MARIO R. SPASIANO

Tutela della legalità nel giudizio amministrativo: il ricorso incidentale in materia di gara (con due concorrenti) La tendenza talora invalsa nel giudice amministrativo di ergersi a “giudice dell’amministrazione” piuttosto che sull’amministrazione, nel pur lodevole intento di ripristinare legalità violate, costituisce una prospettiva che rischia di infrangere alcuni principi del processo amministrativo: in particolare, il carattere centrale della protezione dell’interesse individuale, il potere di indagine del giudice delimitato dal petitum del ricorrente e dell’eventuale ricorrente incidentale[1]. Molteplici e interessanti sono le sedi nelle quali emerge la propensione del giudice amministrativo a farsi tutore della giustizia sostanziale e talora l’intento perseguito finisce col realizzarsi mediante un uso improprio di strumenti e poteri processuali. In questa sede mi limiterò ad esaminare alcuni profili del complesso rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale in materia di gare pubbliche. La regola giurisprudenziale consolidata – come noto - sancisce che l’esame prioritario del ricorso principale rispetto a quello incidentale può essere invertita in quelle circostanze in cui il ricorso incidentale tenda a “paralizzare l’azione principale mettendo in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere del ricorrente principale”[2]. La “questione di rito” vanta priorità logica – quindi anche temporale - sulle eccezioni sollevate dal ricorrente principale in quanto in grado di incidere sulla legittimazione dell’azione principale[3]. Sulla scorta di siffatte argomentazioni, pur con sporadiche divergenze[4] e nel silenzio dell’ordinamento processuale amministrativo[5], sembra tuttavia ormai acquisito un principio in relazione all’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale: la scelta in merito all’ordine di esame delle questioni è infatti rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza, nella considerazione dell’interesse a ricorrere, nonché dell’accessorietà e della struttura condizionata dell’azione incidentale[6]. Insomma, la priorità dell’esame dell’uno o dell’altro ricorso va determinata sulla base ed in considerazione del tipo di censure sollevate con il ricorso principale e con quello incidentale[7]. La questione che suscita opinioni differenziate è costituita dalla necessità o meno, una volta stabilito l’ordine logico di priorità del ricorso incidentale cd. paralizzante, di esaminare comunque nel merito il ricorso principale. Si tratta in altri termini di stabilire se l’accoglimento del ricorso incidentale fondato sull’esclusione dalla gara del ricorrente in via principale, comporti che le censure da quest’ultimo sollevate debbano essere dichiarate inammissibili ovvero il ricorrente principale continui a vantare un interesse all’esame nel merito della sua impugnazione. Al riguardo, come noto, la prevalente giurisprudenza ritiene che l’interesse a ricorrere del ricorrente principale sopravviva all’effetto paralizzante che l’accoglimento del ricorso incidentale è in grado di produrre sull’interesse primario perseguito dal ricorrente principale e costituito dal vedersi aggiudicata la gara[8]. A tale conclusione si perviene sulla scorta di un ragionamento che ritiene l’interesse del ricorrente principale degradare a interesse strumentale (e non ad interesse di mero fatto) una volta che siano accolte le doglianze di rito del ricorrente incidentale[9]. Ciò accade in modo particolarmente evidente allorché alla gara partecipino solo due concorrenti: é in quella fattispecie che è stato riconosciuto dai giudici, la permanenza di un interesse strumentale alla ripetizione della gara[10]. In questo modo, al ricorrente principale come a quello incidentale viene consentito di partecipare alla procedura che l’Amministrazione potrà nuovamente indire, emendando le rispettive posizioni dai vizi fondatamente rilevati nel giudizio[11]. La prospettiva della quale tale orientamento è frutto appare quella che ricostruisce l’attività del giudice amministrativo come tesa comunque al perseguimento della legalità dell’azione amministrativa, finalità che finisce con l’imporsi anche rispetto alla protezione dell’interesse individuale. Infatti né il soggetto aggiudicatario, ricorrente in via incidentale, né quello aspirante, ricorrente in via principale, ottengono dalla sentenza l’aggiudicazione della gara, ma il risultato prodotto dalla decisione del giudice sarà che l’Amministrazione – come rilevato - potrà procedere al rinnovo della procedura ad evidenza pubblica. L’orientamento espresso non manca di suscitare serie perplessità, solo alcune delle quali peraltro sono state di recente fatte proprie da una innovativa decisione del Consiglio di Stato e da una sentenza del T.A.R. Veneto[12]. Innanzitutto appare poco sostenibile legare il tipo di effetti che possano scaturire da una sentenza alla circostanza che alla gara oggetto di sindacato del giudice abbiano preso parte solo due o più partecipanti, ritenendo che solo in quest’ultima ipotesi l’interesse del ricorrente principale degradi a interesse di