ALESSANDRO MANTERO

Nullità ed elusione del giudicato: sospesi tra giudizio di legittimità e giudizio di ottemperanza - l’art. 21 septies della L. 241/90* È stata constatata la “disattenzione” della dottrina quanto al giudizio di esecuzione nel processo amministrativo nel suo concreto evolvere ed in particolare quanto ai suoi esiti reali e pratici[1]. Ragioni di tale disattenzione (non giustificazioni) sono state individuate: a) nella convinzione che il giudizio di esecuzione abbia ad essere condizionato più della logica del “fatto” che da quella del “diritto”, e di qui il motivo per cui molte delle Sentenze pronunciate in sede d’esecuzione non sono pubblicate nelle riviste giuridiche; b) nella – molto più calzante – constatazione che al giudizio di esecuzione si sovrappone spesso un provvedimento dell’amministrazione, in via di anticipazione dell’esito del giudizio di esecuzione o dopo il giudizio, ciò che rende più problematica la ricerca delle fonti. Si intende qui verificare non la realtà della constatazione, che è peraltro vera solo in parte[2], quanto le ragioni di un riscontrato scarso interesse al tema, poiché ho l’impressione che le ragioni vere di quella presunta disattenzione siano rintracciabili altrove, mentre quelle evidenziate appaiono più come delle conseguenze di altro che delle ragioni vere e proprie. A ben vedere nel processo amministrativo non esiste, almeno stando allo stato attuale dell’ordinamento, un “giudizio d’esecuzione” che segua l’emanazione della Sentenza del Giudice: è stato, infatti, dimostrato da tempo[3] come la circostanza che il giudice dell’ottemperanza (alla decisione amministrativa) possa emanare pronunce idonee a surrogare l’effetto di un determinato provvedimento dell’autorità, comporta che il processo in questione, sìbbene adempia ad una funzione che potrebbe anche dirsi latu sensu di esecuzione, non può, strutturalmente, essere altro che un giudizio di cognizione. Il Consiglio di Stato, peraltro, ha sempre usato dei poteri attribuitigli in modo da escludere che la propria pronunzia potesse essere assunta come sentenza d’esecuzione[4], pur se ciò non è stato sufficiente per far ascrivere le pronunce ex art. 27 n. 4 alle sentenze di attribuzione di tutela sostanziale. Se si guarda però al precetto dell’art. 88 Reg. procedura Cons. Stato, tuttora vigente, deve essere ormai chiaro che l’attività posta in essere dall’amministrazione si definisce nei termini di un’attività sostanziale (“in via amministrativa”) e non anche di esecuzione processuale. Anche se non è mancato chi, pur autorevolmente, ha ascritto il processo di ottemperanza fra le specie dei giudizi d’esecuzione nel senso che è semplicemente ascrivibile ad uno dei tipi del giudizio di esecuzione, abbandonata o rimossa l’idea che l’esecuzione del c.p.c. rappresenti l’archetipo dei processi d’esecuzione[5]. Le poche norme che si occupano del tema risalgono all’ordinamento pre-costituzionale, e sono individuabili facilmente: a) nell’art. 88 del R.D. 17.8.1907 n. 642 (in G.U. 25.9.1907 n. 227), il Regolamento per la procedura dinanzi alle Sezioni Giurisdizionali del Consiglio di Stato, per il quale l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, eccetto che per la parte relativa alle spese; b) negli artt. 90 e 91 dello stesso testo da cui si fa derivare che l’azione per l’esecuzione del giudicato è sottoposta alla condizione processuale della “messa in mora” dell’amministrazione e che il ricorso diretto ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di uniformarsi al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile e politico (art. 27 n. 4 T.U. 1924), non può essere trattato (in Camera di Consiglio) prima del decorso di 20 giorni dal deposito del ricorso nella Segreteria del Consiglio di Stato, spirato il quale termine il Presidente destina il Consigliere per la relazione Sezione nel giorno che all’uopo designa. c) nell’art. 4 n. 4 della L. 5992/1899, che affida la giurisdizione quanto all’esecuzione delle decisioni del giudice ordinario alla