PASQUALE DE LISE

La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme (*) SOMMARIO I - PREMESSA – UN GRAZIE A M. A. SANDULLI II – IL CAMMINO VERSO LA PIENEZZA DELLA TUTELA II.1 – Dal valore della “effettività” al valore della “pienezza” della tutela. II.2 – Una tutela più ampia era prevista, in passato, solo riguardo alla giurisdizione esclusiva… II.3 – … ma si trattava di una “tutela ulteriore” necessitata soltanto – almeno in principio – dall’incertezza delle situazioni soggettive. II.4 – Le ragioni del ritardo al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva: il “muro” della irrisarcibilità dell’interesse legittimo. II.5 – La “breccia” aperta dal diritto comunitario nei primi anni ‘90… II.6 – … e la sua successiva “correzione” in sede nazionale: verso un nuovo “diritto vivente”. III – IL “DIRITTO VIVENTE” CONDUCE A UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME DELLA COSTITUZIONE SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE E AD AFFERMARNE LA “GLOBALITÀ” IV – LA “LETTURA UNIFICANTE” SI COMPLETA NELL’OTTICA DI UNA PLURALITÀ (SOVRANAZIONALE) DI LIVELLI DI GARANZIA V– IL RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE DELLA NECESSITÀ DI UNA “TUTELA GLOBALE”: L’“OBIETTIVO CONDIVISO” TRA CORTE COSTITUZIONALE, CASSAZIONE E CONSIGLIO DI STATO V.1 – Il ruolo della Corte costituzionale: l’importanza delle tecniche rispetto alle posizioni soggettive e il collegamento con l’esercizio del potere. V.2 – Il ruolo della Cassazione: l’importanza, innanzitutto, del metodo e dei valori enunciati. V.3 – I problemi ancora aperti … V.4 – … e il ruolo del Consiglio di Stato e dei TAR. VI – LA PLURALITÀ DI GIURISDIZIONI COME “VALORE AGGIUNTO” DI UN SISTEMA CHE GARANTISCE COMUNQUE UNA “TUTELA PIENA”. VI.1 – Se la pienezza della tutela è condivisa, la pluralità di giurisdizioni diventa un valore aggiunto … VI.2 – … e, nei casi davvero dubbi, non deve impedire l’osmosi della tutela con meccanismi di translatio iudicii.   I - PREMESSA – UN GRAZIE A M. A. SANDULLI   Il punto di partenza del percorso di questa relazione coincide con un ringraziamento “sostanziale” alla professoressa Sandulli per avere promosso questo Convegno. Ciò perché alla gratitudine che sempre Maria Alessandra merita per diffondere idee e novità, per stimolare dibattiti, per riunire coloro che hanno dimostrato maggiore sensibilità su certi temi, per onorarmi dell’invito ad esporre le mie considerazioni (anche se non faccio parte, al momento, di una “Corte Suprema”!) si aggiunge una gratitudine “di merito” per la brillante intuizione della opportunità di intervenire sul tema di oggi. Un tema su cui, riguardo a specifici aspetti, negli ultimi anni si è detto tanto (dai convegni sul d.lgs. n. 80/98 a quelli sulla sentenza della Cassazione n. 500/99; dai convegni sulla legge 205/00 a quelli sulla sentenza della Corte costituzionale n. 204/04, etc.), ma forse occorre ora “fare il punto” senza essere spinti dall’ultimo evento legislativo o giurisprudenziale, guardando invece al nuovo quadro di insieme che ci si pone davanti. In questo quadro si innesta il tema della mia relazione: quello della “pienezza della tutela del cittadino”; una tutela vista nel suo complesso e non per suoi singoli aspetti (dalla tutela risarcitoria alla ragionevole durata, alla economia e concentrazione processuale). Un quadro certo fluido, ma in qualche modo in via di assestamento, per come io lo vedo e per come sinceramente auspico. Il risultato di tale assestamento su una tutela “piena” del cittadino è possibile soltanto se – e questa è la seconda parte del titolo della relazione – esso diventa un “obiettivo ‘condiviso’ delle magistrature supreme”. La relazione si snoda attraverso tre passaggi: innanzitutto, occorre guardare alle fasi di questo non facile (e tutto sommato ancora recente) processo di condivisione. Cominciando col chiedersi perché esso è iniziato solo relativamente tardi. Proverò poi a tratteggiare alcuni aspetti del contesto del “diritto vivente” e dei suoi rapporti con il quadro sopranazionale. Infine, una volta disegnato il contesto e ricercate le sue radici storiche, mi sembra opportuno far cenno all’atteggiamento delle Corti supreme che vi operano, verificando il ruolo di ciascun Consesso, il metodo seguito, le questioni ancora aperte e le prospettive di un sistema incentrato sul dualismo di giurisdizioni.   