ROBERTO MANGANI

Affidamenti in house e modello societario tra controllo analogo e conflitto di interessi 1. Il tema degli affidamenti in house a favore di soggetti costituiti in forma societaria continua a caratterizzarsi per l’esistenza di un quadro complesso e in costante evoluzione. Gli elementi attraverso cui si cerca di comporre il difficile binomio affidamenti diretti/modello societario non sembrano infatti avere ancora trovato un definitivo assestamento e un ragionevole punto di equilibrio. Ne sono evidente testimonianza alcune recenti pronunce della Corte di giustizia UE e del Consiglio di Stato che, in rapida successione, hanno affermato una serie di principi non sempre pienamente in linea con la precedente elaborazione giurisprudenziale. Con una prima decisione il giudice comunitario ha ritenuto che una società totalmente partecipata da una pluralità di enti pubblici possa rendersi affidataria diretta di prestazioni da parte di tutti i suddetti enti, compresi quelli la cui partecipazione azionaria è del tutto marginale. Quasi in contemporanea, il Consiglio di Stato ha affermato che anche se un ente pubblico detiene l’intera partecipazione azionaria di una società e, inoltre, esercita su di essa il “controllo analogo” nei termini delineati dalla più recente elaborazione del giudice comunitario, ciò non è di per sé sufficiente a configurare la legittimità degli affidamenti in house. E’ infatti comunque necessario che vi sia una specifica disposizione dell’ordinamento legislativo nazionale che esplicitamente ammetta tale possibilità. Infine, ancora il Consiglio di Stato è intervenuto in sede consultiva con un parere che, per la sua rilevanza e per l’approfondita e raffinata ricostruzione giuridica che contiene, ha da subito suscitato grande interesse tra gli operatori e un vivace dibattito tra gli studiosi [1]. Con questo parere il massimo organo consultivo ha affermato la legittimità dell’affidamento diretto di determinate prestazioni a favore di una società a partecipazione mista pubblico – privata a condizione che il partner privato sia scelto attraverso una gara finalizzata a selezionare un socio “operativo” e non meramente finanziario, chiamato a svolgere quella specifica prestazione per un periodo di tempo predeterminato. Tutti e tre gli interventi, per diverse ragioni, apportano un contributo di approfondimento sul tema in discussione. L’analisi dei loro contenuti indica un sommovimento, anche profondo, in grado di aprire nuovi scenari rispetto al fenomeno degli affidamenti c.d. in house a favore di soggetti costituiti in forma societaria. E se le indicazioni che si possono cogliere non sono univoche, ciò che invece sembra emergere è una tendenza – per quanto ancora in fieri – a superare o quanto meno a integrare i parametri prevalenti con cui fino ad oggi è stato condotto l’esame della questione. Sia il giudice comunitario che quello nazionale sembrano cioè delineare nuovi percorsi attraverso cui indagare il tema. E questa tendenza è presumibilmente riconducibile a un dato di fondo: gli schemi giuridici e gli strumenti che fino ad oggi sono stati utilizzati ai fini di verificare le condizioni in presenza delle quali gli affidamenti diretti da enti pubblici a soggetti societari possono essere considerati legittimi non si rivelano pienamente adeguati alla realtà – molto articolata - del fenomeno. Il risultato è, come si diceva all’inizio, che il mosaico complessivo stenta a trovare una sua piena coerenza. Piuttosto emergono elementi, ancora disorganici, in grado tuttavia di modificare anche in profondità le posizioni più restrittive che sembravano prevalere in merito alla questione della compatibilità tra affidamento in house e modello societario [2]. In sostanza, se l’esistenza di un movimento appare evidente, la relativa direzione non è ancora chiara. L’effetto è una situazione di estrema difficoltà in cui è costretto ad agire l’operatore, che vede continuamente modificati i termini di riferimento per valutare le condizioni di legittimità degli affidamenti diretti a favore di realtà societarie. All’interprete spetta il compito di individuare – se possibile – una qualche linea di tendenza che aiuti a comprendere lo stato dell’arte e a intravedere le possibili linee evolutive. In questo contesto, l’indagine non può che partire dalle recenti decisioni, sopra richiamate, per evidenziarne i contenuti, le criticità ma – soprattutto – i dati più significativi in termini di percorso evolutivo in relazione a questo controverso tema. 2. Il primo intervento che merita un approfondimento è quello operato dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza 19 aprile 2007, causa C – 295/05, relativa al caso Tragsa [3]. Il caso ha riguardato una società per azioni operante nell’ordinamento spagnolo e specificamente istituita al fine di fornire prestazioni e servizi essenziali nel settore dello sviluppo rurale e della tutela dell’ambiente. Tale società risulta a totale partecipazione pubblica. In particolare, il 99% del suo capitale sociale è posseduto dallo Stato e il rimanente 1% da quattro comunità autonome locali (sostanzialmente equiparabili alle nostre regioni). In base alla legge istitutiva, la società in questione è esplicitamente qualificata come “strumento esecutivo interno” e “servizio tecnico” dell’amministrazione dello Stato e delle amministrazioni delle comunità autonome regionali. Sulla base di tale qualificazione, sia lo Stato che le singole comunità regionali hanno affidato alla Tragsa – in via diretta - una serie di prestazioni consistenti nell’esecuzione di opere e nello svolgimento di servizi nel campo dell’agricoltura, delle foreste, dello sviluppo rurale, della conservazione e difesa dell’ambiente. Sulla legittimità di tali affidamenti diretti e sulla loro compatibilità con il diritto comunitario è stata chiamata a pronunciarsi la Corte di giustizia. La decisione assume un valore particolare in quanto tutto il ragionamento sviluppato ruota intorno alla mancanza di qualunque margine di autonomia decisionale in capo alla società. Il giudice comunitario ha infatti rilevato che, in base alla specifica disciplina che ne regolamenta l’attività, la società in questione non godrebbe di alcun margine di scelta né in ordine alla possibilità di accettare o rifiutare gli incarichi ad essa affidati, né in merito alla definizione delle condizioni a cui svolgerli. In particolare, la Tragsa non potrebbe negoziare il corrispettivo ad essa spettante per le sue prestazioni, determinato mediante l’applicazione di tariffe definite con provvedimento amministrativo. Da questa ricognizione in merito alle condizioni di operatività della società, la Corte di Giustizia fa derivare alcuni passaggi logici che si legano tra loro in un sillogismo stringente. Questi passaggi possono essere così sintetizzati. La mancanza di autonomia decisionale comporta che la società non possa esprimere una compiuta volontà negoziale, frutto delle sue valutazioni discrezionali. Se manca questo elemento, viene meno anche la possibilità di configurare un incontro di volontà tra la società e un altro soggetto (cioè l’ente pubblico committente). Ma se non c’è incontro di volontà, non c’è neanche un contratto nel senso proprio del termine. Infine, se non c’è contratto, cade il presupposto per l’applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, che disciplinano appunto le modalità di affidamento dei “contratti a titolo oneroso“ conclusi in forma scritta tra un’amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico [4]. In sostanza, la legittimità dell’affidamento diretto delle prestazioni operato a favore