ROBERTO SCARCIGLIA *

Indipendenza e terzietà del giudice, “giusto processo” e prospettive di riforma della magistratura amministrativa Sommario: 1. Premessa: la riforma del “giusto processo” e il giudice amministrativo. – 2. Sull’indipendenza e terzietà del giudice amministrativo. – 3. Quale riforma per la magistratura amministrativa? 1. La riforma del c.d. “giusto processo”[1], attuata con l. cost. 23 novembre 1999, n. 2, Inserimento dei principi del giusto processo nell’art. 111 della Costituzione, ha accentuato nella dottrina giuspubblicistica – ma, anche, nel ceto forense[2] – l’antico dibattito sulla configurazione e il ruolo della giustizia amministrativa e, in particolar modo, se il carattere di specialità di questa giurisdizione possa ritenersi ancora compatibile, da una parte, con il quadro dei principi dettati in Costituzione per garantire il cittadino nelle controversie con la pubblica amministrazione e, dall’altra, con le competenze nuove in materia di economia, grandi opere pubbliche, rapporti sociali, etc.[3]. Come è noto, per oltre un secolo, la giustizia amministrativa è rimasta sostanzialmente ancorata allo schema della tutela impugnatoria, garantendo al cittadino la medesima forma di protezione, a prescindere dai contenuti economici sottostanti alle posizioni soggettive implicate nell’azione amministrativa. Inoltre, la collocazione delle disposizioni sulla giustizia amministrativa in seno alla Costituzione e, in particolare, quella relativa al Consiglio di Stato, inserita nel titolo III – relativo al Governo e, in particolare, nella Sezione II, dedicata agli organi ausiliari –, mettono in evidenza una relazione più stretta fra l’organo di giustizia amministrativa e il Governo, piuttosto che non con la giurisdizione nel suo complesso[4]. Lo status di cui gode la magistratura amministrativa, la configura come un corpo estraneo rispetto all’assetto della giustizia delineato dal titolo IV Cost. Peraltro, il linguaggio utilizzato dai Costituenti nella definizione dell’art. 100 Cost. sembra coincidere, nella descrizione delle funzioni giurisdizionali, con il lessico contenuto nella legge del 1889[5], avallando l’ipotesi della recezione dei principi affermatisi con la legge abolitiva del contenzioso amministrativo[6] e,in particolare, la tutela della legalità oggettiva all’interno dell’amministrazione. I Tribunali amministrativi sono, invece, collocati nel titolo V, relativo all’ordinamento delle autonomie territoriali. Ciò si spiega, peraltro, per il fatto che il sottosistema della giustizia amministrativa, costruito diversamente rispetto all’assetto generale della giurisdizione, trovava la sua ragion d’essere proprio nella tipizzazione dell’interesse legittimo, posizione soggettiva protetta in via occasionale e diretta, a fronte di un interesse pubblico protetto direttamente. La scelta dell’interesse legittimo spiegava, sul piano della coerenza logica, la sottrazione alla magistratura ordinaria delle relative questioni e il loro affidamento a un giudice collegato al potere esecutivo[7]. Tuttavia, la contrapposizione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, che ha caratterizzato l’esperienza giuridica italiana, sembra, in un prossimo futuro destinata a cedere il passo a categorie diverse, come, ad esempio, quelle del diritto e dell’obbligo, più adatte a disciplinare i rapporti giuridici fra amministrazione e cittadini[8]. La scelta di criteri nuovi, da una parte, legittimerebbe la ridefinizione delle aree di giurisdizione esclusiva e l’individuazione del giudice tecnicamente più adeguato a tutelare situazioni giuridiche soggettive, che non hanno più le stesse caratteristiche, Il percorso non appare, tuttavia, certamente facile, a fronte della prevalente lettura, in senso continuista, delle disposizioni costituzionali in materia di giustizia amministrativa – in particolar modo, degli artt. 103, sul Consiglio di Stato; 111, relativamente alla limitazione del ricorso in cassazione contro le decisioni del giudice amministrativo; 113, sulla tassatività del potere del giudice amministrativo di annullare le decisioni del giudice amministrativo[9], – operata dalla prevalente dottrina e giurisprudenza, anche costituzionale, – e che ha svolto la funzione di consolidare l’assetto precedente della giustizia amministrativa, sia per quanto riguarda lo status del giudice che le regole del riparto competenziale. Questa interpretazione, come è stato autorevolmente osservato, utilizza la Costituzione per rafforzare la posizione derogatoria del giudice amministrativo, rispetto a quella del giudice ordinario, e, di conseguenza, l’eventuale limitazione dell’indipendenza del giudice nei rapporti con Consiglio di Stato e Governo, nonché la commistione di funzioni eterogenee, come quella consultiva e quella giurisdizionale[10]. È lo stesso scenario culturale, in cui sino ad oggi ha operato – ed opera – il giudice amministrativo ad essere messo in discussione dalla riforma dell’art. 111 Cost.: come potrebbe essere “giusto” un processo, in cui il giudice opera con uno sguardo privilegiato all’attività dell’amministrazione o al programma di mandato del governo?