IV Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, contestualmente istituita; ciò, al fine di consentire ad un organismo in qualche modo prossimo all’apparato amministrativo e dotato all’uopo di giurisdizione di merito di valutare se e come l’adeguamento al dictum giudiziale dovesse avere luogo[6]. d) nell’art. 25 T.U. Cons. Stato 1924 per cui, dopo l’annullamento, vengono fatti salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione; e) nell’art. 37 L. 1034/71, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, che conferma, per i giudizi dell’art. 27 n. 4 T.U. 1924, la giurisdizione del giudice amministrativo, prevedendo, in aggiunta, che anche le Sentenze del giudice amministrativo possano essere seguite da ricorsi “diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato degli organi di giustizia amministrativa” (vicenda che però la giurisprudenza “creatrice” del Consiglio di Stato aveva da tempo anticipato[7], come di sovente è accaduto nel nostro sistema di diritto amministrativo sia sul versante sostanziale che in quello processuale). È straordinario constatare come, partendo da queste poche e scarne norme, oltretutto oggetto di una rivisitazione critica da parte di dottrina e giurisprudenza che ne hanno specificato, modificato, adattato, l’originaria previsione ai tempi mutati, le sentenze dei giudici amministrativi abbiano creato un sistema di ottemperanza non scritto che con difficoltà si riesce a decifrare, pur con non infrequenti dubbi e ripensamenti. Non è quindi un caso che sia stata una norma non processuale, perché assunta nel quadro della descrizione del quadro delle invalidità degli atti amministrativi, a richiedere una impellente risistemazione della vicenda, non particolarmente complessa, ma semplicemente negletta, dell’esecuzione delle sentenze di annullamento del G.A., delle sentenze per le quali cioè non è predicabile la surrogazione (impropria) delle forme del giudizio di esecuzione civilistico. Non và sottovalutato che per la prima volta il legislatore si è posto il problema, non dell’an, del quomodo o del quando le sentenze del G.A. vadano eseguite, ma della qualificazione, ancorché parziale, della patologia degli atti quale emerge nella fase dell’esecuzione delle sentenze: l’art. 21 septies della legge sul procedimento amministrativo, introdotto dalla L. 15 del 2005, nel confermare la esistenza, al fianco dell’annullabilità, della nullità degli atti, ha affidato (2° comma) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le questioni inerenti alla nullità per “violazione” o “elusione” del giudicato, mentre per tutte le altre ipotesi di nullità previste dal 1° comma della norma, opera l’ordinario riparto di giurisdizione fondato sulla situazione giuridica soggettiva azionata[8]. Nel corso dell’iter formativo della legge è stato stralciato l’inciso “e di merito”, invece contenuto nel testo uscito della prima approvazione del decreto[9]. Può essere che ci si sia resi conto che un giudizio di merito esisteva già, e più precisamente il giudizio di ottemperanza (e di esecuzione), regolato da norme processuali. Questo complica il sistema: infatti sembrerebbe avvalorata dalla novella la configurazione di una doppia giurisdizione: “esclusiva” e “di merito”, la prima da esercitare nelle forme ordinarie, la seconda in giudizio in Camera di Consiglio[10]. Si ripropone così la (mai troppo criticata) duplicità tra giudizio di impugnazione degli atti adottati in imperfetta o parziale esecuzione del giudicato e della sentenza, e giudizio di ottemperanza al giudicato o di esecuzione della sentenza di primo grado a fronte di atti da giudicare violativi o elusivi della sentenza. Dunque anche per le questioni attinenti alla nullità viene (forse inconsapevolmente) reiterato lo stesso (pessimo) sistema, che si risolve in un rinvio di tutela, se non in una negazione di essa[11]. È possibile disporsi a configurare un sistema diverso, pur in presenza del citato disposto normativo? La norma, subito letta in chiave ampliativa della tutela con riguardo all’attività amministrativa