1. - Oneri economici a carico dei soggetti attuatori del PEEP.
Il Legislatore, emanando la L. 865/1971 ed in particolare l’art. 35 relativo ai contenuti delle convenzioni tra Comuni e soggetti attuatori dei piani di edilizia residenziale pubblica, senza probabilmente rendersene conto, ebbe ad innescare una bomba ad orologeria che sarebbe scoppiata diversi anni dopo mediante la fioritura di un diffuso ed aspro contenzioso.
Sul presupposto che i PEEP devono assicurare il pareggio economico per l’ente pubblico, diversi Comuni hanno infatti ritenuto di avere diritto, in caso di PEEP suddivisi in più lotti, di fare gravare i costi di esproprio relativi alle opere di urbanizzazione soltanto su alcuni dei soggetti attuatori nell’ipotesi in cui i restanti risultino venuti meno.
Ma procediamo con ordine.
Come è noto, il testo originario dell’art. 35 L. 22 ottobre 1971 n. 865 stabiliva che la convenzione doveva prevedere:
a) il corrispettivo della concessione in misura pari al costo di acquisizione delle aree nonché al costo delle relative opere di urbanizzazione se già realizzate;
b) il corrispettivo delle opere di urbanizzazione da realizzare a cura del comune o del consorzio, ovvero, qualora dette opere vengano eseguite a cura e spese del concessionario, le relative garanzie finanziarie…
A seguito della modifica introdotta dall’art. 3 c. 63 L. 23 dicembre 1996 n. 662 e dall’art. 7 L. 30 aprile 1999 n. 136, si è disposto che i corrispettivi delle concessioni in superficie ed i prezzi delle aree cedute in proprietà devono, nel loro insieme, assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree. I corrispettivi della concessione in superficie riferiti al metro cubo edificabile non possono essere superiori al 60% dei prezzi di cessione riferiti allo stesso volume.
A differenza del contributo per il rilascio di un permesso edilizio, che è commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione ed al relativo costo di costruzione senza che la sua determinazione corrisponda a costi effettivi o a specifici benefici, il corrispettivo della concessione del diritto di superficie deve corrispondere esattamente al costo di acquisizione delle aree e delle opere di urbanizzazione già realizzate o da realizzare.
L’art. 35 L. 865/1971 lettera a) attiene quindi al costo di acquisizione delle aree sia interessate dalle nuove costruzioni sia interessate dagli interventi di urbanizzazione. La lettera b) è invece relativa ai costi delle opere di urbanizzazione da realizzare.
2. - Possibilità per il Comune di richiedere in un momento successivo alla stipulazione della convenzione i conguagli per l’acquisizione delle aree espropriate.
Posto che le aree da concedere in superficie (o in proprietà), nonché quelle sulle quali vengono eseguite le opere di urbanizzazione vengono previamente espropriate dal Comune, in molte convenzioni i Comuni hanno inserito una clausola con la quale si riservavano di richiedere ai soggetti attuatori, o agli assegnatari in caso di vendita già effettuata, le maggiori somme corrisposte ai proprietari espropriati a seguito di sentenza di condanna al pagamento di un’indennità superiore o a seguito di transazione.
Tale inserzione ha dato luogo ad un notevole contenzioso in particolare con gli assegnatari, i quali si trovavano a distanza di anni a dovere versare somme a titolo di integrazione spesso molto elevate.
La Giurisprudenza ha ritenuto legittima tali clausole, in quanto la L. 865/1971, anche prima della modifica del 1996, prevedendo il corrispettivo della concessione in misura pari al costo di acquisizione delle aree nonché al costo delle relative opere di urbanizzazione, conteneva il principio del perfetto pareggio economico con corrispondenza delle entrate e delle uscite. Conseguentemente era già insita nella legge la necessità del rimborso, da parte degli assegnatari o loro aventi causa, di tutte le spese sostenute per l’acquisto delle aree medesime (1).
In forza di detto principio i Comuni risultano legittimati, anche a grande distanza di tempo, a richiedere il conguaglio agli acquirenti degli alloggi, con il solo limite della prescrizione decennale che inizia a decorrere dal momento in cui viene determinato in via definitiva il costo delle aree.
Stante la natura imperativa del disposto di cui all’art. 35 L. 865/1971, l’eventuale clausola contenuta in una convenzione che non prevedesse il conguaglio o, a maggior ragione, lo escludesse, sarebbe nulla e andrebbe sostituita ai sensi dell’art. 1339 e dell’art. 1419 c.c. attraverso il meccanismo dell’inserzione automatica delle previsioni normative imperative.