II – IL CAMMINO VERSO LA PIENEZZA DELLA TUTELA   II.1 – Dal valore della “effettività” al valore della “pienezza” della tutela La “pienezza della tutela” è probabilmente l’esigenza più avvertita, oggi, dagli operatori di giustizia. Eppure, si tratta di un concetto recente, apparso solo verso la fine degli anni ’90 (prima si parlava, al più, di “effettività” della tutela dinanzi al giudice amministrativo, come ad esempio nel convegno in occasione dell’incontro tra Consigli di Stato di Francia e Italia dell’ottobre 1997). L’idea tradizionale – che ha accompagnato il nostro lavoro per decenni – è stata che la tutela di annullamento era in sé “assoluta” (cosa c’è di più “assoluto” della rimozione dell’atto lesivo?) anche se in qualche modo “chiusa”, limitata, perché lì finiva l’intervento del giudice amministrativo e lì riprendeva quello della pubblica amministrazione. Una estensione della tutela, al di là della rimozione dell’atto, avveniva, semmai, all’interno dei motivi dell’annullamento da parte del giudice (e qui la giurisprudenza aveva affinato un sindacato sempre più penetrante tramite l’eccesso di potere, costruendo pretoriamente una funzione “di indirizzo” della successiva attività amministrativa) e, inoltre, con il meccanismo del giudizio di ottemperanza (che rendeva, appunto, “effettiva” la tutela da noi garantita). Ciò ha comunque consentito che la tutela nei confronti dell’amministrazione, sebbene non “piena”, divenisse sempre più satisfattiva (o, appunto, “effettiva”). Anche se si restava all’interno dei confini del giudizio di annullamento. II.2 – Una tutela più ampia era prevista, in passato, solo riguardo alla giurisdizione esclusiva… In realtà, una tutela più “piena” dinanzi al giudice amministrativo, che andasse oltre il giudizio di annullamento, era stata già presa in considerazione dal t.u. del 1924 con riguardo alle (limitate) ipotesi di giurisdizione esclusiva, configurata come giurisdizione sul rapporto ed estesa alle pronunce di accertamento. Ma anche in questo caso si trattava di una tutela incompleta, sotto diversi profili. Da un lato, la disciplina (confermata dall’originario art. 7 della legge n. 1034 del 1971) riservava al giudice ordinario le questioni riguardanti i “diritti patrimoniali conseguenziali”. Dall’altro, anche in materia di giurisdizione esclusiva gli strumenti processuali a disposizione del giudice erano ancora insufficienti, come rimarcò la Corte costituzionale, lanciando due “grida di dolore” intorno alla metà degli anni ‘80, riguardo alla tutela cautelare del lavoratore pubblico (cui si era ritenuto estensibile l’art. 700 c.p.c.) ed ai poteri istruttori del giudice (il riferimento è, rispettivamente, alle sentenze n. 190 del 1985 e n. 146 del 1987). Insomma, se persino per la giurisdizione esclusiva vi erano ampi margini di “non completezza” della tutela, ciò valeva, a maggior ragione, per la giurisdizione generale di legittimità. II.3 – … ma si trattava di una “tutela ulteriore” necessitata soltanto – almeno in principio – dall’incertezza delle situazioni soggettive Tuttavia, almeno inizialmente, l’esigenza di estensione della tutela non derivava da un riconoscimento della “pienezza” della posizione soggettiva dell’interesse legittimo ma – riferendosi solo ai casi di giurisdizione esclusiva – si configurava come una risposta “necessitata” dalla difficoltà di distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi. Successivamente la situazione è mutata. I casi di giurisdizione esclusiva sono cresciuti a dismisura: a quelli tassativamente indicati nel t.u. del 1924 se ne sono via via aggiunti moltissimi, sparsi per l’ordinamento. Ciò è accaduto non perché si trattava sempre di casi davvero dubbi, ma spesso per apprestare una maggiore tutela. L’interesse legittimo protetto sotto l’usbergo della giurisdizione esclusiva fruiva delle tecniche di protezione ulteriori proprie dei diritti soggettivi, anche se la commistione o addirittura la “prossimità” con essi era, talvolta, davvero opinabile (il che, se si vuole, è un fenomeno tipico delle zone di confine, e ricorda un po’ quello che cercano di fare, oggi, alcuni comuni del Veneto ben lontani dall’Alto Adige…) . Persino nei primi momenti della “rivoluzione copernicana” che poi ha portato al quadro attuale (in particolare con la versione originaria del d.lgs. n. 80 del 1998), pur avvertendosi l’esigenza di un cambiamento, l’attenzione era prevalentemente rivolta alla giurisdizione esclusiva e non alla giurisdizione generale di legittimità: si ricordi l’ampio dibattito di quegli anni sulla “non sinallagmaticità” dell’operazione di “scambio” tra la giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego e quella sui servizi pubblici, sull’edilizia e sull’urbanistica (con connessa tutela risarcitoria). Solo negli ultimi tempi, quindi, con il nuovo art. 7 della legge n. 1034/1971, come novellato dalla legge n. 205/2000, si è potuto parlare di “globalizzazione” della tutela, che diventa “piena” non più in quanto ciò è necessario per i casi dubbi, ma perché si riconosce che entrambe le