituale – era demandato ad un collegio costituito presso la Camera; il secondo comma richiedeva la nomina dell’arbitro nella domanda o nell’atto di resistenza (in mancanza, era demandata al presidente del Tribunale ai sensi dell’art. 810, secondo comma, del codice di rito). La disposizione successiva (art. 151) disciplinava il funzionamento della Camera alla quale era demandata la formazione e tenuta dell’albo degli arbitri, dei consulenti tecnici, la redazione del codice deontologico, la determinazione del compenso (secondo parametri che tenevano conto del valore e complessità delle controversie “anche in deroga alle tariffe professionali vigenti” comma 10). L’iscrizione all’albo era limitata ai magistrati amministrativi, della Corte dei Conti ed Avvocati dello Stato in servizio (il Consiglio della Camera ne aveva determinato il numero rispettivamente in 25, 30, 30) designati dagli organi competenti secondo i rispettivi ordinamenti e alle stesse categorie a riposo; nonché ad altre figure professionali (avvocati, ingegneri o architetti iscritti ai relativi albi, professori universitari). Non era prevista la partecipazione dei magistrati ordinari con scelta, con ogni probabilità, dovuta all’esigenza di evitare un possibile contenzioso con il C.S.M. per il rilascio delle autorizzazioni all’assunzione dell’incarico. Il Collegio era composto da tre arbitri e non da cinque come in precedenza previsto dal D.P.R. 1063/1962; si trattava di un arbitrato (ex lege) amministrato e le parti erano private di ogni scelta sul rito; alla Camera non era consentita la sindacabilità del lodo né della validità della clausola compromissoria. L’istituzione della Camera era stata criticata anche per le modalità di nomina del terzo arbitro (che avveniva prima con il sorteggio all’interno delle categorie e poi con scelta del Direttivo). b) Il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici (ancora vigente) è stato approvato con D.M. 19 aprile 2000, n. 145; le previsioni costituiscono disciplina inderogabile per i rapporti contrattuali fra stazioni appaltanti ed esecutori dei lavori pubblici. In tema di contenzioso l’art. 32 individua un ambito temporale dalla conclusione dei lavori (90 giorni) per la definizione delle riserve. Le domande non possono essere proposte davanti agli arbitri (o al giudice ordinario) “per importi superiori a quanto indicato nelle riserve” (quarto comma). L’art. 33 prevede un termine, “a pena di decadenza” per l’impresa, ai fini dell’attivazione del giudizio arbitrale (o davanti al Tribunale) dalla comunicazione della quantificazione delle somme riconosciute, dopo le riserve, dalla stazione appaltante. L’art. 34 ribadisce la possibilità di adire il giudice ordinario in mancanza di clausola compromissoria o compromesso. Ove la decisione della controversia sia stata demandata ai giudici privati è (rectius, era) applicabile la disciplina prevista dall’art. 150 del Regolamento 554/99 (di recente novellato dal D.lgs. 163/2006).   5. La disciplina del procedimento. Alcune riflessioni sulla sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, 17 ottobre 2003 n. 6335.   Il decreto interministeriale 2 dicembre 2000, n. 398, aveva dettato la disciplina del procedimento arbitrale in esecuzione della delega prevista dall’art. 32 della legge n. 109/94 (la normativa è stata abrogata dall’art. 256 del codice dei contratti). Tra le disposizioni più rilevanti segnalo: - la domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni (dopo la trasmissione alla Camera) limitavano “inderogabilmente l’oggetto del giudizio” (art. 2, terzo comma); - la costituzione del Collegio (ed il pagamento dell’acconto) determinavano la pendenza della lite (art. 3); - il lodo veniva depositato nel termine di centottanta giorni dalla costituzione del collegio, salvo proroghe, presso la Camera Arbitrale entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione (art. 9, comma quarto); - la liquidazione delle competenze era demandata alla Camera con provvedimenti che costituivano titolo esecutivo; i corrispettivi dovevano essere versati direttamente presso l’istituzione. La disciplina era stata criticata in quanto deroga alla disciplina comune codicistica. I rilievi sono stati condivisi, sia pure in parte, dal Consiglio di Stato che con sentenza 17 