mero fatto (e non a interesse strumentale) allorché siano accolte le doglianze di rito del ricorrente incidentale, in una prospettiva di priorità di ripristino della legalità violata! Tuttavia è un rilievo in punta di fatto (dai notevoli riflessi giuridici) che ingenera ancora più profonde perplessità a fronte dell’intento “legalitario” del giudice: si è rilevato che dall’accoglimento del ricorso principale e di quello incidentale presentati dai due soli soggetti in gara scaturisce l’effetto del rinnovo della procedura selettiva che naturalmente dovrà essere aperta anche a terzi. Orbene questa circostanza induce a rilevare che proprio quei terzi potrebbero essere i più probabili beneficiari dell’effetto della sentenza, in quanto ad essi, in sede di rinnovo della procedura selettiva, sarà già dato conoscere le capacità organizzative ed economiche, dunque di offerta dei due originari partecipanti, con evidente alterazione del corretto gioco della concorrenza. In realtà anche la giurisprudenza prevalente riconosce che la priorità accordata all’interesse pubblico alla legalità dell’azione amministrativa, possa condurre, seppure in ipotesi liminari, a conclusioni incompatibili con la giurisdizione di tipo soggettivo quale quella amministrativa, come prefigurata dall’art. 103 della Costituzione[13]. Ma ciò non di meno persiste nel proprio convincimento. La finalità perseguita diviene tuttavia persino paradossale nell’ipotesi in cui in una gara con due concorrenti, la carenza di requisiti di ammissione del ricorrente principale (eccepita dal ricorrente incidentale) risulti oggettivamente insanabile anche in sede di eventuale rinnovo della procedura selettiva. Nella fattispecie, seguendo l’intento condiviso da quella giurisprudenza, si verrebbe a produrre la conseguenza di consentire a chi non era e non potrà essere in ogni caso in condizione di partecipare ad una gara per mancanza insanabile di taluno dei requisiti, di determinarne la ripetizione. A tutto danno dell’aggiudicatario e, magari, soprattutto a vantaggio di un terzo “colluso” con il ricorrente principale, che attraverso la partecipazione strumentale alla gara di un soggetto privo dei requisiti ha potuto conoscere le capacità di offerta di un concorrente: ipotesi, questa, non peregrina in quei pochi settori ad elevato tasso di tecnicismo, nei quali gli operatori di mercato sono molto pochi. Alla luce di queste riflessioni, appare dunque auspicabile che allorché sia accolto il ricorso incidentale con si cui si contesti la partecipazione stessa del ricorrente principale ad una procedura selettiva, venga meno la legittimazione originaria di quest’ultimo ad impugnare gli atti di gara: in questa ipotesi, infatti, come rilevato correttamente dalla recente sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato, appare corretto affermare che il ricorrente principale vanti un interesse alla rimozione degli atti di gara non “diverso da quello qualificabile di mero fatto (e non certo come posizione giuridica di interesse legittimo) di un qualunque terzo”[14]. Un interesse dunque indifferenziato rispetto a quello della generalità degli operatori del settore potenzialmente interessati all’aggiudicazione e che non abbiano partecipato alla gara; un interesse mediato e indiretto, inidoneo a “radicare la legittimazione a contestare l’aggiudicazione”. Tanto più che anche la giurisprudenza che legittima l’idoneità dell’interesse strumentale a conseguire una decisione del giudice la cui utilità possa essere solo eventuale (configurandosi anche quale mera chance partecipativa ad una nuova procedura selettiva), non esita a ritenere necessario il carattere qualificato di quell’interesse: e tale non appare di certo quello vantato da un soggetto privo di requisiti di cui neanche potrà munirsi (almeno nell’arco di un ragionevole lasso di tempo). Viene in evidenza allora la questione degli effetti derivanti dall’accoglimento del ricorso incidentale sugli atti oggetto di impugnazione, rectius sulla efficacia di quegli atti di cui è accertata o comunque non esclusa l’illegittimità, ma in ordine ai quali la sentenza non contiene alcun tipo di accertamento. E’ noto che l’accoglimento del ricorso incidentale comporta conseguenze diverse a seconda del contesto in cui esso si inserisca. Nella ipotesi in cui l’illegittimità dedotta con il ricorso principale non sia esclusa, ma ad una pronuncia di accertamento della legittimità del provvedimento impugnato in via principale si opponga l’accoglimento delle eccezioni di rito sollevate con il ricorso incidentale, il mancato accoglimento del ricorso principale deriva da ragioni di ordine processuale, che non rilevano in termini di validità dell’atto. Permane piuttosto il potere dell’amministrazione di valutare la sussistenza dei presupposti per procedere in via di autotutela all’eventuale annullamento degli atti di gara, ivi compresa l’ammissione dell’aggiudicatario provvisorio. In ogni caso, allorché vi sia contestazione in ordine alla legittimazione del ricorrente principale, il ricorso incidentale che ponga una questione di rito va esaminato in via prioritaria, non