della Tragsa viene giustificato in relazione alla fondamentale circostanza della totale assenza di un rapporto con l’ente committente che possa esse definito di natura contrattuale. La mancanza di un contratto comporta che la società non possa caratterizzarsi in termini di effettiva terzietà rispetto all’ente committente. Ma se essa non può essere qualificata come un soggetto terzo che dall’esterno fornisce le sue prestazioni, assume un valore dirimente la sua qualificazione – operata direttamente dalla legge – quale “strumento esecutivo interno” e “servizio tecnico” degli enti pubblici di riferimento, che sono anche i suoi azionisti. Con ciò il cerchio si chiude: la Tragsa va correttamente considerata come un’articolazione organizzativa interna dell’ente pubblico azionista, e in quanto tale può rendesi legittimamente affidataria di prestazioni in house che le vengono conferite nell’ambito di un rapporto anch’esso interno cui, proprio perché tale, non può essere riconosciuta natura contrattuale. Senza entrare in un’analisi dettagliata di queste affermazioni, ciò che rileva in questa sede è che, ai fini di individuare le condizioni che rendono legittimo l’affidamento di prestazioni a favore di un soggetto societario, il giudice comunitario sembra seguire un percorso argomentativo diverso da quello usuale, incentrato sulla nozione di controllo analogo. E’ noto, infatti, che a partire dai primi casi in cui la giurisprudenza comunitaria é stata chiamata a pronunciarsi in merito alla legittimità degli affidamenti in house a favore di soggetti societari, tutta l’analisi si è incentrata sulla verifica in merito alla sussistenza dei requisiti ritenuti necessari per affermare tale legittimità [5]. In particolare, l’elaborazione giurisprudenziale si è sviluppata al fine di stabilire se e a quali condizioni si potesse configurare il requisito del controllo analogo da parte dell’ente pubblico committente (nonché socio) nei confronti di un soggetto costituto in forma societaria [6]. Questa elaborazione – come è altrettanto noto – ha portato, a partire dalla sentenza del 13 ottobre 2005 relativa al caso Parking Brixen, ad affermare che per aversi controllo analogo occorre in primo luogo il possesso da parte dell’ente pubblico dell’intero capitale sociale. Ma tale condizione, pur essendo necessaria, non è di per sé sufficiente: all’ente pubblico devono infatti far capo poteri di intervento sull’attività della società diversi ed ulteriori rispetto a quelli che conseguono alla semplice posizione di azionista, ancorché totalitario [7]. Ora, nella sentenza in commento, non vi è traccia di questa copiosa elaborazione. Il giudice comunitario si limita infatti ad affermare che il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico committente costituisce un indizio, seppure non decisivo, in merito all’effettiva sussistenza del requisito del controllo analogo [8]. Qui il ragionamento si ferma: non vengono quindi richiamate le ulteriori considerazioni in merito alle altre condizioni che – al di là del possesso dell’intero capitale sociale – sono state ritenute necessarie ai fini della configurabilità di detto controllo analogo. In verità, il richiamo alla nozione di controllo analogo inserito nel percorso argomentativo sopra ricordato appare quanto meno distonico. Se infatti le considerazioni svolte hanno portato il giudice comunitario a concludere che nel caso di specie la legittimità dell’affidamento in house – e la conseguente non applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti – andasse affermata in relazione alla mancanza di un contratto tra ente pubblico affidante e società affidataria, non si comprende a che titolo venga poi richiamato il concetto di “controllo analogo” che è stato elaborato proprio sul presupposto dell’esistenza di un rapporto contrattuale tra due entità giuridicamente distinte. In sostanza, il dato rilevante è che ai fini della valutazione in ordine alla legittimità degli affidamenti in house, la dipendenza funzionale della società affidataria non viene ricavata dalla ritenuta sussistenza di un controllo analogo da parte dell’ente committente, quanto piuttosto dalla mancanza di qualunque autonomia decisionale della società stessa, determinata dalla stringente disciplina normativa che ne regolamenta l’attività [9]. 3. Il secondo intervento oggetto di interesse è rappresentato dalla pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514. Il caso preso in considerazione ha riguardato l’affidamento diretto di una serie di prestazioni attinenti alla tutela e alla valorizzazione del proprio patrimonio culturale effettuato dal Comune di Roma a favore della società Zetema, da esso interamente posseduta. Nello specifico, a tale società sono stati affidati in via diretta sia i servizi relativi alla valorizzazione dei beni culturali sia i lavori di manutenzione e restauro degli stessi, compresa la progettazione. Il Consiglio di Stato, chiamato a giudicare della legittimità di tali affidamenti, ha operato una netta distinzione a seconda del tipo di prestazioni affidate. Ha così ritenuto legittimo l’affidamento in house relativamente ai “servizi” di valorizzazione del patrimonio culturale mentre, al contrario, ha bocciato tale affidamento con riferimento ai “lavori”. La giustificazione di questo diverso trattamento è chiaramente indicata dal giudice amministrativo: mentre per i servizi il Codice dei beni culturali contiene una disposizione specifica che consente l’affidamento in house a favore di una società a totale partecipazione pubblica, per i lavori manca nell’ordinamento normativo nazionale una disposizione analoga [10]. E’ evidente l’impatto di una conclusione di questo tipo. Essa reca con sé l’affermazione di un principio generale di grande rilievo: l’affidamento in house deve considerarsi legittimo – al di là delle condizioni che lo rendono conforme all’ordinamento comunitario – solo in quanto vi sia una disposizione di diritto nazionale che esplicitamente consenta il ricorso a questa particolare formula organizzatoria. [11] Il principio affermato suscita molte perplessità. Una attenta analisi dei precedenti riscontrabili nella giurisprudenza comunitaria e nazionale non sembra in realtà offrire alcun elemento di sostegno alla tesi avanzata. E’ opportuno partire dagli interventi operati dalla Corte di giustizia UE, anche perché è lo stesso Consiglio di Stato, nella decisione in commento, che chiama in causa esplicitamente il giudice comunitario. Viene infatti ricordato come quest’ultimo abbia affermato “che i requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretati restrittivamente”. E’ indubbio che questa affermazione si trova ripetuta in più di una pronuncia della Corte di giustizia. Ciò che invece appare fortemente discutibile è che essa sia portatrice del significato che gli viene attribuito dal nostro giudice amministrativo. La Corte di giustizia ha infatti voluto sottolineare come, nell’esaminare se sussistono le condizioni da essa stessa individuate ai fini della legittimità dell’in house – attività prevalente svolta a favore dell’ente affidante e controllo analogo - occorre compiere un’analisi estremamente rigorosa, ispirata a criteri restrittivi. Ma non ha certo voluto intendere che le suddette condizioni – anche se riscontrate – non siano da ritenere di per sè sufficienti, qualora manchi una norma nazionale che ammetta esplicitamente il ricorso al modello dell’in house providing. In effetti, il principio affermato dal Consiglio di Stato finisce per introdurre, ai fini di configurare la legittimità degli affidamenti in house, una terza condizione – esistenza