situazioni soggettive garantite dall’art. 24 Cost. vanno protette con tutti gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento. II.4 – Le ragioni del ritardo al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva: il “muro” della irrisarcibilità dell’interesse legittimo C’è da chiedersi il perché di questo ritardo. A mio avviso, le ragioni vanno ricercate nella nostra cultura giudiziaria, per decenni condizionata – anche quella più moderna e sensibile alle istanze di garanzia dei cittadini – da quello che la dottrina definiva il “muro” della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi. L’esistenza di questo “muro” tra le due posizioni soggettive tutelate dall’art. 24 Cost. – che implicava la risarcibilità della lesione di una posizione soggettiva e non dell’altra – non solo rendeva in qualche modo “ontologicamente diverse” le due posizioni (il che poteva apparire coerente con il modello del riparto di giurisdizioni), ma comportava anche una differenza nella protezione garantita dai due diversi giudici, negando agli interessi legittimi un profilo fondamentale della tutela giurisdizionale (quella per equivalente) e quindi rendendo “non piena” una delle due. Tanto è vero che la giurisprudenza, nei (rari) casi in cui riteneva di dover pervenire al risarcimento, trasformava l’interesse legittimo in diritto soggettivo: si pensi alla differenza tra rifiuto illegittimo di concessione edilizia e revoca illegittima della concessione, quest’ultima ritenuta risarcibile come lesione di diritto soggettivo; si pensi ancora alla tutela dello spazio-parcheggi nei nuovi edifici, ritenuto fonte di diritti rispetto a quella delle distanze previste dai piani urbanistici, maggiori di quelle del codice civile, considerate “non integrative” del diritto codicistico. Insomma, quando non si poteva ricorrere, tramite la giurisdizione esclusiva, al regime speciale delle zone di confine, si operava direttamente lo “sconfinamento” da una situazione soggettiva all’altra … . II.5 – La “breccia” aperta dal diritto comunitario nei primi anni ‘90… La spinta decisiva al cambiamento parte, come spesso accade da noi, dal diritto comunitario. La disciplina degli appalti europei conduce, come è noto, alla legge n. 142 del 1992, il cui art. 13 prevedeva l’annullamento dell’aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo e successivamente il risarcimento del danno dinanzi al giudice ordinario (la norma è stata abrogata con l’ultimo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 e con l’art. 7 della l. n. 205 del 2000). La breccia aperta dall’art. 13, però, non riguardava solo il “muro” della irrisarcibilità, ma introduceva anche un meccanismo a “procedura raddoppiata”: annullamento da parte del g.a. e risarcimento da parte del g.o.. Del resto, la neutralità del diritto comunitario rispetto all’organizzazione giudiziaria nazionale imponeva il perseguimento della “tutela piena” presso tutti i giudici competenti, ognuno per la sua parte, indipendentemente dal loro numero e dalla complessità di dover affrontare fino in fondo più percorsi processuali. II.6 – … e la sua successiva “correzione” in sede nazionale: verso un nuovo “diritto vivente” Questo meccanismo di matrice europea non poteva non essere rivisto in sede nazionale: prima con il d.lgs. n. 80 del 1998 e con la l. n. 205 del 2000 e poi con le sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e 191 del 2006 si è pervenuti a ridefinire la necessità di una tutela globale, piena, ma anche concentrata dinanzi ad uno stesso giudice. Dove tutela globale non vuol dire soltanto tutela risarcitoria. Il progresso compiuto con il quarto comma dell’articolo 7 della l. n. 205, che introduce espressamente il risarcimento del danno in sede di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, si è completato anche su fronti diversi: i poteri istruttori e la possibilità di esperire la consulenza tecnica di ufficio, il sindacato sulla discrezionalità “tecnica”, l’art. 21-septies della l. n. 241 come introdotto nel 2005, la tutela ante causam, etc. . Fino al tema della translatio iudicii, che costituisce in qualche modo, come si vedrà, il punto di arrivo della parabola. Oggi, quindi, siamo di fronte a una disciplina composita, “da diritto vivente”, formata non solo da diverse norme di legge ma anche da pronunce della Corte costituzionale e da grands arrêts della Cassazione e del Consiglio di Stato. E ancora (parzialmente) in evoluzione.   