conformativa al giudicato (specie sul versante risarcitorio)[12], è invece stata trascurata per quanto di processuale sia in essa contenuto: prima d’ora solo la giurisprudenza s’era occupata (necessariamente) delle questioni attinenti alla violazione od elusione del giudicato, ma unicamente nel momento in cui si trattava di decidere se la fattispecie andasse esaminata in sede di giudizio di ottemperanza o diversamente nel giudizio ordinario di impugnazione, con conseguenti pronunce di inammissibilità qualora fosse stata usata la formalità ritenuta non appropriata al caso. Senonchè resta ancora da chiarire quali nozioni di violazione o di elusione siano assumibili nel nostro ordinamento, perché nessuna norma prima dell’art. 21 septies prevede tali figure, per così dire sintomatiche, non dell’altra funzione patologica dell’eccesso di potere, bensì della patologia dell’esecuzione; se non fosse per la giurisprudenza “creatrice” del giudice amministrativo, nessuno saprebbe dire oggi come debba essere caratterizzato l’atto per essere ritenuto elusivo o violativo del giudicato, e non violativo della norma di legge (che giustifica il potere) di cui il Giudice abbia fatto applicazione nel decidere la particolare controversia sottoposta al suo esame. In verità tutte le multiformi questioni di elusione o violazione rapportate al giudicato dovrebbero rimanere affidate alla giurisdizione c.d. di ottemperanza, che è giurisdizione di merito, perché si inveri un controllo “completo” sull’intero rapporto tra amministrazione e amministrati. A ben vedere solo una disattenzione della dottrina al tema dell’esecuzione del giudicato può aver prodotto quella che sembra un’antitesi (perché sembra ignorarlo) al sistema normativo quanto all’esecuzione del giudicato: per cui se veramente si vuol considerare la novella legislativa come espressione di ampliativa, e non riduttiva, tutela del ricorrente, che ha interesse all’esecuzione della sentenza, è giocoforza ritenere che, in sede di ottemperanza del giudicato o di esecuzione della sentenza (dopo la modifica dell’art. 33, non è più dato trattare differentemente l’esecuzione della sentenza di primo grado dall’esecuzione dal giudicato, anche se sul punto si devono riscontrare significativi dissensi) il giudice dell’ottemperanza decide anche in merito a diritti ed individua gli effetti della sentenza, anche con i poteri della giurisdizione esclusiva, oltre che con quelli ad esso conferiti dalla giurisdizione di merito. Peraltro il giudice amministrativo nella ordinaria sede “esclusiva” sarà chiamato a conoscere delle questioni di nullità, in tutti i casi in cui, al di fuori del giudizio di ottemperanza, non si faccia questione diretta quanto all’attività successiva alla sentenza, bensì incidentalmente, in sede di disapplicazione, al fine del perseguimento di altri risultati (ad es. il risarcimento dei danni)[13]. Sarebbe peraltro arduo ipotizzare che nella sede della ordinaria cognizione il Giudice conosca, con giurisdizione estesa ai diritti, ciò che non potrebbe fare allorquando si trovi a decidere nella particolare giurisdizione dell’ottemperanza (o dell’esecuzione) nella quale si troverebbe ad essere limitato alla cognizione degli interessi legittimi. Ipotesi tanto più difficile da sostenere sol che si consideri che il rapporto, dopo la sentenza, è istituito sulla relazione diritto-obbligo piuttosto che sull’altra fondata sul rapporto potere-soggezione. Ma su tali concetti si avrà modo di ritornare fra breve. La questione peraltro non può essere affidata alla elaborazione giurisprudenziale, con una sorta di abdicazione a priori dell’elaborazione dottrinale, perché così facendo si finisce per continuare ad eludere quello che è un difetto di sistema; ossia ancora una volta si finirebbe per affidare alle sentenze il compito di valutare “caso per caso” e, dalla valutazione del caso, quello di creare la norma. È, come ognuno comprende, una questione derivata dal più ampio tema dell’esecuzione del giudicato che non sembra abbia avuto effettiva sistemazione a