apparendo peraltro neanche presumibile, da parte del giudice, in materia di gare, la sussistenza, in capo al ricorrente principale, dell’interesse strumentale al rinnovo della procedura selettiva. Ciò appare in misura macroscopica nel caso di oggettiva insanabilità dei requisiti di ammissione del ricorrente principale. Le (pur condivisibili) ansie di tutela della legalità del giudice amministrativo non consentono di forzare il processo amministrativo oltre i limiti posti dai suoi fondamentali principi regolatori[15]. Gli effetti delle decisioni giurisprudenziali, ispirate all’esigenza di giustizia sostanziale, rischiano talvolta di produrre conseguenze distorsive non meno gravi, sia in termini di correttezza della concorrenza tra offerte, sia di illegittima sovra-dilatazione delle proprie attribuzioni. Quest’ultima – e solo essa – è depositaria di più che adeguati poteri di auto-tutela e semmai di rinnovazione di una procedura selettiva che si riveli illegittima: ma le decisioni dell’amministrazione devono autodeterminarsi, non costituire il frutto della esecuzione di sentenze preoccupate del ripristino della legalità, al di là degli intenti manifestati dalle parti nel processo. Sotto altro profilo non può non evidenziarsi come le decisioni giudiziarie che privilegiano l’interesse pubblico alla legalità rispetto all’interesse delle parti, costituiscono il portato di un impianto normativo eccessivamente scarno e incerto del ricorso incidentale[16], in ordine al quale un intervento legislativo sarebbe quanto mai opportuno.   ----------   [1] Proprio del tema trattato si è occupata di recente R. Spagnuolo Vigorita, Dinamiche processuali e vicende di giustizia sostanziale: brevi note in tema di ricorso incidentale, in Foro Amm. – T.A.R. 2007 (in corso di stampa). [2] C.d.S., V, 24.11.1997 n. 1367; C.d.S., V, 8.5.2002 n. 2468 con una ricostruzione dell’istituto, della sua natura, dei possibili oggetti ed una completa rassegna del dibattito dottrinario e giurisprudenziale. [3] Così, C.d.S., Sez. V,25.7.2006 n. 4657; V, 8.5.2002 n. 2468; V, 7.4.2006 n. 1877; V, 23.8.2004 n. 5583, tutte consultabili sul sito www.lexitalia.it. [4] Cfr. C.d.S., Sez. V, 29.8.05 n. 4407 [5] Regole e principi che disciplinano il ricorso incidentale sono unicamente quelli contenuti negli artt. 22, 1° comma l. 6.12.1971 n. 1034; 87 T.U. 1054/1994 e 44 R.D. 17.8.1907 n. 642. Quanto alla natura si veda C.E. Gallo, Art. 22 Sezione I, in A. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, 823 ss.; V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, 791 ss.; R. Villata, L’appello incidentale innanzi all’Adunanza plenaria, in Dir. Proc. Amm. 1989, p. 315; G. Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 1986, 58 ss.; A.M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato, Napoli, 1963, 361; G. Roherssen, Il ricorso giurisdizionale amministrativo, in Nss. Dig. It., Torino 1968, 1016; F. Satta, Giustizia amministrativa, Padova, 1997, 193. [6] Cfr. C.d.S., V, 2468/02 cit. [7] Così C.d.S., V, 29.8.2005 n. 4407 cit. In dottrina, cfr. G.L. Pellegrino, Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento, in Giustamm 2006, 11. [8] Cfr. C.d.S., Sez. Vi, 29.11.2006, n. 6990; Sez. V, 25.6.2006 n. 4657 e 7.4.2006 n. 1877; T.A.R. Lazio, Sez. III – ter, 21.2.2007, n. 1527; T.A.R. Lazio, Sez. I, 25.7.2006, n. 6372; T.A.R. Palermo, Sez. III, 18.1.2006, n. 132. [9] Sull’interesse strumentale, tra le altre, cfr. C.d.S. Sez. IV, 25.11.2003, n. 7771 e C.G.A., s.g., 8.7.1998, n. 430, entrambe in www.lexitalia.it [10] Così C.d.S., V, 25.6.2006 n. 4657 cit. [11] Cfr. C.d.S., V, 7.4.06 n. 1877, C.G.A. 22.12.1995 n. 388, su cui si veda la nota di G. Acquarone, In tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, in Dir. proc. amm. 3/1977, p. 555 e ss. [12] Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 30.12.2006, n. 8265, in www.giustizia-amministrativa.it, nonché TAR Veneto, Sez. I, 3 aprile 2007 n. 1095, ibidem. [13] Così testualmente C.d.S., IV, 30.12.2006 n. 8265; sul punto, cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Principio individualistico e tutela dell’interesse pubblico, ora in Opere Giuridiche, vol. III, Napoli 2001, 161 ss. [14] Così, ancora, C.d.S., IV, 8265/06. [15] Cfr. C. Cost. 7 luglio 2004 n. 204, su cui F. Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, su www.giustamm.it; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non più esclusiva, in Giorn. dir. amm. 9/2004, 974 ss.; M. Clarich, La “tribunalizzazione” del giudice amministrativo evitata, ibidem, 969. [16] A lungo, secondo S. Baccarini, L’impugnazione incidentale, cit., p. 657, “l’impugnazione incidentale è stata rilegata in una posizione angusta…” a scapito della parità effettiva delle parti nel processo amministrativo. Sulla questione del contraddittorio nel processo amministrativo, cfr. E. Sticchi Damiani, Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano, 1988; E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità, in Dir. proc. amm. 2.2006, 515, a proposito della proponibilità del ricorso incidentale da parte della p.A.   (pubblicato il 10.7.2007)