III – IL “DIRITTO VIVENTE” CONDUCE A UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME DELLA COSTITUZIONE SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE E AD AFFERMARNE LA “GLOBALITÀ”   Non starò qui a ricostruire i vari tasselli, legislativi e giurisprudenziali, del mosaico dell’attuale disciplina. Mi preme invece affermare che, a mio avviso, questi cambiamenti del “diritto vivente” costituiscono una svolta epocale. E stanno provocando, probabilmente, una modifica della “costituzione materiale” in tema di tutela giurisdizionale. Oggi delle norme costituzionali può essere data una “lettura unificante” che prima sarebbe stato difficile dare (uno dei primi a fornirla è stato SANDRO PAJNO, cui ho più volte riconosciuto tale merito). Questa nuova lettura consente di superare il vecchio dualismo tra sistema rimediale, di common law, che partiva dalla globalità della tutela rispetto all’atto del Sovrano, rispetto a quella italiana, tipica di civil law, ancorata a una lettura dell’art. 24 che nell’endiadi “tutela dei propri diritti e interessi legittimi” distingueva le diverse giurisdizioni cui era affidata la tutela delle posizioni soggettive del cittadino ma non agevolava certo la protezione di interessi diffusi e di interessi collettivi, e soprattutto presupponeva strumenti e tecniche di intervento differenti in capo ai due giudici e finiva per escludere alcuni profili di tutela (come quella per equivalente). In realtà, una più moderna lettura dell’art. 24 si collega anche all’art. 111 Cost., nell’attuale formulazione dopo la l. cost. n. 2/1999, attraverso la previsione della “ragionevole durata”: è proprio questa la riprova della necessità di una tutela globale, unica, perché se fosse ripartita tra più giurisdizioni la durata non potrebbe essere “ragionevole”. In questa ottica si può individuare nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione, configurando un sistema volto ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei poteri pubblici. La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost. sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine. Infine, l’art. 113, terzo comma, Cost., attribuendo alla legge l’indicazione del giudice dotato del potere di annullamento dell’atto, evidenzia che non esiste un monopolio, da parte dei diversi giudici, delle varie forme di tutela giurisdizionale adoperate. E non esistono neanche effetti tipici o “necessari” dell’annullamento, potendo essi essere modellati, al di là della mera caducazione, dal legislatore (anche con la configurazione di poteri sostitutivi o risarcitori) a seconda delle esigenze delle varie fattispecie.   IV – LA “LETTURA UNIFICANTE” SI COMPLETA NELL’OTTICA DI UNA PLURALITÀ (SOVRANAZIONALE) DI LIVELLI DI GARANZIA   Alla stregua della lettura ora esposta, mi sembra che si possa affermare che la nuova Costituzione materiale si fonda su due “pilastri”: da un lato, la non giustificabilità di diverse “gradazioni” della tutela giurisdizionale in relazione alla diversità di posizioni soggettive e di ambiti giurisdizionali; dall’altro, la ragionevole durata, e quindi la concentrazione, del processo (che ha portato al superamento, tra l’altro, del meccanismo risarcitorio a “doppio procedimento” della legge n. 142 del 1992 e che è alla base della più recente giurisprudenza della Cassazione). Entrambi questi aspetti sembrano finalmente allineare il sistema nazionale ai due livelli sopranazionali di tutela: quello internazionale della Corte europea dei diritti dell’uomo e quello comunitario . Si realizza, in sostanza, una sorta di convergenza tra la Costituzione e l’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa interna, da una parte, e le norme sopranazionali dall’altra, agevolata dal carattere aperto del catalogo dei diritti inviolabili dell’uomo garantiti dall’art. 2 Cost. (ad esempio, in materia di garanzia del giusto processo la Corte costituzionale richiama sia l’art. 111 Cost. che l’art. 6 CEDU: sent. n. 154 del 2006) . Pertanto, pur se all’ordinamento comunitario sono estranee la distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo e, conseguentemente, la peculiarità delle relative forme di tutela predisposte dall’ordinamento interno, i princìpi di primazia e di effettività dell’ordinamento comunitario impongono che le posizioni giuridiche soggettive create e protette dalle fonti comunitarie non possano subire una diminuzione di tutela, una volta introdotte nell'ordinamento giuridico nazionale e “riqualificate” da parte dell’ordinamento stesso . Del resto, il principio dell’autonomia degli Stati membri in materia processuale sta negli ultimi anni perdendo la sua originaria rigidità, a fronte dell'affermarsi, a livello comunitario, del principio di uniformazione delle regole di tutela, nella prospettiva della creazione di uno ius commune europeo nel campo della tutela giurisdizionale nei confronti dei pubblici poteri. Ecco, allora, come l’attuazione congiunta dei due princìpi, della pienezza e della concentrazione della tutela, che si ricava dalla “lettura unificante” delle nostre norme costituzionali sulla tutela giurisdizionale, costituisce anche un più coerente adeguamento del nostro sistema a questo ius commune.   