di una disposizione nazionale di “copertura” – di cui non vi è traccia nella pur copiosa giurisprudenza comunitaria sul tema. Ed anzi, è emblematico che alcune delle più rilevanti decisioni – caso Tekal, caso Stadt Halle, caso Carbotermo – siano intervenute in relazione a fattispecie in cui non vi era alcuna disposizione nei singoli ordinamenti nazionali che prevedesse la possibilità di ricorrere all’affidamento in house. In particolare, sia nella sentenza Tekal – che peraltro rappresenta, come è noto, l’origine di tutta la successiva elaborazione – che nella sentenza Carbotermo l’affidamento in house era stato operato da due Comuni del nostro paese relativamente al “servizio riscaldamento”, qualificato come appalto di fornitura in considerazione della prevalenza della fornitura di combustibile rispetto agli altri elementi costitutivi dell’oggetto del contratto. Ed è noto che nell’ordinamento italiano non esiste alcuna disposizione che esplicitamente preveda la possibilità di ricorrere all’in house per gli appalti di fornitura. In sostanza, nei casi ricordati il giudice comunitario ha individuato le condizioni che rendono legittimo l’in house senza dare alcun rilievo alla mancanza di una norma nazionale che consentisse tale modalità di affidamento. Il che porta a ritenere che la possibilità di fare ricorso all’in house, in presenza dei requisiti più volte ricordati, sia considerata dalla Corte di Giustizia come un principio generale dello stesso ordinamento comunitario, che come tale non richiederebbe alcuna ulteriore legittimazione da parte dei singoli legislatori nazionali. Conclusioni non dissimili sembrano potersi ricavare anche dall’esame di alcune precedenti pronunce del nostro giudice amministrativo. Se infatti è vero che la maggior parte delle decisioni intervenute in materia di affidamenti in house hanno riguardato il settore del servizi pubblici locali – dove vi è una esplicita disposizione legislativa che consente l’affidamento diretto di tali servizi a favore di società a totale partecipazione pubblica – è altrettanto vero che in alcuni specifici casi il ricorso all’in house è stato ritenuto praticabile anche in relazione a settori diversi. In particolare, lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo l’affidamento diretto posto in essere da un Comune a favore di una società da esso totalmente partecipata relativo alla gestione del servizio calore, anch’esso qualificato come appalto di fornitura[12]. Seppure la pronuncia è intervenuta precedentemente alla svolta restrittiva operata dal giudice comunitario in relazione al requisito del controllo analogo, ciò non rileva ai fini che interessano in questa sede. Il dato da sottolineare, infatti, è che il Consiglio di Stato, ritenendo che il semplice possesso da parte del Comune dell’intero pacchetto azionario della società affidataria fosse sufficiente ai fini della configurabilità del suddetto controllo analogo, non si è posto alcun problema ulteriore rispetto alla normativa nazionale. In sostanza, verificata la ricorrenza delle condizioni che all’epoca erano considerate sufficienti per legittimare l’affidamento in house, non ha preso minimamente in considerazione la necessità che vi fosse una disposizione nazionale che offrisse consacrazione legislativa a tali condizioni. In definitiva, sembra potersi affermare che l’indirizzo fino ad oggi assolutamente dominante è stato quello di considerare l’in house come un istituto di carattere generale, la cui legittimità deve essere valutata in relazione alle condizioni proprie e intrinseche al fenomeno medesimo, senza che possa assumere alcun rilievo la circostanza estrinseca della sussistenza o meno di una disposizione nazionale di “copertura” legislativa[13]. Al di là di queste considerazioni critiche sulla posizione assunta dal Consiglio di Stato, ciò che rileva ai fini della presente indagine è che essa delinea un approccio parzialmente diverso, ai fini della valutazione della legittimità degli affidamenti in house, rispetto a quello tradizionalmente seguito dalla più recente giurisprudenza. Questa diversità emerge con tutta evidenza se si considera che lo stesso giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie il Comune di Roma effettivamente eserciti sulla società Zetema un controllo analogo, nei termini restrittivi richiesti dalla richiamata elaborazione giurisprudenziale. Ciò in quanto lo statuto della società – come appositamente modificato proprio per adeguarlo alle indicazioni provenienti dalle decisioni giurisprudenziali - consente al Comune di porre in essere quei particolari e più penetranti controlli sull’attività della società, diversi e ulteriori rispetto a quelli che conseguono alla semplice posizione di azionista totalitario. Tuttavia, nonostante questo riscontro positivo, gli affidamenti in house operati a favore della società Zetema non sono stati considerati tutti legittimi [14]. E ciò in quanto la valutazione in merito a tale legittimità non è stata legata unicamente al riscontro delle condizioni note – in primis la sussistenza del controllo analogo –essendo stata ritenuta necessaria la presenza, nell’ordinamento nazionale, di una disposizione specifica che esplicitamente consenta questa particolare modalità di affidamento. 4. Le due pronunce sopra esaminate affrontano il tema degli affidamenti in house con riferimento al modello della società a totale partecipazione pubblica. Il terzo intervento oggetto di attenzione, operato dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il Parere n. 456 del 18 aprile 2007, si occupa invece del tema dell’affidamento diretto a favore di società a partecipazione mista pubblico – privata. Tale intervento risulta, in un certo senso, anche più dirompente degli altri due rispetto alle precedenti posizioni espresse in sede giurisdizionale. Esso, infatti, mette in crisi quello che per molti aspetti sembrava un principio ormai consolidato e cioè l’illegittimità di qualunque affidamento diretto di prestazioni operato a favore di società in cui vi fosse una partecipazione, anche minoritaria, di un soggetto privato. E’ noto che questa posizione di totale chiusura ha trovato la sua prima e più compiuta espressione nella sentenza della Corte di giustizia dell’11 gennaio 2005 relativa al caso Statd Halle [15]. E’ opportuno ricordare le due motivazione sostanziali per le quali il giudice comunitario era arrivato a questa conclusione. La prima è che l’affidamento diretto di determinate prestazioni alla società mista porrebbe il socio privato di quest’ultima in una condizioni di ingiustificato vantaggio rispetto agli altri operatori del settore, in violazione dei principi della libera concorrenza e della parità di trattamento che devono essere sempre rispettati in sede di assegnazione degli appalti pubblici. La seconda ragione è ancora più pregnante. Il giudice comunitario ha infatti ritenuto che la presenza di un imprenditore privato nell’ambito di una compagine societaria introduca nella stessa un interesse di tipo strettamente privatistico di per sé incompatibile con quel pieno dispiegamento degli interessi esclusivamente pubblicistici che deve caratterizzare le “società in house” [16]. In base a quest’ultima considerazione, il giudice comunitario ha escluso che rispetto alla società mista l’ente pubblico affidante sia in grado di esercitare il c.d. “controllo analogo”, che – come più volte ripetuto - è una delle condizioni necessarie per rendere legittimo l’affidamento in house. Questa seconda ragione viene quindi a disegnare una sorta di incompatibilità ontologica tra modello dell’in house e società mista. [17]. Ma è