ottobre 2003, n. 6335, ha dichiarato l’illegittimità dell'art. 150 del regolamento di attuazione (D.P.R. n. 554/99) nella parte in cui prevedeva (rectius, imponeva) la nomina del terzo arbitro da parte della Camera (nonché delle collegate disposizioni sulla tenuta dell'Albo). I Giudici di Palazzo Spada hanno, invece, ritenuto esenti da censure le altre disposizioni impugnate con particolare riferimento alla disciplina del rito diversa da quella comune. Il Consiglio di Stato ha posto a fondamento della decisione tre concorrenti argomentazioni: - l’eccesso di delega in quanto l'art. 32, comma terzo, della legge n. 109/94 "non contiene alcuna previsione, che comunque sarebbe dovuta essere espressa, circa l'attribuzione alla potestà regolamentare del governo della fissazione dei criteri per la composizione dei collegi arbitrali e, tanto meno, della sottrazione alle parti del potere di scegliere d’accordo fra di loro il terzo arbitro, che sovente costituisce l’ago della bilancia del giudizio arbitrale”; - l’illegittimità della previsione annullata in quanto "in contrasto con quelle regole che, in relazione alla natura volontaria dell'arbitrato, assegnano il rango di veri e propri principi di natura essenziale e strutturale"; - il giudizio arbitrale richiede la possibilità di consentire alle parti la nomina del terzo arbitro; in caso contrario il collegio sarebbe riconducibile ad una giurisdizione speciale, in contrasto con i principi costituzionali. L'individuazione dell'organo preposto a tale attività nella Camera Arbitrale, organo non giurisdizionale, costituisce ulteriore elemento per pervenire all’illegittimità delle disposizioni in quanto l'organo "pur operando in piena autonomia ed indipendenza, è pur sempre amministrativo, facente parte della pubblica amministrazione, che nella maggioranza dei casi è parte in causa nel giudizio arbitrale. Trattasi comunque di organo che non risponde a quei requisiti di terzietà che il titolo IV della parte seconda della Costituzione richiede per tutti i giudici e per tutti i giudizi". Il Consiglio di Stato, ha recepito una lettura riduttiva, sia pure in diretta relazione alle censure dedotte, in quanto ha ritenuto non lesiva del diritto alla difesa della parte privata la disciplina sul rito diversa da quella comune codicistica. Il nodo da sciogliere attiene, a mio avviso, alla ragionevolezza della previsione di due distinti procedimenti che conseguono dalle modalità di nomina del terzo arbitro (d’intesa tra le parti o dalla Camera); la normativa riconosceva (e riconosce, anche dopo il D.Lgs. 163/06) alla stazione appaltante, e quindi alla P.A., il potere di individuare il modello procedimentale, senza che assuma rilevanza la volontà espressa dalla controparte.   6. La previsione di ulteriori, diversi, modelli arbitrali (D.M. 14 aprile 2000 n. 200; D.Lgs. 20 agosto 2002 n. 190; D.P.R. 19 aprile 2005, n. 170)   Le perplessità sulla ragionevolezza del dato normativo trovano conferma nella constatazione della previsione di modelli arbitrali diversi sia dalla disciplina codicistica che da quella prevista dall’art. 32 l. 109/94 per la definizione del contenzioso, successivo al contratto, relativo a specifiche forniture ed esecuzione di opere pubbliche. a) Il D.M. 14 aprile 2000, n. 200 (regolamento concernente il capitolato generale di oneri per i contratti dell’amministrazione della difesa) ha previsto l’obbligo della nomina dell’arbitro della parte pubblica solo all’interno di alcune categorie (magistrati amministrativi, avvocati dello Stato) e la facoltà della declinatoria, anche dopo il contratto, della competenza dei giudici privati. b) Il D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190[10] (c.d. legge obiettivo per le grandi infrastrutture) – all’art. 12 – consentiva alle parti la scelta del presidente del collegio (anche prima dell’intervento del Consiglio di Stato) solo nell’ambito dei giudici amministrativi, contabili, avvocati dello Stato, in deroga alla disciplina regolamentare allora vigente (D.L. n. 398/2000). In caso di mancato accordo la nomina era demandata alla Camera. Al giudizio si applicavano, salvo quanto disposto dall’art. 12, le disposizioni del codice di rito. c) Il D.P.R. 19 aprile 2005, n. 170, ha approvato il regolamento sulla disciplina del Genio militare. La disposizione (elaborata prima dell’approvazione della legge n. 80/2005) prevede la nomina dell’arbitro dell’amministrazione “fra gli ufficiali del Genio Civile con particolare esperienza maturata nel settore dei lavori pubblici”; il presidente del Collegio può esser individuato solo fra i magistrati amministrativi, contabili ed Avvocati dello Stato. Per il rito è previsto il rinvio “alle norme fissate dal codice di procedura civile, integrate, ove occorra, da quelle contenute nel decreto interministeriale 2 dicembre 2000 n. 398”.   