V – IL RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE DELLA NECESSITÀ DI UNA “TUTELA GLOBALE”: L’“OBIETTIVO CONDIVISO” TRA CORTE COSTITUZIONALE, CASSAZIONE E CONSIGLIO DI STATO   Una volta disegnato il contesto e ricercate le sue radici storiche, mi sembra opportuno descrivere brevemente l’atteggiamento delle Corti supreme che vi operano, talvolta modificandolo per conseguire quello che certamente, oggi, emerge come “obiettivo condiviso” della tutela globale. V.1 – Il ruolo della Corte costituzionale: l’importanza delle tecniche rispetto alle posizioni soggettive e il collegamento con l’esercizio del potere. Nel mosaico ordinamentale sopra descritto, svariati tasselli sono stati inseriti dalla nostra Corte costituzionale, la cui opera – tengo a ricordarlo – ho sempre apprezzato, anche quando “ridimensionava” la giurisdizione amministrativa, privilegiando i “contenuti” della tutela rispetto ai confini delle giurisdizioni tenute ad assicurarla (il riferimento è, evidentemente, alla sentenza n. 204 del 2004). Un elemento decisivo – forse la svolta più importante, alla luce delle ragioni storiche che ho esposto prima – è stato quello di considerare (come ha fatto la Corte con la richiamata sentenza) la pretesa al risarcimento del danno non come una posizione soggettiva a sé ma come una “tutela ulteriore” dell’interesse legittimo (quella, appunto, risarcitoria o per equivalente) rispetto alla tradizionale e sempre efficace tutela demolitoria. Porre l’accento sugli strumenti e sulle tecniche di tutela indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive mi sembra un passaggio fondamentale nel perseguimento della “pienezza”, che ci avvicina sempre di più ad un giudice europeo, più attento all’effettività dei remedies che alle ricostruzioni dogmatiche. Un secondo tassello, fra i tanti, è costituito dal collegamento con l’“esercizio del potere” da parte dell’amministrazione per radicare una giurisdizione “piena” del giudice amministrativo (sentenza n. 191 del 2006). Proprio il collegamento con l’esercizio del potere comporta il superamento delle tutele “dimidiate” o “ripartite”: la tutela di annullamento diviene una delle componenti della “tutela globale”, per cui solo il comportamento in nessun modo collegato al predetto esercizio è escluso dalla giurisdizione del giudice amministrativo (sentenza n. 140 del 2007). Il passaggio ulteriore, e forse conclusivo, riguarda la translatio iudicii (sentenza n. 77 del 2007), ma di questo vorrei parlare alla fine. V.2 – Il ruolo della Cassazione: l’importanza, innanzitutto, del metodo e dei valori enunciati Anche la Cassazione – che con la sentenza n. 500 del 1999 aveva fatto crollare il “muro” della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi, ma aveva tuttavia consentito la possibilità di complicazioni negli assetti del riparto e di incertezze o frammentazioni di tutela per i cittadini – sembra aver preso atto del cambiamento in corso. Mi riferisco alle tre note ordinanze delle Sezioni Unite (n. 13659, 13660 e 13911 del 2006), con le quali la Suprema Corte ha proseguito la strada tracciata dalla Consulta e sembra aver propiziato un chiarimento sul punto. In particolare, mi sembra importante – come ho già avuto modo di affermare in altre occasioni – evidenziare due aspetti, per così dire, pregiudiziali: uno di metodo e l’altro di principio, di scelta di valori, di priorità di lavoro. Quanto al primo aspetto, le pronunce muovono da lontano, operano una dettagliata ricostruzione delle questioni, con attenti e precisi richiami al passato, anche remoto. Danno conto di tutte le esigenze, di tutte le ragioni, di tutte le posizioni, anche di quelle più estreme – da una parte e dall’altra – e non condivisibili, ma dalle quali si può comunque imparare qualcosa. Quando si tratta di operare una svolta storica, di tracciare un indirizzo giurisprudenziale che deve durare negli anni, è bene fare così; e alla Cassazione deve andare la nostra considerazione in primo luogo per il metodo seguito, per l’attenzione dimostrata, per gli approfondimenti sistematici effettuati, per i rapporti tra diverse giurisdizioni di recente ripresi e portati a frutto. In particolare, con queste pronunce si compie un passo avanti importante, a mio avviso, in quell’opera di “dialogo” costruttivo tra noi e la Magistratura ordinaria (il giudice finale della giurisdizione) che potrebbe stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente i suoi dicta. E, soprattutto, potrebbe