proprio partendo dalla constatazione di tale incompatibilità di fondo – che non viene in alcun modo contestata - che il Consiglio di Stato prende le mosse per sviluppare un ragionamento che – attraverso un acuto ribaltamento di prospettiva - finisce per recuperare la società mista quale strumento legittimante utilizzabile – a determinate condizioni e nel rispetto di specifici limiti – per lo svolgimento di specifiche prestazioni di competenza dell’ente pubblico. La ricostruzione operata ha una sua indubbia ratio ed è sorretta da una coerente logica giuridica. Se infatti è vero che la società mista deve considerarsi fuori dai confini dell’in house come sono stati disegnati dalla giurisprudenza comunitaria, ciò non significa che essa per ciò solo sia da ritenere incompatibile con i principi dell’ordinamento comunitario. Nello specifico, il momento di composizione per affermare la compatibilità tra società mista e ordinamento comunitario viene individuato nella necessità che il partner privato sia scelto con gara. Questa circostanza sarebbe idonea a far ritenere che l’affidamento delle prestazioni operato a favore della società mista non possa qualificarsi propriamente come un affidamento diretto, essendo comunque riportabile ai canoni dell’evidenza pubblica. Canoni che, nel caso di specie, si connoterebbero secondo caratteri peculiari legati al fatto che la procedura di gara non sarebbe indirizzata alla scelta dell’appaltatore, quanto piuttosto del socio della società chiamata ad eseguire la prestazione medesima. Partendo da questo presupposto di fondo, che lega la legittimità dell’affidamento di prestazioni a favore della società mista alla condizione imprescindibile che il partner privato sia scelto con gara, il Consiglio di Stato sviluppa il suo ulteriore ragionamento indirizzato a definire le caratteristiche che deve avere tale gara. In particolare, due sono le condizioni ritenute necessarie: la prima è che la gara sia indirizzata a individuare un socio “industriale” o socio “operativo”; la seconda è che la scelta valga per un periodo di tempo predeterminato, nel senso che già in sede di gara deve essere indicato che la qualifica di socio permarrà per il tempo indicato nel bando, alla scadenza del quale si procederà al rinnovo della gara medesima. Attorno a queste due condizioni ruota l’intero percorso argomentativo delineato dal Consiglio di Stato per difendere la compatibilità comunitaria del modulo organizzatorio della società mista. In particolare, rilievo dirimente assume la nozione di socio “industriale” o “operativo”, che vuole indicare come la gara debba essere finalizzata a scegliere non un partner privato che apporta semplicemente i suoi capitali finanziari (il c.d socio “finanziario”), bensì il soggetto che – sia pure nella particolare veste di socio – sia in possesso delle capacità e dei requisiti necessari a svolgere la prestazione che costituisce oggetto specifico della società mista per un periodo di tempo previamente determinato. A queste condizioni e nel rispetto dei suddetti limiti l’affidamento delle prestazioni alla società mista può ritenersi legittimo, in quanto verrebbe in realtà a configurarsi non come un vero e proprio affidamento diretto (cioè senza gara) quanto piuttosto come un affidamento con gara a un soggetto che assume anche la qualità di socio. [18] In questa prospettiva il Consiglio di Stato sottolinea come le pronunce della Corte di giustizia che hanno bocciato il modello della società mista sono intervenute in relazione a fattispecie in cui il partner privato era stato scelto senza gara, palesandosi quindi un’evidente violazione di principi comunitari che governano il diritto degli appalti pubblici. Da qui la tesi secondo cui, introducendosi l’obbligo della gara – con le caratteristiche indicate - per la scelta del partner privato, potrebbe considerarsi superata la posizione negativa contenuta nelle suddette pronunce del giudice comunitario. In verità residua qualche dubbio sul fatto che i limiti disegnati dal Consiglio di Stato possano ritenersi pienamente idonei a superare le due principali obiezioni avanzate dalla Corte di Giustizia rispetto al modello della società mista. Quanto alla prima, é innegabile che lo svolgimento di una gara, con le caratteristiche indicate, per la scelta del partner privato possa apparire idonea a contrastare l’osservazione secondo cui l’affidamento diretto in favore della società mista attribuirebbe al partner privato una posizione di ingiustificato vantaggio rispetto agli altri operatori del settore. Se una gara viene svolta, non vi è violazione dei principi di parità di trattamento e di concorrenzialità, in quanto tutti i soggetti potenzialmente interessati sono messi in condizione di concorrervi . In verità, se si volesse adottare un’ottica particolarmente rigorosa, potrebbero mantenere una loro parziale validità alcune delle obiezioni tradizionalmente avanzate contro questa opzione interpretativa. Ci si riferisce all’osservazione secondo cui imporre a un operatore privato di divenire socio di una società per rendersi affidatario di una prestazione costituisce comunque un’indebita restrizione del mercato; nonché all’ulteriore considerazione – in qualche modo collegata alla prima – per la quale la procedura a evidenza pubblica per la scelta del socio non è sovrapponile alla gara per la scelta dell’esecutore delle prestazioni. [19]. Va tuttavia considerato che proprio le caratteristiche della gara come indicate dal Consiglio di Stato e, in particolare, i due limiti rappresentati dalla natura operativa del socio e dalla durata predeterminata di tale qualifica possono, in una logica attenta al dato sostanziale, apparire idonee a ridimensionare anche questi residui dubbi. Maggiori perplessità restano invece in relazione alla seconda obiezione avanzata dal giudice comunitario. Essa si fonda infatti su un elemento per così dire “ontologico”: la semplice presenza nella società del partner privato determina la sussistenza di un interesse di natura privatistica che non consentirebbe il pieno dispiegamento di poteri pubblicistici, presupposto imprescindibile ai fini dell’affidamento diretto di determinate prestazioni a favore della società stessa. Il Consiglio di Stato richiama anche a questo proposito lo svolgimento della gara per la scelta del socio “operativo” quale elemento sufficiente a riportare la presenza dell’interesse privato entro limiti accettabili. [20]. Ma in realtà questo passaggio del parere si risolve in un’affermazione per alcuni versi apodittica, in quanto non viene accompagnata da un compiuto e più articolato ragionamento volto a dimostrare perché la presenza del privato in una società non debba considerarsi ontologicamente incompatibile con i principi comunitari della concorrenza. Questo profilo merita invece un particolare approfondimento, in quanto lascia intravedere il punto focale su cui si incentra la problematica della società mista. La questione può essere sintetizzata in una domanda: ai fini del rispetto dei principi comunitari e in particolare delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, il rapporto tra ente committente e operatore privato ai fini dello svolgimento di determinate prestazioni deve necessariamente incanalarsi nelle forme più tradizionali dell’appalto o può strutturasi anche secondo modalità diversamente articolate, basate su forme di partenariato pubblico - privato? E’ infatti evidente che la legittimazione “ontologica “ della società mista quale modulo organizzatorio da utilizzare ai fini dello svolgimento di determinate prestazioni è legata alla possibilità di poter