E’ ragionevole ritenere che anche la transazione rientri tra le ipotesi che consentono la traslazione sugli assegnatari dei costi di acquisizione delle aree. Diversamente si impedirebbe all’Amministrazione di concludere qualsiasi accordo transattivo, anche nei casi in cui un esito negativo della controversia è facilmente prevedibile, con conseguenti maggiori oneri anche per gli assegnatari.
Il principio del pareggio dei costi opera anche per i costi della realizzazione delle opere di urbanizzazione. Peraltro la Giurisprudenza ha previsto un’eccezione a tale principio nei casi in cui l’Amministrazione, dopo avere assunto come criterio di liquidazione il costo integrale ed effettivo delle opere di urbanizzazione, in atto di convenzione lo ha determinato in modo inesatto per errori di calcolo, di previsione o di altra natura. Si pensi al caso in cui l’Ente esegua a distanza di tempo le opere di urbanizzazione e si renda conto che i costi preventivati per la loro realizzazione sono aumentati.
In tali ipotesi il Consiglio di Stato ha ritenuto che non si è in presenza di un vizio nella “individuazione” del parametro di determinazione del corrispettivo che comporta la nullità della clausola, ma di un vizio nella “applicazione” del parametro prescelto. Conseguentemente la relativa clausola non è nulla ma semmai annullabile per errore essenziale e determinante della parte pubblica ai sensi dell’art. 1427 ss. c.c. (2).
3. – Se ed in quale misura possa farsi carico al concessionario dei costi sostenuti dal Comune per l’esproprio di aree non oggetto della concessione ma destinate a contenere opere di urbanizzazione.
Ma il vero problema che è emerso nel corso degli anni è stato quello relativo alla possibilità di fare carico al soggetto attuatore e ai suoi aventi causa dei costi sostenuti dal Comune per l’esproprio di aree esterne al peep, ma destinate ad ospitare le opere di urbanizzazione.
Poiché ai sensi dell’art. 35 L. 865/1971 rientrano tra i “costi” o “corrispettivi” delle opere di urbanizzazione realizzate o realizzande a cura del Comune e relative alle aree oggetto della concessione anche quelli sostenuti o da sostenersi per l’esproprio delle aree su cui tali opere devono sorgere, si ritiene che il concessionario debba sopportare tutti i costi delle opere di urbanizzazione funzionali alla edificabilità del suo lotto, a nulla rilevando che tali opere possano sorgere su aree esterne ai lotti concessi in superfici o dati in proprietà.
Diversi Comuni, approfittando del fatto che l’area oggetto delle urbanizzazioni può essere “slegata” da quella oggetto di convenzione, in caso di peep suddivisi in più lotti ed assegnati a differenti soggetti attuatori, hanno caricato tutti gli oneri di esproprio soltanto su alcuni di essi, posto che gli altri erano ormai falliti e quindi inadempienti.
Questo sarebbe giuridicamente corretto se i firmatari delle varie convenzioni fossero obbligati in solido per le loro obbligazioni. Ma se così fosse si giungerebbe a risultati aberranti. Si pensi al caso di un soggetto attuatore che non costruisce nel termine stabilito gli alloggi. Se vi fosse un’obbligazione solidale, tutti i firmatati decadrebbero dal diritto di superficie salvo che non si sostituiscano all’inadempiente nella realizzazione degli alloggi.
La Corte di Cassazione in una recentissima sentenza (3) ha risolto il problema chiarendo che il legame funzionale che deve sussistere tra le aree date in concessione e le opere da realizzare “è al tempo stesso giustificazione e limite dell’addebito dei costi, nel senso che al concessionario di una determinata area possono essere addebitati solo i costi relativi ad opere di urbanizzazione funzionali all’edificabilità dell’area assegnatagli, e non anche ad opere prive di tale carattere”.
Viene quindi negata una solidarietà passiva tra gli attuatori dei diversi lotti.
Il Comune può fare attuare tutto il piano agli stessi soggetti attuatori, oppure procedere per lotti, stipulando più convenzioni con vari soggetti. Nel primo caso, essendo in presenza di un’unica convenzione con più soggetti obbligati, effettivamente vi sarà una solidarietà passiva dei soggetti attuatori per quanto riguarda il pagamento delle aree concesse in superficie e di quelle sulle quali devono sorgere le opere di urbanizzazioni funzionali all’intervento oggetto di convenzione. Quando invece si stipulano convenzioni diverse, salvo diversa previsione, saremo in presenza di più obbligazioni indipendenti tra loro.
E’ indubbio che intento della L. 865/1971 sia quello di fare in modo che la PA vada in pareggio per quanto attiene ai costi – ricavi nell’esecuzione dei PEEP.