confermare la condivisione dell’ “obiettivo comune” della tutela piena del cittadino. In ordine al secondo aspetto, ciò che colpisce di più, in queste pronunce, è la “scelta delle priorità”. È il fatto che, prima ancora delle questioni del riparto, si mette al centro di tutto la tutela del cittadino. Ci si attendeva (da più parti si temeva) una pronuncia sul riparto. Una pronuncia che dicesse “che cosa è mio e che cosa è tuo”. Sono giunte decisioni che – pur facendo indubbiamente chiarezza su molti profili controversi sul riparto tra giurisdizioni – considerano tale questione come secondaria rispetto alla tutela del cittadino. Sono giunte delle decisioni di un giudice civile che nega la propria giurisdizione in nome del più volte menzionato principio di concentrazione e di celerità della tutela dinanzi al giudice amministrativo. Ma che la riafferma, sempre in nome della difesa del cittadino, sulla base di una “norma di chiusura” – l’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, reinterpretato e “modernizzato” alla luce della “lettura unificante” degli articoli 24 e 113 della Costituzione – che attribuisce al giudice ordinario il potere-dovere di assicurare la pienezza della tutela, quando la giurisdizione competente non riesca a concedere una tutela piena (anche sul piano risarcitorio) all’interesse legittimo. Ma la Cassazione non si è fermata qui, e ha proseguito nella sua opera di definizione della “tutela globale”. Di particolare rilievo mi sembrano le recenti ordinanze n. 9324 e 9325 del 2007, che risolvono, nel nome della concentrazione e della pienezza della tutela, un'altra questione a lungo dibattuta. Nell’ordinanza n. 9324 si afferma che, se il nuovo assetto ordinamentale comporta la concentrazione, davanti a un unico giudice, delle pronunce sui diritti consequenziali all'annullamento, “ciò vale non solo nelle ipotesi in cui il riscontro di un collegamento con l'esercizio del potere farebbe ascrivere la controversia risarcitoria, comunque, al giudice amministrativo (come nel caso di occupazione appropriativa, assistita dalla dichiarazione di pubblica utilità), ma anche ove, in astratto, l’annullamento ex tunc della dichiarazione di pubblica utilità sia tale da ripristinare la situazione di diritto soggettivo, in una situazione a posteriori definibile come occupazione usurpativa. Anche in tal caso, la tutela risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione va chiesta al giudice amministrativo a completamento della tutela demolitoria, sia contestualmente che dopo l'annullamento dell'atto amministrativo, ovvero anche in via autonoma prescindendo dall’annullamento dell’atto” (cfr. pure Cass. 19 febbraio 2007, n. 3724; 28 giugno 2006, n. 14842; 13 giugno 2006, n. 13659). V.3 – I problemi ancora aperti … Da quanto sopra descritto emerge, a mio avviso, abbastanza chiaramente la “condivisione dell’obiettivo” di una tutela globale da parte dei supremi giudici delle leggi e della giurisdizione (il Consiglio di Stato lo terrei per ora da parte, ma ci tornerò subito). Nonostante ciò residuano ancora alcune problematiche. Tra queste la più nota e spinosa è quella della c.d. pregiudiziale amministrativa (oggi riaperta con la recente rimessione all’Adunanza Plenaria da parte del C.G.A. siciliano: 2 marzo 2007, n. 75), rispetto alla quale la Cassazione ha affermato che costituirebbe una diminuzione dell’effettività della tutela del cittadino ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso. Sul punto il dibattito, come è noto, è aperto . Auspico che i dubbi possano risolversi in tempi brevi, alla luce dell’obiettivo comune della pienezza della tutela, ovviamente nel rispetto dei princìpi costituzionali sul riparto della giurisdizione. Avendo presente, peraltro, che, ad onor del vero, le pronunce della Cassazione non intendono sindacare il modo di operare del giudice amministrativo sulla tutela risarcitoria. Qualunque valutazione di merito sull’esistenza e sull’ammontare del danno non potrà mai essere censurata dalla Cassazione: la possibilità, del tutto eventuale, di un intervento è presa in considerazione solo nel caso di rifiuto totale, da parte del giudice amministrativo, di procedere alla tutela risarcitoria. Le stesse sentenze incoraggiano ad un esame “nel merito”, facendo divenire il ritardo nella richiesta un elemento di infondatezza della pretesa – ad esempio, attraverso l’applicazione dell’art. 1227, secondo comma, c.c. – piuttosto che un elemento di inammissibilità della stessa . V.4 – … e il ruolo del Consiglio di Stato e dei TAR Qui entra in gioco il ruolo dei giudici amministrativi. È importante, in quest’ottica, il richiamo del presidente SCHINAIA, nell’inaugurare l’anno giudiziario presso il