[11]. A questa domanda si potrebbe obiettare che a determinare il modo di essere del giudice amministrativo vi sono, da una parte, ragioni storiche e, dall’altra, la presenza, nel giudizio amministrativo, di un interesse pubblico che, in qualche misura, rende diverso il giudizio rispetto a quello che riguarda questioni fra soggetti privati[12]. La dottrina ricorda che, sin dai tempi dell’Assemblea costituente, a proposito della giustizia amministrativa, furono usate espressioni come “malefica fungosità” oppure “perniciosa crittogama della giustizia”[13], per indicare l’anomalia introdotta nel sistema della giurisdizione. Un’altra considerazione che scaturisce dall’art. 111 Cost. riguarda il principio di parità delle parti nel processo, «sostanzialmente eluso, oggi, nel sistema di giustizia amministrativa, come interpretata dalla giurisprudenza prevalente»[14]. A ciò si potrebbe obiettare che l’autonomia e l’indipendenza del giudice amministrativo non dovrebbero più in alcun modo essere condizionabili, dopo l’introduzione del principio di cui all’art. 111 Cost. e, dunque, siano incompatibili, con i principi costituzionali, tanto la nomina politica del giudice (del Consiglio di Stato, come dei Tribunali amministrativi delle Regioni ad autonomia speciale, Trentino Alto-Adige e Sicilia), quanto la commistione fra le funzioni consultive e quelle giurisdizionali, o ancora l’affidamento di funzioni di consulenza, giustificato dall’approvazione dell’organo di autogoverno della magistratura amministrativa. Se queste peculiarità della giustizia amministrativa potevano conciliarsi con l’interpretazione prevalente elaborata antecedentemente alla novella del 1999, non appaiono, ad avviso di chi scrive, attualmente compatibili con il principio del giusto processo, che, utilizzando un’icastica espressione della dottrina amministrativistica, «non ammette sconti»[15] e postula la necessità di un dibattito sulla eventuale revisione costituzionale dei principi sulla giustizia amministrativa. 2. Sull’indipendenza e la terzietà del giudice amministrativo Il mantenimento del vecchio impianto concettuale su cui si reggeva la giustizia di epoca pre-costituzionale, pone, in dubbio per il giudice amministrativo l’assioma, riferibile alla giurisdizione, dell’indipendenza del giudice, la cui garanzia formale appartiene al patrimonio costituzionale comune alle democrazie stabilizzate. Il concetto di “indipendenza”, sul quale non vi sono più dubbi con riferimento alla giurisdizione ordinaria, sembra stemperarsi ove il discorso si sposti ai giudici amministrativi, i quali non hanno la stessa garanzia di nomina e di giurisdizione disciplinare riconosciuta ai giudici appartenenti alla giurisdizione ordinaria, pur disponendo di garanzie di indipendenza maggiori rispetto agli organi dell’amministrazione pubblica. Come è stato da più parti sottolineato[16], il divieto costituzionale di istituire giudici speciali e straordinari, non solo testimonia il carattere recessivo di questa categoria, ma implica anche, sulla base della VI Disposizione transitoria, Cost., il mantenimento nel sistema degli organi di giurisdizione amministrativa, a condizione che siano uniformati gli standards di indipendenza previsti in Costituzione per tutti i giudici[17]. La modifica dell’art. 111 Cost., postula, infatti, da una parte, l’enunciato di fondo che il giudice deve essere indipendente e pienamente terzo[18] e, dall’altra, l’interrogativo se possa ritenersi tale il giudice che, per rapporti di natura diversa (consulenza, assistenza legislativa, direzione di gabinetti ministeriali o di uffici legislativi, ecc.), si trovi o si sia trovato in rapporto di particolare contiguità con il governo-amministrazione; in tale ultima ipotesi, potrebbe sorgere il dubbio legittimo dell’esistenza di una potenziale condizionabilità da parte del potere esecutivo[19]. Proprio con riferimento ai magistrati amministrativi, e, in particolar