livello di principi, perché la dottrina è stata deviata probabilmente dalla rincorsa delle reinterpretazioni o sistemazioni da offrire ad una giurisprudenza in continuo cambiamento, anche – se si vuole – in via evolutiva, o fors’anche è stata distratta dal compito di armonizzare le prese di posizione della giurisprudenza con le poche e scarne norme (concesse) esistenti[14]. L’assestamento, per effetto della costruzione di un sistema di “doppia” tutela avanti il G.A. con riferimento alle questioni in discorso, a ben vedere, rischia di comportare più danni che benefici: si pensi a due giudizi avviati l’uno in sede “ordinaria” per ottenere la dichiarazione di nullità di un atto, l’altro in sede di ottemperanza per ottenere l’esecuzione della sentenza e all’inevitabile condizionamento processuale dell’uno rispetto all’altro per gli aspetti di accertamento che entrambi i giudizi contengono. E che dire per il caso in cui uno dei due giudizi giunga a sentenza, che sia fatta oggetto di impugnazione, nella pendenza – in primo grado – dell’altro giudizio. Le esigenze di concentrazione che hanno portato all’istituzione di una (ulteriore) ipotesi di “giurisdizione esclusiva” rischiano di essere sensibilmente vanificate dalla contemporanea (inconsapevole) creazione di una doppia giurisdizione quanto all’esecuzione del giudicato. Ma poi ci si chiede che senso abbia avuto istituire una nuova giurisdizione per materia, per poi subito consentire di eccettuare ad essa, mantenendo al suo fianco una concorrente (generale) giurisdizione “di merito” sulla stessa materia. Come si vede, quello che qualcuno ha definito come un mero ‘lapsus’ del legislatore[15], rischia di creare problemi di costituzionalità (gravi), a meno che la norma non venga fatta oggetto di una attenta riflessione, nel quadro del sistema. È giocoforza partire dalla corretta descrizione dei caratteri del giudizio di ottemperanza. Or non è poco la dottrina ha studiato la fine struttura del giudizio di ottemperanza, considerando tra l’altro il dato normativo costituito dall’art. 88 del Reg.to di proc. davanti al Consiglio di Stato, su cui tuttora è fondato il giudizio di ottemperanza. La regola che vige tuttora è sempre quella basata sulla premessa che l’esecuzione delle sentenze del Giudice Amministrativo “si fa in via amministrativa”. Questo però non può significare (e in verità non lo si è mai ritenuto) che l’esecuzione in via amministrativa non sopporti il vaglio del Giudice cui è affidato il controllo sugli atti amministrativi. In un sistema fondato sull’art. 113 Cost., mancando una regolazione da parte del legislatore (“la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”) degli effetti delle sentenze di annullamento, da cui avrebbe dovuto derivare una sorta di vincolo all’amministrazione sull’attività ripristinatoria conseguente alla sentenza, è rimasto affidato al Giudice dell’ottemperanza il compito di svolgere gli effetti del giudicato di annullamento o, se si preferisce, di creare i limiti all’azione dell’amministrazione quanto a questo “segmento” particolare della sua attività (dopo il processo di legittimità). La giurisprudenza, s’è ispirata ad una concezione formalistica, che tutt’oggi permane: allorquando un’amministrazione abbia provveduto con uno o più atti all’esecuzione del giudicato, non è necessario guardare se si tratti di adempimento esatto o inesatto, perché si è comunque di fronte ad un nuovo provvedimento da fare oggetto di impugnativa ordinaria, essendo all’opposto inammissibile il giudizio di ottemperanza. Solo allorquando sia ricavabile dalla sentenza un obbligo “specifico” di provvedere l’atto adottato dalla p.a. in parziale o totale difformità dal giudicato, è radicalmente ‘nullo’ e dunque contestabile mediante il giudizio di ottemperanza[16]; mentre normalmente gli atti emanati dall’amministrazione, dopo un annullamento in sede giurisdizionale sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, anche quando si riscontrino violazioni ai criteri indicati dalla sentenza, giacché in tale evenienza