7. Il tentativo di razionalizzare la disciplina: la l. 80/2005.   La legge 14 maggio 2005, n. 80, aveva novellato l'art. 32, secondo comma, della legge n. 109/94. L’intervento (quinto dall’entrata in vigore della legge quadro) era finalizzato a risolvere i dubbi interpretativi conseguenti alla decisione del Consiglio di Stato 6335/2003 (la stessa Camera Arbitrale con delibera 27 aprile 2005 aveva espresso dubbi sulla sua concreta utilità e sollecitato all’esecutivo la “cancellazione” per evitare “spreco di pubblico denaro rispetto ai compiti marginali che residuavano all’Istituzione").[11] L'art. 5, comma 16 sexies, della legge n. 80/2005 aveva ribadito il principio dell'applicabilità ai giudizi delle disposizioni del codice di procedura civile (e non dell'arbitrato) e previsto due alternativi riti, a seconda delle intese maturate fra le parti sulla nomina del presidente. Ove tale indicazione fosse stata concorde, era applicabile al procedimento la disciplina comune, con esclusione del deposito del lodo presso la Camera (previsto dall'art. 9, comma quarto, del D.M. n. 398/2000) e l'applicazione per i compensi delle tariffe allegate allo stesso regolamento. L'arbitrato poteva definirsi, quindi, rituale, e (mini) amministrato. Nell’ipotesi di mancata intesa sul terzo arbitro - comma due ter - la nomina era demandata alla Camera ed al procedimento - amministrato ex lege – erano applicabili (tutte) le disposizioni del D.M. 2 dicembre 2000, n. 398, che prevedevano numerose, e rilevanti, deroghe alla disciplina comune (ad esempio: modalità di proposizione delle domande, divieto di modifica di esse, preclusioni, modalità di deposito del lodo, etc).   8. La conferma della scelta del legislatore nel sistema vigente: il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.   Il 16 aprile 2006 è stato emanato, in attuazione delle direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE e della legge 18.4.2005 n. 623, il D. lgs. n. 163 (codice dei contratti pubblici). La logica sottesa all’intervento normativo è di pervenire ad una disciplina unica e semplificata per l’affidamento di lavori, servizi e forniture della pubblica amministrazione. Il provvedimento non si è limitato a disciplinare l’attività contrattuale della P.A. ma anche l’eventuale contenzioso (transazione – art. 239; accordo bonario - 240; arbitrato – 241; Camera Arbitrale e albo degli arbitri – art. 242; ulteriori norme di procedura per gli arbitrati in cui il presidente è nominato dalla Camera Arbitrale – art. 243). Assume rilevanza per la disamina dell’istituto anche la disposizione sulla giurisdizione (art. 244). Per quanto rileva ai fini dell’indagine, l’art. 5, primo comma, prevede l’emanazione di un regolamento per la disciplina “esecutiva ed attuativa” del decreto sia per i contratti delle amministrazioni ed enti statali sia, nei limiti consentiti dalle competenze regionali, di ogni “altra amministrazione o soggetto equiparato”. Il comma ottavo prevede l’emanazione di un (nuovo) capitolato generale destinato a costituire parte integrante del contratto delle stazioni appaltanti statali (in attesa continua ad avere efficacia la disciplina delegata emanata ai sensi dell’art. 32 legge n. 109/94 – D.M. 145/2000). La ratio (espressamente indicata nella relazione) dell’intervento sull’arbitrato è di dettare una disciplina uniforme per i diversi modelli previsti in specifiche disposizioni, compreso il D.Lgs. n. 190/2002 sulle c.d. grandi infrastrutture; nonché di risolvere, con normativa di grado primario, i dubbi desumibili dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6335/2003 sulla legittimità della disciplina del giudizio introdotta con normativa delegata in deroga alla disciplina comune. I rapporti devolvibili ai giudici privati