correttamente configurare forme di partenariato pubblico – privato in cui la presenza del soggetto privato non sia da considerasi “inquinante”, risolvendosi piuttosto in un apporto collaborativo da fornire in una posizione diversa da quella tipica di appaltatore. Il Consiglio di Stato abbraccia questa seconda opzione interpretativa e richiama a sostegno della sua tesi proprio quegli interventi degli organismi comunitari che hanno offerto piena legittimazione al fenomeno del partenariato pubblico privato. [21] Ed in effetti è innegabile che anche a livello comunitario sia riscontrabile - se non un vero e proprio contrasto - quanto meno una non perfetta coincidenza tra la posizione della Corte di giustizia, che si è espressa in termini negativi sulla legittimità della società mista; e quella della Commissione europea, che invece più volte ha fornito legittimazione a forme di cooperazione diretta tra ente pubblico e partner privato inquadrabili nell’ambito di un autonomo soggetto giuridico. Ed è proprio in questa contraddizione che sembra inserirsi il Consiglio di Stato per “sdoganare” lo strumento della società mista, riprendendo la posizione della Commissione europea proprio in funzione di superamento delle valutazioni negative espresse dalla Corte di giustizia. 5. Non è agevole cercare di tratte conclusioni univoche da questo insieme composito di pronunce e di orientamenti che si sono succeduti negli ultimi tempi. Come evidenziato all’inizio delle presenti note, é infatti evidente che il tema delle condizioni necessarie ai fini dell’ammissibilità dell’affidamento diretto di prestazioni a favore di società partecipate dall’ente pubblico affidante non ha ancora trovato un suo definitivo assestamento. In questo contesto, ci si deve limitare a trarre qualche indicazione su quelle che sembrano essere le linee di tendenza emergenti. La prima considerazione è che il requisito del “controllo analogo” sembra perdere il ruolo decisivo ai fini della legittimazione degli affidamenti diretti dall’ente controllante alla società controllata. Infatti, nel caso Tragsa esso non assume valore determinante ai fini dell’ammissibilità di tali affidamenti; nel caso Zetema, non risulta di per sé sufficiente; nel caso della società mista oggetto del parere consultivo, non rileva ai fini della corretta impostazione della questione. Questa considerazione lascia intravedere l’emergere di un punto di crisi che a sua volta riflette una questione di più ampio respiro: impostare il tema degli affidamenti diretti a favore di soggetti societari in termini di sussistenza o meno del “controllo analogo” dell’ente affidante sulla società affidataria rischia di produrre effetti fuorvianti. Se infatti l’analisi si concentra su questo elemento la questione rischia di incanalarsi lungo una strada che può portare a due diversi sbocchi, entrambi poco soddisfacenti. Il primo è che si opti per un’interpretazione particolarmente restrittiva il cui risultato ultimo porta alla conclusione drastica di un incompatibilità ontologica tra affidamenti in house e strumento societario. Il secondo è che, nel tentativo di evitare questa posizione estrema, si finisca per piegare il modello ordinario di funzionamento delle società, come disegnato dal codice civile, a forzature che rischiano di snaturarne i caratteri tipici oltre i confini del consentito. I limiti di una tale impostazione suggeriscono di verificare se la questione non possa essere inquadrata secondo parametri interpretativi differenti. Nell’ambito di questa rivisitazione di prospettiva, è possibile individuare – senza alcuna pretesa di esaustività – alcuni profili che possono aiutare a delineare un diverso percorso argomentativo. Un primo profilo che merita una particolare attenzione attiene all’obbligo di motivazione che deve accompagnare la scelta dell’ente pubblico di ricorrere al modello societario (nella forma totalmente pubblica ovvero mista) per lo svolgimento di determinate prestazioni. Occorre cioè che l’ente pubblico faccia emergere con chiarezza nei relativi provvedimenti amministrativi le ragioni che lo inducono a preferire questo modulo organizzatorio a quello più tradizionale dell’appalto, da affidare all’esterno a soggetti terzi scelti tramite le ordinarie procedure ad evidenza pubblica. Si tratta di un profilo di estrema delicatezza, perché si pone ai confini di quello che viene tradizionalmente considerato il merito delle scelte amministrative dell’ente pubblico, come tali insindacabili in sede di controllo di legittimità. A testimonianza di questa situazione di confine, un certo indirizzo giurisprudenziale ha negato l’interesse a ricorrere da parte di operatori del settore che contestavano la scelta del modello societario per la fornitura di determinate prestazioni in quanto restrittiva del mercato e quindi potenzialmente lesiva delle proprie posizioni giuridiche. Nel motivare questa soluzione il giudice amministrativo ha sottolineato come la scelta tra i diversi modelli operativi astrattamente utilizzabili per lo svolgimento delle prestazioni che attengono ai compiti istituzionali dell’ente pubblico appartiene alla discrezionalità dell’ente stesso, che involge valutazioni di varia natura e comunque attinenti al merito dell’azione amministrativa [22]. Di contro, si è venuto affermando più recentemente un orientamento contrapposto al primo che ha riconosciuto la sussistenza di un interesse a ricorrere in capo ai soggetti economici operanti nel medesimo settore contro le scelte organizzative compiute dall’ente pubblico in merito alle soluzioni gestionali prescelte. Ciò sulla base di una compiuta valorizzazione del profilo attinente alla tutela della concorrenza, che potrebbe concretamente subire lesioni dalla restrizione del mercato conseguente alla scelta di sottrarre determinate prestazioni a meccanismi di affidamento esterno [23]. L’adesione a questo secondo orientamento, che appare preferibile, offre la possibilità di dare adeguato spazio all’aspetto motivazionale che deve accompagnare la scelta del modulo societario per lo svolgimento di determinate prestazioni. L’esposizione articolata delle ragioni che inducono l’ente a preferire questa modalità gestionale rispetto a quella più tradizionale dell’appalto può rappresentare un primo passo per consentire la verifica della correttezza dell’azione dell’ente stesso. Questo meccanismo di controllo, seppure non risolutivo, può contribuire a evidenziare se il ricorso allo strumento societario trova effettiva rispondenza in esigenze reali di una più adeguata soddisfazione dell’interesse pubblico; in mancanza di tale positivo riscontro, emergerà invece la sua funzione (illegittima) di meccanismo meramente elusivo delle regole concorrenziali. Un’indagine incentrata sulle motivazioni addotte caso per caso presenta peraltro il vantaggio di evitare che il dibattito sulla legittimità degli affidamenti diretti a società (totalmente o parzialmente) controllate dall’ente pubblico affidante si incanali in una mera contrapposizione ideologica sulla correttezza del modello astrattamente considerato. E’ interessante rilevare, peraltro, che il recente DDL di riforma dei servizi pubblici locali (c.d DDL Lanzillotta) contiene una previsione che sembra andare esattamente nel senso indicato. L’articolo 2 individua infatti diverse modalità di gestione del servizio pubblico, tra cui viene ricompreso, sia pure quale eccezione alla regola, l’affidamento a società sia a capitale interamente pubblico (lettera b), sia capitale misto (lettera c), entrambe partecipate dall’ente locale affidante. In questo contesto, particolare valore assume, ai fini del ragionamento fin qui sviluppato, la successiva previsione contenuta alla lettera d) del comma 1, laddove viene precisato che per procedere a tali forme di affidamento a società l’ente locale debba adeguatamente motivare in ordine alle ragioni che inducono a optare per questo modello gestionale in luogo di quello dell’affidamento all’esterno tramite ordinarie gare ad evidenza pubblica. E – aspetto ancora più rilevante - questa motivazione implica una valutazione ponderata basata su un’analisi di mercato da cui emerga la necessità del ricorso a queste forme di gestione (tramite società in house o società mista) rispetto alla dimostrata inadeguatezza dell’offerta privata [24] . Anche l’evoluzione legislativa sembra dunque andare verso una valorizzazione dell’elemento motivazionale, considerato un fattore che può contribuire ad assicurare un corretto utilizzo dello strumento societario. 