sarebbe configurabile un vizio di legittimità del nuovo provvedimento da far valere con un secondo ricorso in via ordinaria[17]. In definitiva il rimedio dell’ottemperanza, secondo la posizione giurisprudenziale oggi prevalente, sarebbe esperibile nei (non prevalenti) casi in cui dal giudicato derivi “non già un semplice vincolo alla successiva attività discrezionale, ma un obbligo talmente puntuale da non lasciare spazio alcuno all’esercizio dei poteri dell’amministrazione”, onde “deve ritenersi che l’amministrazione sia carente del potere di provvedere diversamente a che eventuali atti difformi dal giudicato possano essere dichiarati nulli, indipendentemente da una impugnazione nei termini di decadenza”[18]. S’è ben opportunamente obiettato[19], anche se l’obiezione purtroppo non è stata recepita, che tale impostazione omette di dimostrare, come avrebbe dovuto per giustificare sé stessa: a) che l’art. 27 n. 4 non è norma che sanziona la giuridicità del sistema normativo in cui si inscrive l’obbligo di esecuzione; b) che l’oggetto del giudizio di ottemperanza non si identifica con l’obbligo di dare attuazione al giudicato. In difetto di tali dimostrazioni è risultata facile la critica a tale impostazione che continua per forza di inerzia ad escludere che all’obbligo di conformarsi al giudicato si applichi il più generale dei principi che si impongono alla disciplina delle obbligazioni, quello per cui adempimento imperfetto e adempimento inesatto fanno parte dello stesso ambito concettuale e finiscono per equivalere negli aspetti pratici[20]. In proposito è stato osservato che l’art. 1218 c.c. offre un criterio per la valutazione dell’inadempimento “inesatto” nelle obbligazioni in cui è imposto al debitore spiegare una certa attività in conformità a regole determinate; peraltro il concetto di inadempimento, nella prassi giurisprudenziale, non può andare ridotto o confuso nel caso delle “obbligazioni professionali” (nel caso dell’adempimento di un giudicato l’obbligazione della p.a. non può essere giustificata ontologicamente diversa dalle comuni obbligazioni professionali), nel concetto di colpa-negligenza, in quanto si appalesa di maggiore ampiezza, riguardando ogni violazione di obblighi (contrattuali o da “contatto qualificato”) e quando è in gioco la violazione di un “obbligo di diligenza” (art. 1176 c.c.), come accade nel caso di comportamenti o atti o atteggiamenti elusivi della P.A., nell’esecuzione delle prestazioni dovute o comunque rese necessarie, “l’inadempimento può essere ritenuto dai giudici sulla base oggettiva del mancato soddisfacimento dell’interesse del creditore[21]”. Non può andare trascurato[22] che sempre più il concetto di diligenza si specifica “in senso professionale”[23] e dunque si espone in relazione al rapporto con precisi canoni di comportamento, tra cui anche la buona fede. La teorica della responsabilità per inadempimento delle obbligazioni non può non trovare applicazione anche nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione, cui si impone un dovere di azione, indipendentemente dalla circostanza che la regola dell’azione sia data dalla legge, da un contratto o da una sentenza. Eseguire “in via amministrativa” costituisce operazione diversa dall’eseguire tout court; il giudizio di ottemperanza e quello d’esecuzione della Sentenza di primo grado non possono essere costruiti secondo il modulo del processo di esecuzione poiché difetta il rapporto tra accertamento ed esecuzione, che è consustanziale al processo esecutivo; difetta cioè il “titolo” da porre in esecuzione[24]. È stato chiarito (ma, anche in tal caso, il chiarimento purtroppo non è stato sufficientemente meditato) che lo scopo del giudizio di ottemperanza è dirimere una questione di fondo: ossia chiarire se ed in qual modo sia predicabile la sussistenza di un “obbligo violato”. Scopo del giudizio di ottemperanza è eliminare questa incertezza ed assumere di conseguenza la misure necessarie (in sede di merito, anche con pronunce strumentali di annullamento)[25]. Solo una estrema