modo al tema delle consulenze e degli incarichi extra-giudiziari, M.S. Giannini metteva in evidenza come il giudice interessato non potesse ritenersi indipendente. Desterebbe, infatti, qualche perplessità in tal senso la posizione del giudice che, oggi, esercita la funzione giurisdizionale e domani venga richiesto di svolgere la funzione di consulente dell’amministrazione. Tuttavia, come ha anche, di recente, sottolineato il Consiglio di Stato, la disciplina legislativa, che determina la possibilità, i limiti, le condizioni e le modalità per l'attribuzione a magistrati, ivi compresi quelli delle giurisdizioni speciali, di incarichi estranei ai loro compiti di istituto, attiene, secondo la costante interpretazione offertane nella giurisprudenza della Corte costituzionale[20], allo status del magistrato e rientra dunque nell’ambito della riserva di legge statale, prevista dall'art. 108, comma 1, Cost. Su questo punto, con prospettiva decisamente “autoreferenziale”, l’Adunanza generale del Consiglio di Stato, in una pronuncia del 1993 aveva sostenuto che la particolare posizione della magistratura amministrativa, sia in sede giurisdizionale, che in sede consultiva, in ragione delle specifiche esperienze e più qualificate professionalità dei magistrati amministrativi, giustificasse l’attribuzione ad essi di incarichi attinenti all’esplicazione di attività amministrative e di interesse pubblico in generale. Ma, in ogni caso, si dovesse garantire, “quale indefettibile valore imposto dalla Costituzione” l’indipendenza[21] dalle ingerenze costrittive degli altri poteri (che, incidenter, rappresentano i principali proponenti di incarichi e attività extra-giudiziarie)[22], fermo restando che anche per le giurisdizioni speciali l'indipendenza dei magistrati da ingerenze costrittive degli altri Poteri e di qualsiasi altro soggetto deve comunque risultare garantita dal complesso dell'ordinamento, quale indefettibile valore imposto dalla Costituzione. Il massimo organo della giustizia amministrativa ha riconosciuto, poi, che, per i magistrati, «l’assunzione di compiti e lo svolgimento di attività estranee a quelle proprie dell’ufficio ad essi affidato – anche quando non richiedano una sospensione o una riduzione delle funzioni ordinarie del magistrato – sono fattori suscettibili, in astratto, di incidere sulla loro indipendenza ed imparzialità, connotato e condizione essenziale per l'esercizio della funzione loro attribuita: sia in quanto può esservi una interferenza diretta fra compiti propri e ulteriori attività svolte, sia in quanto l'attribuzione stessa, o la possibilità di attribuzione, dell'incarico, per la sua natura e per i vantaggi che possono derivarne, può tradursi in un indiretto condizionamento del magistrato»[23]. Il Consiglio di Stato ha, inoltre, osservato – sempre nella medesima sentenza – che il legislatore nel fissare le regole per lo svolgimento di incarichi extra-giudiziari deve, in concreto, essere rispettoso delle esigenze di salvaguardia dell’indipendenza e dell’imparzialità e dunque prevedere condizioni e procedure per il conferimento o per l’autorizzazione all’assunzione dell'incarico con esse compatibili. Tuttavia, è auspicabile che tali incarichi, tanto a titolo gratuito quanto retribuiti, siano esclusi con un intervento legislativo[24]. 3. Quale riforma per la magistratura amministrativa? Per concludere, proprio partendo dalla sentenza del Consiglio, va ricordato che l’Alto collegio amministrativo è composto – analogamente alla Corte dei Conti – da giudici cui la legge è tenuta a garantire l’indipendenza dal Governo, secondo quanto previsto dall’art. 100, comma 3, Cost., e dagli organi politici territoriali[25]. Oltre il ruolo di giudice generale sull’esercizio delle funzioni da parte delle Pubbliche amministrazioni, il Consiglio di Stato si caratterizza anche per la posizione attribuita in sede consultiva. Da tempo, la dottrina ha criticato l’analogia fra la funzione consultiva e quella giurisdizionale, ribadendo sostanzialmente che il Consiglio di Stato e gli altri organi di magistratura amministrativa sono veri giudici e che devono, di conseguenza, distinguersi dai soggetti cui viene attribuita l’amministrazione attiva, consultiva e di controllo[26]. Ad avviare un percorso iniziale di cambiamento del sistema aveva contribuito, al di là del dibattito dottrinale, l’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali, composto da giudici professionali. Ma tutto ciò appare insufficiente, ove i magistrati del Consiglio di Stato possano essere di