sono individuati dall’art. 241 nelle controversie relative a diritti soggettivi che conseguono dall’esecuzione dei contratti pubblici disciplinati dal codice; la relazione richiama sul punto anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulle controversie risarcitorie che trovano titolo nei provvedimenti di affidamento (demandati dall’art. 244 alla cognizione esclusiva del Tar). Trova quindi conferma anche nel D.Lgs. n. 163/2006 la competenza, secondo i principi generali, dei giudici amministrativi per le controversie relative alla fase di selezione del contraente. Per l’individuazione delle controversie devolvibili agli arbitri è indispensabile il riferimento anche all’art. 244, terzo comma, che demanda alla giurisdizione esclusiva del Tar le pretese relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti ad esecuzione continuata e periodica, alla clausola di revisione del prezzo e “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi previsti dall’art. 133, commi 3 e 4” (dovuto all’aumento del costo del materiale); l’attribuzione di tali domande al Tar non consente la cognizione del collegio previsto dal D.Lgs. n. 163/2006 (possono, invece, essere conosciute dall’arbitrato previsto dall’art. 6 legge n. 205/2000 se le posizioni giuridiche di cui si chiede tutela sono riconducibili a diritti soggettivi). E’ stata confermata la scelta, recepita nella legge n. 80/2005, della possibilità di attivare un giudizio disciplinato dalle norme del c.p.c. (salvo limitate deroghe) ove le parti concordino nella scelta del terzo arbitro “tra soggetti di particolare esperienza” nella materia di cui si discute; in mancanza, la nomina è demandata alla Camera, con applicazione delle disposizioni dettate dal D.Lgs. n. 163/2006 che, quindi, ha ribadito, la diversità del rito in conseguenza del mancato accordo sulla nomina del presidente. E’ opportuna la constatazione che la disciplina vigente risulta comunque diversa dalla novella sull’arbitrato (D.lgs. n. 40/2006), anche se il secondo comma dell’art. 241 prevede espressamente l’applicabilità al giudizio delle norme del codice di procedura (salvo quanto non espressamente previsto). In particolare: la pronuncia del lodo avviene con il deposito presso la Camera (art. 241, comma 9) da effettuare “entro dieci giorni dalla data della ultima sottoscrizione” (comma 10). Il Codice dei contratti ha inteso confermare “ai fini dell’esecutività del lodo, la disciplina contenuta nel codice di procedura civile” (l’art. 824 bis, novellato, prevede per il lodo, dopo l’ultima sottoscrizione, gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria); l’ordinanza collegiale di liquidazione del compenso e delle spese e di consulenza tecnica costituisce titolo esecutivo (comma dodici); ove il giudizio sia regolato dalla Camera la stessa efficacia è attribuita al suo provvedimento (l’art. 824, secondo comma, c.p.c., prevede, invece, per gli arbitrati comuni la mancata cogenza del provvedimento di liquidazione delle competenze, se non accettato dalle parti; la quantificazione è demandata, su istanza della parte interessata, ex art. 814 c.p.c., al Presidente del Tribunale con provvedimento che costituisce titolo esecutivo). La disciplina dà adito a consistenti dubbi per la ragionevolezza; non è agevole individuare la ratio che consente la formazione di un titolo esecutivo che, secondo la disciplina comune, richiede la delibazione del presidente del Tribunale; le perplessità si estendono anche all’idoneità del provvedimento della Camera a costituire titolo esecutivo in quanto la natura dell’istituzione non consente di ricondurlo alle categorie previste dall’art. 474 c.p.c., pur dopo la recente novella. In sintesi, non è configurabile un titolo esecutivo di natura giudiziale né stragiudiziale in quanto le parti non hanno conferito espresso mandato all’istituzione (come nell’arbitrato amministrato convenzionale) per la disciplina delle spese[12]. L’art. 242 riproduce, con adattamenti quasi esclusivamente lessicali, gli artt. 150 e 151del D.P.R. n. 554/99 sulla competenza della Camera. Per quanto attiene all’elenco degli arbitri – comma 6 – (e quindi dei soggetti che possono essere nominati presidenti ove le parti non concordino nella scelta) il Codice dei contratti ha ribadito la possibilità di ammissione