Consiglio di Stato, alla “costante disponibilità del giudice amministrativo a rivedere e limare i propri orientamenti, se il fine è quello di rendere più effettiva la tutela giurisdizionale”. Se – come egli stesso ha affermato – il risarcimento del danno è uno strumento di tutela “ulteriore”, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, “il giudice amministrativo deve soprattutto acquisire maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria è oggi una componente essenziale della tutela che a lui viene chiesta”. È quindi doveroso sostenere che “Consiglio di Stato e T.A.R. dovranno dimostrare di non avere alcuna remora nel condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni, causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa” (cfr., in senso incoraggiante sul punto, la decisione della VI Sezione n. 1514 del 3 aprile 2007). Certo, per fugare le perplessità sopra esposte occorrerà coniugare le esigenze espresse dalla Cassazione con le altrettanto importanti esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico: ma questo si può ottenere senza (re-) introdurre limitazioni già oggi contestateci dal giudice del riparto (e, quindi, prevedibilmente destinate a durare poco) e responsabilizzando, invece, il cittadino ad un corretto uso congiunto della tutela demolitoria con quella risarcitoria. Io auspico fortemente che ciò si possa ottenere con il dialogo tra le giurisdizioni; se, purtroppo, non sarà possibile, allora vuol dire che dovrà intervenire, in qualche modo, il legislatore. Qualunque sia, alla fine, la soluzione, il giudice amministrativo, che non è più il giudice del solo annullamento, dovrà concentrarsi nell’utilizzare a pieno tutte le tecniche di tutela che gli sono state messe a disposizione per fornire un servizio coerente con gli standard comunitari e con gli imperativi costituzionali. Se il fondamento della nostra giurisdizione è l’esercizio del potere pubblico, la tutela contro la sua illegittimità richiede anche un adeguamento dei criteri di diligenza del creditore (espressi, ad esempio, dalla tanto richiamata clausola generale di cui all’art. 1227 c.c.). Una diligenza che va “calibrata”, appunto, sul fatto che l’esercizio di quel potere mira pur sempre al perseguimento dell’interesse pubblico, che permane e va considerato dal giudice, anche se il potere è esercitato illegittimamente. In altri termini, si può, si deve tener conto delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico (e, quindi, delle comprensibili istanze che sottendono alle preoccupazioni sulle questioni considerate “ancora aperte”) senza però abdicare ai nostri compiti, o compiere passi indietro rispetto al percorso sinora compiuto. Solo in questo modo, il giudice amministrativo confermerà di avere quella “piena dignità” (espressamente riconosciutagli da Corte Cost. n. 204 del 2004) di giudice ordinario per la tutela delle situazioni soggettive nei confronti della pubblica amministrazione. Dall’esame della più recente giurisprudenza amministrativa emerge che la strada intrapresa è quella giusta. L’invito non può che essere di continuare questo percorso, dimostrando di condividere anche noi fino in fondo, insieme con le altre Corti supreme, l’obiettivo di fondo della “tutela piena” del cittadino.   VI – LA PLURALITÀ DI GIURISDIZIONI COME “VALORE AGGIUNTO” DI UN SISTEMA CHE GARANTISCE COMUNQUE UNA “TUTELA PIENA”   VI.1 – Se la pienezza della tutela è condivisa, la pluralità di giurisdizioni diventa un valore aggiunto … Vorrei concludere con un rilievo relativo alla opportunità della permanenza di un sistema con due “giurisdizioni generali”. Una volta assicurato un “livello comune” di garanzia giurisdizionale che ne garantisca comunque la pienezza e la globalità, la differenziazione tra gli ambiti giurisdizionali può – a mio avviso – costituire un ulteriore vantaggio per il cittadino, poiché, a parità di “intensità” e di tecniche di tutela, la maggiore “specializzazione” dei giudici (pur nell’ambito di due giurisdizioni entrambe “generali”) non può che portare ad un approfondimento del sindacato, ad una sua maggiore pregnanza, ad un suo più consapevole adattamento all’oggetto della controversia (soprattutto quando si verte dell’esercizio del potere pubblico). Se prima ho detto che noi giudici amministrativi dobbiamo proseguire nella nostra crescita culturale nell’applicazione pratica della tutela risarcitoria, ora aggiungo che non dobbiamo dimenticare la nostra gloriosa tradizione di giudici sorti per fornire giustizia in un “vuoto di tutela” nei confronti della discrezionalità amministrativa, la nostra specifica professionalità nel sindacato del potere pubblico, la stessa specialità dei rapporti che intercorrono