nomina politica, senza l’accertamento di specifiche conoscenze del diritto amministrativo. Appare, dunque, auspicabile aprire un dibattito sull’opportunità di modificare l’attuale sistema di giustizia amministrativa, delineato dalla Costituzione del 1948, attraverso opportuni interventi in sede costituzionale e legislativa, soprattutto, se si intenda adeguare il sistema medesimo al principio del giusto processo, introdotto dalla l. cost. n. 2 del 1999, che rende improcrastinabile una riforma della giustizia amministrativa, la più rilevante delle tre enunciate all’art. 103, Cost. Una delle ragioni che spingono l’interprete a premere in direzione della riforma è rappresentata dall’incompatibilità con il principio dispositivo dell’incertezza della decisione affidata al giudice amministrativo. Filippo Satta ha osservato, in proposito, che la prevedibilità di un atto giudiziario dovrebbe essere di norma limitata e condivisa da tutte le parti nel processo, mentre al contrario «l’imprevedibilità che si coglie nell’esperienza del giudizio amministrativo è qualche cosa di diverso. Si è quasi portati ad accostarla agli eventi naturali: non si può prevedere se il fulmine esploderà su un albero, su un camino o su una persona che passeggia. Questo non dovrebbe accadere, invece, nelle vicende giudiziarie, dove il principio dispositivo – caratterizzato, fra i numerosi corollari, dal divieto di pronunciare e di assumere prove d’ufficio, dal divieto di conoscenza privata del giudice, dal principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, dal precetto di iudicare iuxta alligata et probata partium – riassume in sé un corpus di regole di condotta imposte al giudice, che mirano a ridurre il giudizio nell’ambito di una vicenda umana, dai contorni definiti, e quindi per sua natura prevedibile in ordine al suo esito. Tutto ciò non si verifica, invece, nel giudizio davanti al giudice amministrativo, impregnato di aleatorietà, ove situazioni di fatto sostanzialmente simili appaiono decise come se fossero diverse – e quindi secondo principi di diritto diversi. Tutto ciò spesso non viene alla luce, coperto vuoi dalla genericità delle massime, vuoi da motivazioni che trascurano il fatto o addirittura dal silenzio, come non infrequentemente accade con le ordinanze cautelari. Questa aleatorietà deriva anche da altri fattori, come l’incremento del contenzioso, oppure la difficoltà di individuare il criterio di riferimento da seguire da parte, tanto da parte del giudice, quanto del legislatore nell’individuare regole applicabili erga omnes o ancora nella complessità di funzioni e procedure di decisione. Basti pensare, per richiamare il caso in esame, la procedura di impatto ambientale. La ricerca di un ruolo diverso per i giudici amministrativi rappresenta una sfida necessaria per il legislatore, cui spetta il compito di modificare tutti quegli istituti che non sono più compatibili con il principio di terzietà del giudice[27] e, fra questi, non può che esservi l’unificazione delle posizioni soggettive e, dunque, l’assimilazione fra diritto soggettivo e interesse legittimo, onde consentire una posizione di parità fra cittadini e amministrazione. I tempi sembrano certamente più maturi a un percorso di avvicinamento fra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria, per procedere progressivamente alla riforma non procrastinabile di un sistema di giustizia amministrativa, del quale, autorevolmente, ne è stato scritto l’epitaffio[28]. Inoltre, come è stato autorevolmente rilevato, «se si pensa al cumulo di funzioni consultive e giurisdizionali e alla disciplina degli incarichi extragiudiziari, nonché all’organico coinvolgimento dei giudici nelle funzioni di governo, appare ancora lecita la domanda: risponde questo giudice ai requisiti minimi del principio di imparzialità»[29]. Questa domanda ne richiamerebbe un’altra: risponde il giudice amministrativo, nell’attuale configurazione, ai requisiti minimi del principio di indipendenza e terzietà, soprattutto dei magistrati nominati consiglieri di Stato dal Governo? Forse, sono maturi i tempi di una riforma della giustizia amministrativa nell’esperienza italiana.   ________________________________________________________   * Professore ordinario di Diritto pubblico comparato nell’Università di Trieste. [1] C. Calabrò, Il giusto processo e la scommessa del nuovo diritto amministrativo, in Nuovi studi politici, XXXI, 2001, 111 ss.; P. Ferrua, Processo penale e verità. Note in margine alla riforma del giusto processo, in Democrazia e diritto, 2000, 207 ss.; G. Costantino, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “giusto processo civile”. Le garanzie, in Atti del Convegno Il nuovo art. 111 della Costituzione e il “giusto processo civile”, a cura di M.G. Civenini e C. Verardi, in Quaderni di Questione giustizia, Milano, 2000, 255 ss.; R. Martini, L’interpretazione adeguatrice della Corte verso il “giusto processo” tributario alla luce dell nuovo art. 111 della Costituzione, in La Finanza locale, 20, 2000, 821 ss.; G. Viglietta, Giusto processo fra diritto e politica, in Il Ponte, 56, 2, 2000, 3 ss.; V. Grevi, Spunti problematici sul nuovo modello costituzionale di”giusto processo” penale (tra “ragionevole durata”, diritti dell’imputato e garanzia del contraddittorio), in Politica del diritto, 3, 2000, 423 ss.; F. Imposimato, L’attuazione del giusto processo, in Le Ragioni del socialismo, 5, (45), 2000, 31 ss.; G. Luciano, Il “giusto processo” nella Costituzione, in Mondoperaio, IV, n. 12, 1998, 9 ss. [2] Cfr. G.A. Stella, Processi lenti, ma i giudici hanno cinquemila incarichi extra, in Corriere della Sera, 11-12-2003, 1, 14. [3] V. A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa” (Sonntagsgedanken), Milano, Giuffrè, 2005, 4 ss. e le riflessioni di A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglinì. alla ricerca della stato di diritto per una giustizia “non amministrativa” (Sonntagsgedanken), in Dir. Pubbl., 1, 2006, 91 ss. [4] Su questo tema cfr. il recente saggio di V. Cerulli Irelli, Giurisdizione amministrativa e Costituzione, in Giur. cost., 2004, 4, 3031 ss. e la bibliografia ivi richiamata. [5] V. le osservazioni di A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto, cit., 9. [6] Cfr. Corte cost., sent. 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, c. 2594 ss., [7] A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto, cit., 11. [8] A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglinì. cit., 93. [9] Idem, cit., 96. [10] Idem, cit., 93. [11] C.E. Gallo, La giustizia amministrativa di fronte ad un’amministrazione multiforme, in www.giustamm.it [12] La tendenza a riconoscere questa differenza ha trovato seguito anche negli ordinamenti di common law, come ad esempio il Regno Unito, in cui a partire dagli anni Ottanta, la dottrina amministrativistica ha messo in evidenza la necessità di maggiore protezione per il cittadino quando si pone in relazione con interessi pubblici, rispetto alla posizione assunta in relazione agli interessi privati: cfr. P. Cane, An Introduction to Administrative Law, Oxford, Clarendon Press, 1986, part. 4 ss.; 18 ss.; 167 ss. [13] A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto, cit. 7. [14] A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglinì, cit., 94. [15] L’efficace espressione è di A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglinì, cit., 93. [16] Per tutti v. G. Silvestri, Giustizia e giudici nel sistema costituzionale, Torino, Giappichelli, 1997, 36. [17] G. Silvestri, Giustizia e giudici, cit., 37, il quale parla di «totale uniformazione». [18] Sul punto A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto, cit., 61 ss. [19] Cfr. la nota di S. Lariccia, alla sentenza della Corte costituzionale, n. 204 del 2004, in Giur. cost, 2004, 4, 2228 s. [20] V. Corte Cost., sentt.n. 43 del 1982, n. 150 del 1993 e, da ultimo, n. 86 e n. 224 del 1999, tutte reperibili in www.cortecostituzionale.it. [21] Ampiamente su questo tema S. Bartole, Autonomia ed indipendenza dell’ordine giudiziario, Cedam, Padova, 1964. [22] Cons. Stato, Ad. Generale, n. 58 del 1993, in Giustamm.it. [23] Cons. Stato, sez. IV, sent. 30 luglio 2003, n. 4407, in Giustamm.it. [24] V. esemplificativamente Camera Deputati, pdl n. 2073 del 15-12-2006, Norme in materia di incompatibilità degli incarichi presso gli uffici e le strutture di diretta collaborazione della Presidenza del Consiglio dei ministri e dei Ministeri per i magistrati ordinari, amministrativi e contabili e per gli avvocati e i procuratori dello Stato. [25] Corte cost., sent. 1999, n. 224, in www.cortecostituzionale.it. [26] V. Bachelet, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano, Giuffrè, 1966, 22. [27] A. Travi, Rileggendo Orsi Battaglinì, cit., 99. [28] L’espressione è di A. Romano, Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa dopo la l. 205/00. (Epitaffio per un sistema), in Scritti in onore di Elio Casetta, II, Napoli, Jovene, 551 ss. [29] A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto, cit., 29.   (pubblicto il 22.6.2007)