delle categorie già previste dalla legge n. 109/94 e normativa delegata (magistrati amministrativi, contabili ed amministrativi, avvocati dello Stato sia in servizio che a riposo, etc); ha, però, abolito il numero chiuso previsto dalla previgente normativa. La disciplina è destinata ad alimentare il dibattito sulla partecipazione di dipendenti pubblici a collegi arbitrali che coinvolgono l’Amministrazione. Merita attenzione la disposizione che consente (comma sesto, punto d) – seconda parte) l’ammissione all’albo, oltre che ai professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche, anche ai “dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse materie con particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (l’estensione è giustificata con riferimento alla bozza dell’emanando regolamento di esecuzione). L’art. 243 disciplina, sia pure schematicamente, il procedimento per quanto non espressamente previsto dall’art. 241, se la nomina del terzo arbitro è stata disposta dalla Camera. La disposizione prevede la trasmissione degli atti iniziali (domanda, atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni) alla Camera per la nomina del terzo componente (comma due); alle parti è consentita, per la prima volta, la individuazione della sede del collegio presso le sezioni regionali dell’osservatorio (comma tre), nonché la proposizione dell’istanza di ricusazione anche in riferimento all’eventuale svolgimento di incarichi professionali degli arbitri a favore di una delle parti (comma quarto). La quantificazione dell’acconto e del saldo è demandata alla Camera che provvede anche alla liquidazione a favore dei consulenti. Il regime di entrata in vigore del codice dei contratti è stato modificato dalla legge 12 luglio 2006 n. 228. Il comma 34 dell’art. 1 consente l’applicabilità della disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163/2006 per il contenzioso che trova titolo anche nei contratti stipulati in precedenza ad essa, ove la clausola compromissoria richiami il capitolato generale d’appalto approvato con il D.P.R. n. 1063/62; sono, comunque, fatte salve le diverse previsioni solo per i giudizi nei quali il collegio sia stato costituito prima del 12 luglio 2006. E’ stata confermata la salvezza (già peraltro prevista anche dalla legge n. 80/2005) delle procedure “già introdotte o definite alla data di entrata in vigore di tale legge, purché rispettose delle disposizioni codicistiche sull’arbitrato o dettate dall’art. 32 l. 109/94 (e successive modifiche)”. Il punto c) dell’art. 1, comma 34, legge n. 228/2006 consente, ove siano stati già nominati dalle parti i due arbitri, l’applicabilità “delle norme vigenti prima dell’entrata in vigore del presente codice” (riterrei, ad esempio, il rito previsto per il contenzioso relativo agli interventi per le grandi infrastrutture). Il D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, ha prorogato al 1° agosto 2007 l’entrata in vigore del Codice degli Appalti, senza alcuna modifica alla disciplina dell’arbitrato.   9. L'individuazione dell'ambito oggettivo, soggettivo e delle condizioni di proponibilità del giudizio arbitrale dei contratti pubblici.   L’ambito dell’applicazione dell’arbitrato previsto dal codice è costituito, come già rilevato in precedenza, dalle controversie relative a diritti soggettivi che hanno origine nei contratti stipulati per i lavori, servizi, forniture, concorsi di idee con la P.A. (v. art. 241). Per quanto attiene l'ambito soggettivo, l’art. 1, comma primo, prevede la vincolatività del D.Lgs. n. 163/2006 per le controversie relative all'esecuzione di contratti stipulati dagli “enti aggiudicatori” e dai “soggetti aggiudicatori”, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere. Il comma 29 dell’art. 3 chiarisce che sono da qualificare “enti aggiudicatori”, anche ai fini del contenzioso, le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche ed i soggetti che comunque “operano in virtù di diritti speciali od esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti” (al Codice sono stati allegati i relativi elenchi ritenuti comunque “non limitativi”). I soggetti “aggiudicatori”, invece, sono definiti dal comma 31 ai soli fini della parte seconda e quindi non del contenzioso, quelli obbligati all’osservanza delle (altre) disposizioni del codice. Di conseguenza solo i contratti con gli enti “aggiudicatori” possono costituire oggetto dell’arbitrato previsto dal D.Lgs. 163/2006. Sulle condizioni di proponibilità l’art. 240, comma 16, ha ribadito la possibilità di attivare il giudizio solo dopo il decorso del termine previsto per la pronuncia sulla proposta di accordo bonario, se necessario (e cioè quando l’importo delle riserve è superiore al dieci per cento dell’importo contrattuale). La disciplina è stata estesa dal comma ventidue dell’art. 240, in quanto compatibile, anche ai contratti pubblici relativi a servizi e forniture se la pretesa economica del privato non è inferiore al dieci per cento dell’importo in origine previsto. La legge n. 228/2006 (art. 1, comma 33) ha, comunque, differito l’entrata in vigore della disciplina sull’accordo bonario introdotta dal D.Lgs. n. 163/2006 al 1 luglio 2007. Rimangono, quindi, applicabili fino a tale data le disposizioni precedenti.   10. Riflessioni conclusive sul procedimento (o procedimenti) arbitrali. Alcune perplessità.   L’indagine svolta consente alcune riflessioni conclusive sulla disciplina dell’arbitrato per l’attività contrattuale delle amministrazioni pubbliche (o soggetti equiparati). Il D.Lgs. n. 163/06 ha ribadito la previsione di due distinti riti per la definizione di analogo contenzioso. Il primo, che consegue dalla scelta consensuale del terzo arbitro, è regolato, salvo alcune marginali deroghe, dalla disciplina comune e, quindi, non può definirsi, almeno in senso stretto, amministrato. Al secondo, ove la nomina sia demandata alla Camera arbitrale, è invece applicabile la disciplina dettata dalla normativa richiamata dall’art. 243, con deroghe al modello codicistico. Si tratta, dunque, di un arbitrato amministrato sia per le modalità di nomina del terzo arbitro che per alcune regole sul rito dettate da fonte normativa eteronoma. Il sistema non appare immune da dubbi di violazione del principio di ragionevolezza previsto all’art. 3 della Costituzione; la previsione di distinti modelli arbitrali, in conseguenza della mancata intesa sulla nomina del terzo arbitro, non appare esente da critiche anche per la lesione del diritto delle parti di disciplinare il procedimento, desumibile dall’art. 816, secondo comma, del codice di rito. Le perplessità assumono consistenza alla luce della constatazione che il codice De Lise (ed ancor prima l’art. 32 della legge Merloni) indica come disciplina di riferimento la normativa processualcivilistica. Non risulta agevole la distinzione fra tali principi e quelli dettati dallo stesso codice in tema di arbitrato. La normativa vigente (in attesa dell’emanazione del capitolato generale previsto dall’art. 5 del D.Lgs. n. 163/06) non consente, a mio avviso, alle parti private di maturare consapevole ed autonoma adesione al giudizio arbitrale. L’art. 32 della legge. 109/94 prevede la facoltà di attivare tale mezzo per la soluzione delle controversie; l’art. 34 del Capitolato Generale (D.M. 19 aprile 2000 n. 145, ancora vigente) consente l’inserimento di una clausola arbitrale nel contratto di affidamento dei lavori. E’ almeno dubbia la possibilità per le parti private, ai fini della partecipazione alla gara, di non aderire (o contestare) lo schema di contratto e del capitolato allegato al bando predisposto dalla P.A.. L’art. 35 del D.P.R. n. 554/99 richiede, infatti, quali allegato al progetto esecutivo “lo schema di contratto e capitolato speciale di appalto”; l’art. 45 richiede, poi, che lo schema debba contenere anche le modalità di soluzione delle controversie. E’ auspicabile che la normativa delegata (regolamento e capitolato) prevista dal D.Lgs. n. 163/06 possa offrire alle parti una disciplina, rispettosa dei principi costituzionali per l’accesso all’arbitrato.     