6. Un secondo profilo che può essere preso in considerazione nel tentativo di definire una diversa chiave di lettura della legittimità degli affidamenti diretti di prestazioni a favore di soggetti societari può essere rappresentato dal potenziale conflitto di interessi di cui è portatore l’ente pubblico. Quest’ultimo è infatti contemporaneamente fruitore della prestazione e socio (totalitario o maggioritario) del soggetto che tale prestazione fornisce [25] E’ evidente la criticità che si accompagna a questa condizione. Si tratta allora di capire se e come sia possibile evitare che questa confluenza di posizioni diverse in capo all’ente pubblico sfoci irrimediabilmente in un conflitto di interessi. Questo approccio comporta una modifica della prospettiva: il cuore del problema diventa l’analisi dei caratteri di questo potenziale conflitto di interessi e, eventualmente, l’individuazione degli strumenti che possano consentire di trasformarlo in una forma di contemperamento di interessi contrapposti. In questa prospettiva, peraltro, si impone la necessità di una distinzione netta tra società a partecipazione totalmente pubblica e società mista. Questa distinzione trova coerenza in un ragionamento volto a sottolineare la diversità strutturale rinvenibile tra i due fenomeni A questo proposito, una linea di tendenziale chiarificazione sembra ormai emergere con sufficiente nettezza: gli affidamenti in house nel senso proprio del termine e gli affidamenti a società miste rappresentano due fenomeni diversi, le cui condizioni di legittimità vanno di conseguenza valutate secondo parametri differenti . Sotto questo profilo, il Parere 456/2007 del Consiglio di Stato rappresenta l’espressione ad oggi più compiuta di questo processo di differenziazione [26]. La conseguenza è evidente: il termine “in house” deve essere correttamente limitato agli affidamenti operati a favore di società a totale partecipazione pubblica, rispetto ai quali il problema è quello di definire le condizioni affinché tali affidamenti possano considerarsi legittimi. Per le società miste, viceversa, la questione centrale si presenta in termini differenti: si tratta infatti di verificare se e a quali condizioni lo svolgimento di una gara per la scelta del partner privato possa considerarsi sostitutiva della gara per l’affidamento della prestazione. Ed è tenendo conto di questa netta linea di demarcazione che può essere diversamente valutato anche l’impatto che il profilo del conflitto di interessi è in grado di svolgere nelle due distinte ipotesi. Nel caso della società mista, infatti, il presupposto è che la selezione del partner privato sia avvenuta con una gara finalizzata a scegliere anche l’affidatario della prestazione (il c.d. socio industriale o operativo). Proprio la presenza del soggetto privato con le caratteristiche indicate può rappresentare, sotto un certo profilo, un elemento di attenuazione del potenziale conflitto di interessi di cui è naturalmente portatore il socio pubblico. L’imprenditore che entra nella partnership essendo titolare della gestione della società avrà tutto l’interesse ad evitare che l’ente pubblico introduca – proprio in ragione dei diversi e talvolta confliggenti interessi di cui è portatore – elementi antieconomici nella gestione medesima. In sostanza, è proprio la presenza del socio privato che dovrebbe fornire la garanzia più adeguata ad evitare che nella gestione prevalgano logiche sganciate dall’obiettivo della qualità di prestazione e rispondenti, di contro, a interessi di cui l’ente pubblico è titolare non in quanto socio ma in quanto committente. Se questa considerazione appare sostenibile dal punto di vista fattuale, dal punto di vista della ricostruzione teorica è ancora il citato parere del Consiglio di Stato che sembra avanzare una interessante tesi interpretativa. In base ad essa, la società mista si caratterizzerebbe come uno strumento in cui si verrebbe a manifestare, piuttosto che il conflitto di interessi del socio pubblico, una composizione dei contrapposti interessi dell’ente pubblico e dell’operatore privato diversa – ma altrettanto efficace – di quella che si riscontra nello schema più tradizionale dell’affidamento tramite contratto di appalto. Si tratterebbe cioè di un modulo organizzatorio in cui l’ente pubblico farebbe valere il suo interesse alla corretta ed efficace esecuzione della prestazione non dall’esterno, cioè come semplice committente, bensì dall’interno, cioè come socio della società [27]. Più complessa si presenta la questione in relazione alla società a totale partecipazione pubblica. In questa ipotesi – l’unica in cui appare corretto parlare di affidamenti in house in senso proprio – il socio ente pubblico, nella sua qualità di azionista totalitario, avrà la piena responsabilità della gestione della società e, quindi, dei risultati di tale gestione in termini di adeguatezza della prestazione resa . Ed è evidente che saranno più facili improprie commistioni di ruoli tra ciò che esso dovrebbe fare in quanto azionista e ciò che dovrebbe pretendere come committente, o ancora che dovrebbe imporre come titolare del potere di regolazione del settore [28]. In questa ipotesi l’unica strada per evitare questo pericolo sembra essere quella di segmentare, nell’ambito dell’ente committente, la titolarità dei diversi ruoli. In sostanza, si tratterebbe di attribuire a determinate strutture interne all’ente l’esercizio delle funzioni tipiche di azionista e a strutture distinte il ruolo di committente in senso proprio e di regolatore del relativo mercato. Creando nel contempo meccanismi di separazione trasparenti che rendano impossibili sconfinamenti e commistioni improprie. La strada indicata non è agevole, e non è detto che sia risolutiva di tutti i problemi. Essa merita tuttavia un approfondimento diretto a verificarne la fattibilità, nel presupposto che anche la società a totale partecipazione pubblica può rappresentare un utile modello organizzativo cui l’ente pubblico può ricorrere per lo svolgimento “in proprio” di determinate prestazioni, purché siano rispettate certe condizioni. In particolare, due sembrano le condizioni fondamentali che devono sussistere per evitare che la società in house si trasformi in uno strumento di elusione delle regole concorrenziali. La prima attiene alla necessità che la società svolga la sua attività esclusivamente a favore dell’ente pubblico socio. Solo attraverso il requisito dell’esclusività si evita che essa si trasformi in un elemento distorsivo del mercato. E’ infatti evidente come le regole concorrenziali sarebbero falsate nel momento in cui la società venisse a concorrere per l’attribuzione di commesse di competenza di enti pubblici diversi da quello di