disattenzione a questa tematica ha potuto generare la norma in commento, che letta prescindendo dalla contemporanea vigenza dell’art. 27 n. 4 rischia di sottrarre al Giudice dell’esecuzione il controllo sugli atti nulli; mentre, a ben vedere, la duplicazione conseguente tra un giudizio ordinario, in sede “esclusiva”, quanto alla nullità per violazione o elusione del giudicato, e un giudizio di ottemperanza in sede di merito avente lo stesso oggetto costituisce evento non raccomandabile, per l’esperienza negativa maturata quanto alle doppie azioni (di legittimità e di ottemperanza) dopo la sentenza. La violazione e l’elusione del giudicato portano, a ben vedere, ad uno stesso risultato: alla inesecuzione dell’obbligo che nasce dal giudicato. Non può fondatamente continuare a ipotizzarsi che l’inesecuzione (pretesa) dell’obbligo, che sia parziale o totale, o presunta tale, possa continuare ad essere affidata alla sede ordinaria o alla sede dell’esecuzione, sulla base di una mera interpretazione soggettivistica degli atti assunti dalla p.a. in esecuzione del giudicato o, se si vuole, del petitum sostanziale: e a ben vedere questa nuova giurisdizione “esclusiva” escogitata dal legislatore (in disparte la questione se possa effettivamente dirsi “materia” quella in questione) costituisce il risultato di una conferma del sistema binario (formalistico, s’è detto), creato impropriamente dalla giurisprudenza[26]. Si ritiene, invece, che la norma possa essere oggetto di una lettura conservativa a condizione di leggerla come “ampliativa” dei poteri dell’art. 27 n. 4, e dunque ispirata dalla finalità di consentire una pienezza di controllo del giudice dell’ottemperanza e dell’esecuzione sulla “correttezza” dell’“adempimento”, indipendentemente dalla situazione giuridica incisa: il Giudice ex art. 27 n. 4, cioè, continuerebbe a giudicare della violazione o dell’elusione del giudicato anche nei casi in cui siano coinvolti diritti soggettivi al pari di interessi legittimi, con competenza esclusiva e di merito. Piuttosto la norma in esame deve costituire l’occasione per una attenta rimeditazione della concezione formalistica dell’ottemperanza, dal che, come detto, è uscito confermato il “doppio” binario in cui è inevitabilmente costretta l’azione di chi si opponga ad una esecuzione manchevole o imperfetta, ma ispirata da un nuovo provvedimento (asseritamente) esecutivo, del quale siano discussi principalmente l’aderenza al dictum del giudice e quindi l’obbligo derivante dal suo accertamento. La realtà è che la verifica della correttezza dell’esecuzione “in via amministrativa” non può continuare ad essere affidata a due differenti (per istruttoria e ampiezza di poteri decisionali) processi. L’esecuzione in via giurisdizionale che segue temporalmente e logicamente all’esecuzione in via amministrativa, che della prima costituisce il presupposto, corrisponde ad un “diritto” del ricorrente (art. 2931 c.c.)[27]: inadempiuto l’obbligo non può continuare ad essere incerto il rimedio. È giunto il tempo oramai di por mano ad un chiarimento legislativo quanto al sistema giurisdizionale dell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo che non appare più (ammesso che vi sia stato un tempo in cui lo sia stato) coerente con le esigenze di un “giusto processo”, regolato dalla legge: a questo tendeva, a ben vedere, il Costituente quando, all’atto di scrivere l’art. 113 Cost., ha previsto che fosse la legge (e non il giudice) a descrivere, esplicitandoli, gli effetti della sentenza di annullamento, ponendo vincoli quanto all’attività successiva (sull’an, quantum e quomodo).   ----------   * In corso di pubblicazione sulla Rivista di Diritto Processuale Amministrativo, n. 3/4 - 2007. [1] A.Travi, Esecuzione della Sentenza (dir. amm.), in Dizionario di diritto pubblico diretto da S.Cassese, Milano, 2006, 2276. [2] La dottrina, a partire dal pregevole studio di A.Piras, che sarà qui più volte richiamato (ci si riferisce a Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, II) ha in varie direzioni, e con efficaci riflessioni e ricostruzioni dogmatiche, esaminato le tematiche dell’esecuzione del giudicato; si possono consultare: F. Benvenuti, Giudicato (dir. amm.), in Enc. Dir. , XVIII, Milano, 1969; C. Calabrò, Giudicato/diritto processuale amministrativo, in Enc. Giur. Traccani, Agg., Roma, 2003; S. Giacchetti, L’araba fenice del giudicato amministrativo, in Scritti in onore di P. Virga, Milano, 1994; A. Lolli, I limiti soggettivi del giudicato amministrativo, Milano, 2002; F. Patroni Griffi, Giudicato amministrativo, in Dizionario di diritto pubblico a cura di S. Cassese, Milano, 2006, 2674; AA.VV., L’adempimento del giudicato amministrativo, Convegno di Napoli 23-25 aprile 1960, Milano, 1962; AA.VV., Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII Convegno di Studi di scienza dell’amministrazione di Varenna, Milano, 1981. Ma quello che la dottrina richiamata nel testo voleva giustamente evidenziare era probabilmente che, nonostante gli innumerevoli e pregevoli studi, la non completa disamina degli esiti dei procedimenti di esecuzione del giudicato, ha determinato purtroppo una insoddisfacente (perché incompleta o tardiva) tutela del ricorrente per le ragioni che si evidenziano nel testo. [3] A. Piras, Interesse legittimo, cit., 668. [4] A. Piras, Interesse legittimo, cit., 666. [5] M.S. Giannini, Contenuti e limiti del giudizio di ottemperanza, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1960, 471. [6] S. Tarullo, in Giustizia amministrativa a cura di G. Scoca, 2^ ed., Torino, 2006, 465. [7] A partire dalla Sentenza Cons. Stato, IV Sez., 2 marzo 1928 n. 181. [8] Cfr. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. 241/90, in http://www.giustamm.it, 2005. [9] Sul punto vedasi, G. Carlotti, Il nuovo provvedimento amministrativo, Padova, 2005, 420. [10] Osserva in proposito G. Carlotti, op. ult. cit. loco cit., che non vi sarebbero motivi per escludere che la nuova ipotesi di giurisdizione possa in futuro pacificamente convivere con l’ottemperanza. Chi scrive ritiene, invece, per quanto sarà esposto nel testo, che si tratti di convivenza difficile come purtroppo ha già dimostrato la concorrenza tra azione ordinaria e azione di ottemperanza. [11] A tale vicenda si riferiscono G. Abbamonte e R. Laschena, in Trattato di Diritto Amministrativo diretto da G. Santaniello, Giustizia amministrativa, Milano, 2001, 518, ricordando quanto, purtroppo di frequente, succede nella prassi perché sono riscontrabili deviazioni che si concretano in elusioni o violazioni di giudicato, al riparo della sopravvenienza, prospettata con motivazioni più o meno articolate, che costringono a nuovi ricorsi in sede di legittimità proposti dalle parti per non incorrere in decadenze. [12] G. Carlotta, Il nuovo procedimento amministrativo, Padova, 2005, 420. [13] Cfr. G. Ruggeri, L’azione amministrativa, in Le nuove leggi amministrative, commenti a prima lettura, coordinati da V. Italia, Milano, 2005, 903, secondo il quale la nuova disposizione porterebbe a ritenere che il legislatore abbia voluto concedere una tutela ancora maggiore di quella propria del giudizio di ottemperanza, estendendo in tali casi al G.A. il potere di condannare l’amministrazione colpevole anche al risarcimento dei danni. Senonchè, a mio avviso, l’affermazione, pur condivisibile, lascia irrisolto, anzi vieppiù evidenzia la necessità di risolvere la concorrenza di rimedi (in sede ordinaria e di ottemperanza). [14] G. Abbamonte-R. Laschena, Giustizia amministrativa, cit., 519: per tali Autori le norme sulla giustizia amministrativa sono regole che l’apparato, ad un certo punto dell’evoluzione dei rapporti socio-economici, ha dovuto concedere alla comunità: con riguardo al giudizio di ottemperanza, poiché la legge, più o meno faticosamente, è pervenuta ad istituire un giudice dell’adempimento della P.A. senza esplicitare particolari limiti, da ciò l’interprete sarebbe autorizzato a ravvisare nella norma l’attribuzione di tutti i necessari poteri al fine del produttivo esercizio della potestà attribuita. In tale