Peraltro questo non significa che l’Amministrazione, qualora il soggetto firmatario di una convenzione risulti inadempiente ai propri obblighi, si possa rivolgere ad un soggetto firmatario di un’altra e distinta convenzione.
L’Amministrazione non subirà comunque un decremento patrimoniale. Infatti in forza delle sanzioni previste nelle convenzioni a carico del concessionario inadempiente, fino a quando gli alloggi non risultino realizzati, il Comune potrà dichiarare la decadenza del soggetto attuatore ed assegnare la realizzazione degli interventi ad altro soggetto che provvederà al pagamento degli oneri di esproprio; successivamente il Comune potrà invece rivalersi nei confronti degli assegnatari per il recupero di quanto dovuto.
Alla luce di quanto esposto, è quindi opportuno qualora le Amministrazioni richiedano un conguaglio per l’acquisto delle aree sulle quali effettuare le urbanizzazioni, verificare, anche mediante accesso agli atti del procedimento ai sensi della L. 241/1990, quali siano le aree di cui si chiede il pagamento e quali opere di urbanizzazione siano destinate ad ospitare per potere accertare se sussista il nesso funzionale con le aree ottenute in concessione.
In alcune pronunce si è sostenuto che possono essere posti a carico del concessionario soltanto i costi delle aree relative alla realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e non anche secondaria, ciò in quanto l’art. 35 L. 865/1971 fà riferimento ai costi “in proporzione al volume edificabile”. Pertanto devono restare a carico dei Comuni i costi per le espropriazione delle aree destinate alla costruzione di opere di interesse generale che pur costituendo completamento di una determinata zona non siano specificatamente al servizio solo degli abitanti della zona stessa, quali ad esempio scuole, asili, impianti sportivi (4).
4. – Impossibilità di ribaltare le spese di acquisizione dovute ad atti illeciti sui concessionari.
Il principio della copertura delle spese per le aree oggetto di peep non opera quando il corrispettivo dovuto per le aree consegue ad un fatto illecito anziché ad un esproprio o ad una cessione bonaria (5).
In tali casi, infatti, i proprietari, privati dei loro beni per scopi di interesse pubblico ma senza un valido titolo, sono legittimati a richiedere il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c.
E’ evidente che non possono ribaltarsi sui concessionari delle aree e sui loro aventi causa i maggiori oneri dovuti ad un comportamento illecito dell’Amministrazione.
La convenzione è infatti un contratto relativamente al quale le parti devono comportarsi con correttezza e buona fede. Se una parte viene meno alle proprie obbligazioni (es. emissione nei termini del decreto di esproprio), salta l’obbligo del conguaglio perché si esce dal quadro disciplinare convenzionalmente determinato e dall’ambito dell’art. 35 L. 865/1971.
In tale ipotesi ai concessionari potrà essere richiesto soltanto quanto sarebbe stato dovuto a titolo di indennizzo di esproprio.
Peraltro, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 5 bis L. 359/1992, non vi è più un notevole divario tra quanto dovuto a titolo di esproprio e quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno e conseguentemente le ripercussioni sul concessionario del modo di acquisto dell’area non sono più così rilevanti.
5. – Giurisdizione per le controversie relative alle somme dovute per la concessione.<br>
Le controversie relative alle somme dovute per la concessione di aree in diritto di superficie ai sensi dell’art. 35 L. 865/1971 rientrano nella giurisdizione del Giudice Amministrativo ai sensi dell’art. 7 L. 205/00 che prevede la giurisdizione amministrativa per le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia (6).
La materia urbanistica comprende tutti gli aspetti dell’uso del territorio e pertanto, benché si tratti di controversie incentrate sul pagamento di una somma di denaro, appaiono connesse in modo immediato all’uso del territorio, in quanto si tratta del corrispettivo della concessione di un diritto di superficie nell’ambito di un piano di edilizia economica e popolare che costituisce uno specifico uso del territorio per finalità di edilizia residenziale pubblica.
Non sono mancate pronunce secondo le quali le sopra indicate controversie rientrerebbero nella giurisdizione del Giudice Amministrativo, attenendo alla materia dei pubblici servizi. |
(1) Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7820; Tar Puglia, Bari, sez. III, 17 gennaio 2006 n. 130; Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2003 n. 382.
(2) Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2003 n. 375; Tar Puglia, Bari, sez. II, 10 maggio 2001 n. 1583.
(3) Cass. Civ. sez. I, 7 febbraio 2007 n. 2706.
(4) Cass. Civ. sez. I, 14 settembre 2004 n. 18440; Tar Campania, Napoli, sez. V, 11 ottobre 2006 n. 8533.
(5) Tar Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2004 n. 776; Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 453.
(6) Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7820; Tar Campania, Napoli, sez. V, 20 aprile 2005 n. 4328. |