riferimento, godendo in partenza di una posizione di vantaggio costituita dalla titolarità di un mercato protetto [29]. La seconda condizione riguarda le modalità operative della società. Sotto questo profilo va sottolineato che l’autoproduzione in house di determinate prestazioni implica, nella sua accezione propria, che la società provveda allo svolgimento delle stesse attraverso le sue strutture interne. Qualora invece – allontanandosi da questo schema operativo tipico - essa ricorra a soggetti esterni, le modalità di affidamento dei relativi contratti non possono che ricadere nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica. Questa conclusione è giustificata in primo luogo dalla coerente applicazione del principio generale in base al quale, agendo la società come una longa manus dell’ente pubblico socio, essa deve applicare le stesse regole di selezione del contraente cui sarebbe tenuto quest’ultimo se agisse in via diretta. Inoltre, la società a totale partecipazione pubblica, per le sue caratteristiche strutturali, rientra comunque in una di quelle categorie soggettive che - pur essendo connotate in termini privatistici – sono tenute, in base alla legislazione sui contratti pubblici, ad applicare le procedure pubblicistiche per la scelta degli appaltatori [30]. In questi termini si può ipotizzare che residui uno spazio per il legittimo e proficuo utilizzo anche della società a totale partecipazione pubblica per lo svolgimento di determinate prestazioni di competenza dell’ente pubblico. Fermo restando che numerosi restano i nodi da sciogliere e i temi da approfondire, rispetto ai quali i profili sopra richiamati dell’adeguato obbligo motivazionale e del potenziale conflitto di interessi possono rappresentare due utili chiavi di lettura per sviluppare un’indagine che, ad oggi, sembra ancora lontana dalla sua conclusione.   ----------   [1] Si vedano i contributi comparsi su questa Rivista che analizzano i contenuti del parere del Consiglio di Stato sotto diversi angoli visuali: S. ROSTAGNO, Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico – privato; F.S. CANTELLA, Le società miste come modello (eccezionale?) di organizzazione del servizio; A. PLAISANT, In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti ? Sia pure con accenti non pienamente coincidenti e con un grado di condivisione diverso, tutti gli autori sottolineano da un lato l’apprezzabile tentativo di ricostruzione sistematica operato dal Consiglio di Stato; dall’altro, gli spunti di interesse che tale ricostruzione offre ai fini di salvaguardare la società mista quale possibile modello di organizzazione dei servizi di competenza dei soggetti pubblici. [2] E’ noto che la giurisprudenza comunitaria ha progressivamente ristretto l’ambito di legittimo utilizzo del modello societario ai fini dell’affidamento di prestazioni in house, prima con riferimento alle società a partecipazione mista pubblico privato e successivamente anche con riferimento alle società a totale partecipazione pubblica. Questo approccio è stato peraltro oggetto di non pochi rilevi critici; vedi fra tutti A. CLARIZIA, La Corte suona il de profundis dell’in house providing, in questa Rivista; M. DIDONNA, Il caso, chiuso, degli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, n. 4/2006, pag. 377. [3] Pubblicata su Edilizia e Territorio n. 19/2007. [4] Questo stringente ragionamento sillogistico viene efficacemente rappresentato in due passaggi della pronuncia che appaiono particolarmente significativi. Al punto 50 viene sottolineato che “la Tragsa deve realizzare gli incarichi ad essa affidati dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli enti pubblici da queste ultime dipendenti….senza avere la possibilità di fissare liberamente il costo dei suoi interventi”. Sviluppando questo concetto, il successivo punto 54 puntualizza che “se la Tragsa non dispone di alcun margine di libertà, né in merito al seguito da dare ad un incarico da parte delle amministrazioni competenti, né quanto alle tariffe applicabili alle sue prestazioni…..la condizione per applicare le direttive di cui trattasi relativa all’esistenza di un contratto non è soddisfatta”.) [5] I due requisiti, ormai consolidati e ripetuti costantemente in modo quasi meccanico, sono: a) che l’ente pubblico eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi interni; b) che la parte principale dell’attività del soggetto affidatario sia svolta da questo a favore dell’ente affidante. [6] Il tema è stato individuato e affrontato da subito anche dalla dottrina più attenta. Per un’ampia e puntuale ricostruzione delle diverse posizioni si rinvia a F. CARINGELLA, L’affidamento in house, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. GAROFOLI - M.A. SANDULLI, pag. 231 e segg. [7] Nella richiamata sentenza la Corte di giustizia evidenzia una serie circostanziata di elementi che fanno ritenere non configurabile l’esistenza di un controllo analogo dell’ente locale sulla società da totalmente esso partecipata. Tali elementi sono: la stessa natura societaria del soggetto controllato, conseguente alla trasformazione dell’azienda speciale in società per azioni; l’ampliamento dell’oggetto sociale, conseguente anch’esso a detta trasformazione; la prevista apertura della compagine societaria, in tempi brevi, all’ingresso di partner privati; l’espansione territoriale della società a tutto il territorio nazionale e anche all’estero; i notevoli poteri gestionali attribuiti al consiglio di amministrazione della società che può quindi agire con un ampio margine di autonomia rispetto alla volontà dell’azionista Comune. Come si vede si tratta di un insieme assai composito di elementi che, nella loro globalità, fanno dubitare della possibilità stessa di configurare il “controllo analogo” nei confronti di un soggetto costituito in forma societaria. [8] Si legge al punto 57 della pronuncia che “Per quanto riguarda la prima condizione, attinente al controllo dell’amministrazione pubblica, dalla giurisprudenza della Corte risulta che il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice in questione esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”. [9] Questa valutazione non è condivisa da S. ROSTAGNO, op. cit., che ritiene non sia corretto attribuire alle affermazioni del giudice comunitario un valore così significativo ai fini della distinzione tra la sussistenza di un controllo analogo e la mancanza di autonomia operativa e decisionale della società. [10] Il Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali) prevede appunto, attraverso il combinato disposto degli articoli 6 e 115, comma 3, lettera a), che le attività di valorizzazione di detti beni possano essere svolte per mezzo di affidamenti in house a favore di società a totale partecipazione pubblica. [11] Si legge nella pronuncia che “l’in house non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento”. [12] Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316. Recentemente peraltro la medesima questione, relativa sempre all’affidamento della gestione del servizio calore, è stata risolta in senso opposto dal TAR Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91. E tuttavia anche in questo caso la ritenuta illegittimità dell’affidamento in house è stata giustificata in relazione all’intervenuto mutamento di indirizzo in senso restrittivo della giurisprudenza comunitaria, senza che abbia trovato spazio alcun riferimento alla sussistenza o meno di una norma nazionale legittimante il fenomeno. [13] Una problematica del tutto peculiare si pone in relazione al settore dei lavori pubblici. Non è questa la sede per