senso tali Autori pervengono a ritenere attuato l’art. 113 Cost., spettando al Giudice dell’ottemperanza regolare gli effetti del giudicato di annullamento. [15] D.Ponte, Invalidità del provvedimento e riparto di giurisdizione alla luce della legge n. 15/2005, Milano, 2006, 80. [16] Cons. St. IV, 14.2.2000 n. 757, Foro Amm. 2000, 384; peraltro è da tempo che la giurisprudenza del G.A. aveva ben intuito che l’adozione di atti nulli può essere equiparata ad un contegno puramente omissivo dell’Amministrazione, il cui accertamento non richiede necessariamente un ordinario giudizio di cognizione (Cons. Stato, Ad.Plen. 19.3.1984 n. 6 in Foro Amm. 1984, 349). [17] Cons. St. Ad. Plen. n. 6/1984 ult.cit.. [18] Così Cons. Stato Ad. Plen. N. 6/1984 cit.. [19] Piras, Interesse legittimo, cit., 677. [20] In diritto civile è nota la posizione della dottrina sulla nozione di adempimento inesatto per cui si rimanda a M. Giorgianni, Enc. Dir., voce Inadempimento (dir. priv.). [21] Ci si riferisce al dibattito sul tema della responsabilità professionale richiamato da G. Visintini, Voce Inadempimento, Enc. Giur. Treccani. [22] G. Visintini, voce Inadempimento, cfr. cit. loco cit.. [23] La Corte di Cassazione ha ritenuto che l’omissione di attività intanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità in quanto l’attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico (C. Cass. n. 6423 del 2003, che è ripresa da C.Cass. I, 28.7.2004 n. 14198). È stato osservato, anche sul piano della prassi giudiziale, che la rassegna casistica documenta come la clausola generale di buona fede va progressivamente assumendo importanza nella soluzione dei conflitti (M. Bessone-A. D’Angelo, voce Buona Fede, Enc. Giuridica Treccani): i giudici amministrativi applicano regolarmente tale principio (come osserva B.G. Mattarella, in Istituzioni di diritto amministrativo, a cura di S.Cassese, Milano, 2004, p. 208) come l’altro principio, che vive della stessa sostanza, del “legittimo affidamento” cui la dottrina ha dato specifico e significativo contributo ed ora è accolto dalla giurisprudenza sia nazionale che europea. [24] Piras, Interesse legittimo, 674. [25] Piras, Interesse legittimo, cfr. ult. cit. loco cit.. [26] Una interpretazione razionalizzatrice della norma è stata di recente avanzata da L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi (art. 21 septies della L. 241 del 1990, introdotto della L. n. 15 del 2005), in Dir. proc. amm., Milano, fasc. n. 3/2006, 543, spec. 563, 567. L’A. nel presupposto che, accettando la lettera del testo normativo, ne resterebbe vanificata la tendenza giurisprudenziale e dottrinale a valorizzare il giudizio di ottemperanza, prospetta una interpretazione “conservativa” della disposizione (anche al fine di evitare una possibile incostituzionalità): e ciò nel senso della possibile concorrenza tra azione di inadempimento esperibile tramite il giudizio di ottemperanza e impugnativa “autonoma” dell’atto per nullità. Tale opzione, a ben vedere, si richiama alla impostazione dicotomica della vicenda che obbligherebbe ogni volta il ricorrente vittorioso a duplicare le proprie azioni vuoi per l’ incertezza di qualificazione dell’atto ( se esso costituisca o meno rinnovazione del potere), vuoi per una diversa prospettazione del petitum. Risulta peraltro di difficile comprensione quale utilità potrebbe derivare al ricorrente dall’impugnazione “ordinaria” dell’atto d’ esecuzione , diversa da quella che egli potrebbe conseguire con il giudizio d’esecuzione (per l’accertamento dell’inadempimento). Mentre altra questione, diversa dalle tematiche qui affrontate, è quella del potere del giudice di “disapplicare” o comunque dichiarare la nullità incidentalmente ad un giudizio avente ad oggetto altri atti o situazioni soggettive diverse da quelle strettamente oggetto del giudizio sulla violazione o elusione del giudicato. [27] Ciò che esattamente avvertiva L. Sinagra, L’esecuzione delle sentenze e delle ordinanze del Giudice amministrativo, in C. S. 1987, 123.   (pubblicato l'11.7.2007)