Bibliografia. A. ABBAMONTE, “Gli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie” (art. 239-242) in AA.VV. (a cura di) M. SANINO, «Commento al codice dei contratti pubblici», Torino, 2006, p.655 ss. A. BUONFRATE, “Il nuovo arbitrato dei contratti pubblici”, in www.judicium.it A. DAPAS-L. VIOLA, L’arbitrato del nuovo codice dei contratti pubblici, Milano, 2007. R. DE NICTOLIS, Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici, Milano, 2007 FOLLIERI, “Le modifiche apportate all’arbitrato negli appalti dei lavori pubblici dalla legge 80/2005”, in Urbanistica e Appalti, 2006, p. 258 ss. A. LA TORRE, “L’arbitrato in materia di lavori pubblici”, in Giust. Civ. (suppl. al n. 11/06) LOMBARDINI, “Il nuovo assetto dell’arbitrato nei lavori pubblici ex art. 5, comma 16 sexies, l. n. 80 del 2005: riforma e controriforma”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 2005 ss. LUISO, “Il regolamento del processo arbitrale per i lavori pubblici: la procedura”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 31. LUISO, “Il Consiglio di Stato interviene sull’arbitrato dei LLPP”, in Riv. Arb., 2003, p. 743 ss. E. ODORISIO, «L’arbitrato nelle controversie in materia di lavori pubblici», I, “Profili sistematici”, Roma, 2004. PUNZI, “L’arbitrato per la risoluzione delle controversie negli appalti di opere pubbliche” in AA.VV., “L’appalto fra pubblico e privato”, Milano, 2001, pag. 87 ss. SCOCA, «Giurisdizione e riti processuali in tema di appalti di lavori pubblici» in AA.VV. pag. 3 e ss.; id «Osservazioni sulla disciplina dell’arbitrato di lavori pubblici», in Riv. Trim. App. 2002, p. 596 ss. VERDE, “L’arbitrato in materia di OO.PP. alla luce dell’art. 5, comma 16, Legge n. 80/2005”, in Riv. Arb., 2005, p. 223 ss.   --------------------------------------------------------------------------------   [1]I dati sono desunti da m. clarich, «Codice appalti; si apre il cantiere giuridico con costi diretti ed indiretti per gli operatori», in Guida al diritto, 2006, 25, p.10.   [2] In Cons. St., 2003, I, p. 2242 e ss.   [3] Il collegio era composto da due componenti scelti dal presidente del Consiglio di Stato, due dal presidente del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, uno dal presidente della Corte di Appello di Roma.   [4] L’art. 45 così prevedeva la composizione del collegio: “a) un magistrato del Consiglio di Stato, che lo presiede, nominato dal Presidente del Consiglio stesso; b) un magistrato giudicante della Corte d’Appello di Roma, nominato dal Primo Presidente della Corte stessa; c) un componente tecnico del Consiglio Superiore dei LL.PP. nominato dal Presidente del Consiglio stesso; d) un funzionario della carriera direttiva, amministrativa o tecnica del Ministero dei Lavori Pubblici o da un avvocato dello Stato, nominato dal Ministero dei Lavori Pubblici o da un suo delegato; e) un libero professionista, iscritto nel relativo albo professionale, nominato dall’appaltatore”.   [5] In Giust. Cost. 1977, p. 4103, con nota di v. andrioli «L’arbitrato obbligatorio e la Costituzione».   [6] In Guida al diritto, 1996, 2, p. 99 ss. con nota di odorisio. Secondo il giudice delle leggi la norma era in contrasto con i principi costituzionali in quanto “con il prevedere che la competenza arbitrale può essere derogata solo con una clausola iscritta nel bando o invito di gara oppure nel contratto nel caso di trattativa privata, finisce con il rendere obbligatorio l’arbitrato, in sfregio al principio, più volte ribadito, secondo cui solo a fronte della concorde e specifica volontà delle parti (liberamente formatasi) sono consentite deroghe alla regola della statualità della giurisdizione”.   [7] Secondo la disposizione “nei capitolati generali o speciali non può essere previsto che la soluzione delle controversie si deferita ad un collegio arbitrale ai sensi dell’art. 806 e seguenti c.p.c.”.   [8] La stessa legge aveva abrogato le disposizioni che “prevedevano limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia sui lavori pubblici come definito dall’art. 2”.   [9] V. f.p. luiso, «La Camera Arbitrale per i lavori pubblici», in Riv. arb., 2000, 411 ss.   [10] V. C. Volpe, «Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. Alcune considerazioni sugli articoli 12 e 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190», in www.giustizia-amministrativa.it.   [11] Il provvedimento, come altre direttive, è rinvenibile sul sito della Camera.   [12] L’art. 24 legge 4 agosto 2006 n. 258 (c.d. legge milleproroghe) ha previsto l’applicabilità delle tariffe degli avvocati per tutti gli arbitrati rituali compreso quello del D.Lgs. 163/2006. Il decreto sulle tariffe (D.M. 8 aprile 2004 n. 127) è applicabile per l’intero collegio anche se non composto, per intero, da legali.   (pubblicato il 25.7.2007)