esaminare le complesse questioni che si pongono con riferimento alla configurabilità degli affidamenti in house in detto settore. E’ sufficiente ricordare che il relativo ordinamento è caratterizzato da alcune specificità - quali ad esempio l’obbligo che gli esecutori di lavori siano in possesso di attestazione Soa – che rendono necessaria un’attenta analisi sulla possibilità di configurare legittimamente tali affidamenti in house. [14] Come detto in precedenza, mentre è stato ritenuto che la società in parola “possegga i requisiti per l’affidamento in house dei servizi”, il giudice é giunto a una conclusione opposta per quanto concerne l’affidamento dei lavori. E ciò in virtù della considerazione che “Per quanto concerne i lavori pubblici, e in particolare il settore dei beni culturali, alcuna previsione normativa interna consente il ricorso all’affidamento in house”. [15] Proprio alla luce della pronuncia della Corte di giustizia la presenza del partner privato è stata ritenuta elemento “inquinante”, come tale di per sé idoneo a far venire meno la legittimità dell’affidamento diretto di prestazioni a favore della società mista. Vedi A. CLARIZIA, Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a soggetti a totale partecipazione pubblica, in questa Rivista. [16] E’ interessante riportare testualmente il passo della decisione della Corte di giustizia che esprime questo concetto: “Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente” (Punto 50). [17] Questa impostazione restrittiva è stata portata alle sue conseguenze ultime nella nota decisione del Consiglio di giustizia amministrativa Regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589. In detta pronuncia, sull’assunto che non é legittimo configurare un affidamento in house a favore di una società mista, il giudice siciliano è arrivato alla conclusione secondo cui, anche qualora il partner privato sia stato scelto con gara, occorre comunque svolgere una seconda gara per l’affidamento della prestazione alla società mista. Proprio questa conclusione nel senso della necessità della doppia gara viene contestata nel parere del Consiglio di Stato oggetto di analisi. [18] Si legge nel parere che “in questo caso, indicato di regola come quello del “socio di lavoro”, “socio industriale” o “socio operativo” (come contrapposto al socio finanziario”), questo Consiglio di Stato ritiene che l’attività che si ritiene affidata (senza gara) alla società mista sia, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato scelto con una procedura ad evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti operativi e quella della qualità di socio”. Per una puntale analisi delle posizioni espresse su questo specifico aspetto dalle precedenti pronunce giurisprudenziali e dalla dottrina, vedi A. PLAISANT, op. cit. [19] Entrambe queste obiezioni sono contenute nella richiamata sentenza del Consiglio Giust. Amm. Sic, 27 ottobre 2006, n. 589 e hanno costituito due delle principiali ragioni – unitamente ad altre - in base alle quali il giudice siciliano non ha ritenuto che la gara per la scelta del partner privato fosse fungibile rispetto alla gara avente ad oggetto l’affidamento della prestazione alla società arrivando alla conseguente conclusione nel senso dell’obbligo della “doppia gara”. [20] Secondo il Consiglio di Stato “la presenza di un ‘interesse privato’ appare, nel caso in esame, ricondotta entro limiti corretti (e propri di tutti gli affidamenti in appalto) se la gara definisce con sufficiente precisione anche il ruolo ‘operativo’ e non ‘finanziario’ del socio privato da scegliere “. [21] Si tratta del Libro Verde pubblicato dalla Commissione Europea il 30 aprile 2004 e della Risoluzione sui partenariati pubblico – privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 26 ottobre 2006. [22] In questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2004, n. 5643. [23] In questi termini Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4428; TAR Puglia , Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318 e, più recentemente, TAR Lazio, Sez. II, 23 agosto 2006, n. 7373. Il rilievo di quest’ultima pronuncia rispetto al profilo in esame è evidenziato da R. GOSO, L’affidamento in house dei servizi culturali, in Urbanistica e appalti, n. 1/2007, pag .95. [24] Nello specifico, viene previsto che tale analisi di mercato, che deve evidenziare la necessità della gestione diretta, sia soggetta a verifica da parte delle autorità nazionali di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per settore ovvero, ove non costituite, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato. [25] Tale aspetto è stato oggetto di specifica attenzione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la segnalazione del 28 dicembre 2006, n. AS375, pubblicata su Foro Italiano, 2007, Parte III, pag. 226. In detta segnalazione si sottolinea come le condizioni in presenza delle quali l’ ente pubblico (locale) può procedere all’erogazione della prestazione tramite la modalità dell’in house “sono da interpretarsi e applicarsi in senso restrittivo anche in ragione dell’obiettiva situazione di conflitto di interessi che tale modalità di affidamento ….determina in capo agli enti pubblici locali, i quali risultano essere al contempo affidatari del servizio, azionisti e amministratori della società di gestione di servizi, nonché componenti degli organismi chiamati a vigilare e disciplinare la medesima” [26] Questo aspetto contenuto nel Parere è sottolineato, in termini di apprezzamento per l’iter argomentativo che lo sorregge, da F. S. CANTELLA, op. cit. [27] Nel parere viene evidenziato come la società mista si caratterizzi in relazione al tipo di controllo che l’ente pubblico svolge sul privato esecutore: “ non più l’ordinario ‘controllo esterno’ dell’amministrazione, secondo i canoni usuali della vigilanza del committente, ma un più pregnante ‘controllo interno’ del socio pubblico, laddove esso si giustifichi in ragione di particolari esigenze di interesse pubblico”. [28] Questo profilo è sottolineato con forza da R. URSI, Anatomia di un ossimoro: in house providing e concorrenza nei servizi pubblici locali, in Foro Italiano, 2007, pag. 227. L’Autore evidenzia come il fenomeno dell’in house providing rechi in sé un potenziale conflitto di interessi in quanto “l’amministrazione sarebbe , al contempo, committente e gestore, regolante e regolato, controllate e controllato”. In particolare, vi sarebbe un elemento di criticità insuperabile derivante dall’impossibilità sostanziale di oprare una netta separazione tra gestione e regolazione, tanto che lo stesso Autore conclude con la drastica affermazione secondo cui “Pensare una regolazione in regime di approvvigionamento in house appare come un ossimoro, un corto circuito del sistema, un irrisolvibile conflitto di interessi ”. [29] Le ultime tendenze legislative sembrano andare esattamente in questo senso, posto che il requisito dell’esclusività è previsto tanto dal Decreto Bersani per le società che svolgono prestazioni strumentali a favore dell’ente pubblico socio che dal DDL Lanzillotta sulla riforma dei servizi pubblici locali. [30] Ci si riferisce in particolare alle categorie dell’organismo di diritto pubblico e delle società a capitale pubblico, anche non maggioritario, che hanno per oggetto la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. Entrambe queste figure soggettive sono qualificate, ai sensi dell’articolo 32 del Decreto Legislativo 163/2006 , quali soggetti aggiudicatori, tenuti come tali ad applicare le regole pubblicistiche per l’affidamento dei contratti.   (pubblicato il 10.7.2007)