tra cittadini-ricorrenti e cittadini il cui interesse è perseguito dalla pubblica amministrazione, rapporti che si riverberano sul piano processuale, consentendo di conservare, anche nei giudizi risarcitori, la specificità che distingue comunque il processo amministrativo da quello civile. In altri termini, il giudice amministrativo deve continuare ad essere il “tutore” del cittadino di fronte all’esercizio del potere e anche il “monitore” dell’amministrazione pubblica, con compiti di indirizzo e di impulso; il miglior arbitro della costante dialettica tra autorità e libertà, specie oggi in cui la fisionomia di tale dialettica sta assumendo connotati diversi a causa dell’accresciuta funzione di regolazione esercitata dai pubblici poteri rispetto alla precedente veste esclusivamente autoritativa. La nostra crescita culturale va intesa non nel senso di “civilizzarci”, di mutuare sic et simpliciter modelli del processo civile, ma al contrario nel senso del completamento della tutela, anche al di là del rassicurante orizzonte dell’annullamento.   VI.2 – … e, nei casi davvero dubbi, non deve impedire l’osmosi della tutela con meccanismi di translatio iudicii La condivisione dell’obiettivo della “tutela globale”, se non deve far perdere le specificità della tutela resa da ciascun giudice, deve anche condurre, in qualche modo, a una rappresentazione meno “separata” e “divisa” dei sistemi di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione nei “casi di confine”. E vengo quindi, in conclusione, al tema aperto di recente, e ancora non compiutamente definito, della translatio iudicii. La creazione di canali di “comunicazione processuale” tra due giurisdizioni sinora del tutto separate è ormai un’affermazione condivisa, pur se da angolazioni diverse, dalla Corte costituzionale e dalla Cassazione. È significativa la circostanza che questo tema emerga adesso, solo dopo che si è preso atto del cambiamento della “costituzione materiale” attraverso la “lettura unificante” sulla tutela giurisdizionale di cui ho parlato prima. Se vogliamo, questa è la riprova finale della “condivisione dell’obiettivo” della globalità della tutela. Nel rendere giustizia, si deve evitare che i contrasti giurisprudenziali sul criterio di riparto possano contribuire a creare incertezza, a disorientare il cittadino, ad allontanare la decisione finale di merito sulla sua domanda di giustizia. Certo, occorrerà mettere a punto meccanismi processuali ben calibrati, che consentano di risparmiare tempo senza però pregiudicare un esame attento delle questioni sottostanti a quella di giurisdizione e che non si prestino ad un uso dilatorio e strumentale. Occorrerà, quindi, ad esempio, fare attenzione a costruire modelli (come da qualcuno è stato recentemente proposto) che prevedano l’intervento necessario delle Sezioni Unite in via preventiva; deve aversi infatti presente che spesso la questione di giurisdizione si risolve soltanto con un compiuto esame del merito, e quindi della pretesa sostanziale. L’importante è, comunque, che il cittadino sia messo in condizione di recuperare il più possibile l’attività processuale già svolta e non debba essere penalizzato da quella diversità di giurisdizioni che per lui dovrebbe costituire un vantaggio. Una qualificata esponente del mondo politico, dopo avere ascoltato nei giorni scorsi alcune proposte di soluzione legislativa del problema della translatio (necessariamente complesse a livello tecnico), ha concluso con gentile ironia che questa complessità induceva l’ascoltatore esterno a ritenere, alla fine, chiara una sola cosa: l’esigenza di unificare le giurisdizioni. Vorrei assicurare all’autorevole parlamentare che il nostro sforzo è tutto volto ad evitare questa rassegnata conclusione. Se il nostro lavoro – come sempre mi piace ricordare – consiste nell’erogazione di un “servizio” e non nell’esercizio di un “potere”, il servizio va reso nell’interesse del suo destinatario: il cittadino che ci chiede giustizia. Ecco, forse la sfida ultima per tutti noi – una volta che siamo d’accordo sull’obiettivo della pienezza della tutela – sta proprio in questo: dimostrare che, a parità di “tutela globale”, la pluralità di giurisdizioni è una ricchezza e non un fattore di complicazione; che le ripartizioni formali sono utili solo per fare chiarezza e non per ritardare la tutela; che la priorità è – sempre e comunque – il “servizio-giustizia” che viene reso, indipendentemente da chi lo rende. Purché lo renda con la pienezza e la globalità che, ormai, tutti noi condividiamo.   --- *** ---   (*) Relazione al Convegno “Il ruolo del giudice: le Magistrature supreme” - Università degli Studi Roma Tre, 18 e 19 maggio 2007   (pubblicato il 26.6.2007)