Mendelejef e’ il chimico autore di una “tavola degli elementi”, suddivisi secondo caratteristiche periodiche, con intervalli regolari. All’epoca della scoperta (1869) non tutti gli elementi erano gia’ noti, ma ragionevolmente si potevano intuire le caratteristiche di quelli ancora da scoprire.
Nel processo amministrativo il risarcimento dei danni procede in modo analogo: si intuisce esistenza di importanti problemi connessi all’an ed al quantum dei danni, ma spetta poi alle aule dei tribunali scoprire e dare peso agli elementi, riordinandoli. La colpa, il nesso di causalita’, la pregiudizialita’, sono tutti temi che derivano dal risarcimento e che, ad intervalli regolari, costruiranno l’istituto. Un tassello di tale mosaico della responsabilita’ e’ ora forgiato dalla decisione 2590/07, che esclude danni risarcibili nelle procedure meramente partecipative, in cui cioe’ si lamenta la violazione del dovere di far partecipare (L. 241/90).
La risarcibilita’ risulta inglobata nella fase successiva, quando la partecipazione al procedimento, inizialmente negata, genera un provvedimento favorevole, quando cioe’ la parte istante, tempo prima pretermessa, risulti vincitrice della gara cui e’ stata ammessa con riserva. Per giungere a questa conclusione, la Sezione esamina in un’ottica nuova alcuni temi caldi del processo, quali gli effetti delle sospensive propulsive.
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Sulla legge 241/90 esiste un patto tra legislatore, giudici ed amministrazione, secondo il quale chi omette la consultazione degli interessati, si espone al rischio di un rapido intervento del giudice: se si viola il dovere di consultare gli interessati, basta infatti un ricorso sintetico a fermare la procedura e tornare alla fase delle omesse consultazioni preliminari.
Cosi’, diversi anni prima che la legge 205/2000 introducesse le sentenze con rito abbreviato, attraverso i provvedimenti cautelari si e’ educata l’amministrazione ad applicare la legge 241: un costante sbarramento cautelare ha reso effettiva la garanzia di procedimento.
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Scendendo nel dettaglio, il ricorrente che lamenti una violazione della legge 241/90 puo’ aspirare ad una sospensiva “semplice” o “propulsiva”. La prima, se assistita da un’adeguata motivazione sul vizio di carente contraddittorio, ha la stessa efficacia di una sospensiva “propulsiva”. Cio’ perche’ l’art. 89 del R.D. 642/1907 sottolinea che, all’indomani (anche) della pronuncia cautelare, l’affare torna all’amministrazione. Gli effetti dell’accoglimento della sospensiva sono cioe’ affidati al successivo, coerente operato dell’amministrazione.
La sospensiva propulsiva e’ piu’ nitida, poiche’ gia’ indica all’amministrazione la retta via. Essa ha un dispositivo che, dopo l’espressione “sospende”, reca l’inciso “e per l’effetto ….” oppure “ai fini del …”, lasciando alla p.a. poco margine di scelta. Se vuole continuare nella strada intrapresa, la p.a. deve adeguarsi al comando del giudice. Al massimo, se la procedura si e’ ingarbugliata, puo’ sospendere l’intero procedimento in attesa di un evento certo (Sez. IV, 31.5.2007 n. 2876) oppure annullare l’intera procedura.
Cio’ che non si puo’ fare, e’ sottovalutare la sospensiva.
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Nel caso esaminato dalla pronuncia 2590/2007, la sospensiva propulsiva e’ stata recepita, attuata e condivisa dall’amministrazione. Si discuteva infatti di una procedura di assegnazione autolinee, che rischiava di trascurare gli interessi di un concessionario con percorsi e bacini di utenza sovrapposti a quelli di imminente assegnazione a terzi. Facendo valere l’interesse alla partecipazione, il concessionario che gia’ godeva di tratte coincidenti ha agevolmente ottenuto una sospensiva “al fine della rinnovazione del procedimento e della valutazione, in quella sede, della proposta della societa’ ricorrente”.
Dopo l’intervento ortopedico cautelare si e’ giunti al provvedimento finale, che peraltro non ha soddisfatto la parte che era stata ammessa a partecipare alla procedura grazie alla sospensiva propulsiva.
Ne e’ quindi nato ulteriore contenzioso, ancora pendente alla data della pronuncia 2590/07.
Quando e’ giunta in decisione la lite che aveva innescato la fase partecipativa, quando cioe’ e’ stato fissato per la discussione nel merito il ricorso che aveva ottenuto la sospensiva propulsiva, tutto lasciava pensare ad una pronuncia in rito, che prendesse atto del venir meno della materia del contendere, come accade altre volte, in caso di mancata ammissione a gara che sia superata dalla successiva infruttuosa partecipazione (sez.VI, 5268/2002). Poteva anche ipotizzarsi una carenza sopravvenuta di interesse, secondo lo schema illustrato nelle pronunce in tema di concorsi ed esami (Sez. IV, 5.8.2005 n. 4165; Id., 4584/2006).
Dopo una sospensiva propulsiva, solo in alcuni casi l’interesse permane: ad esempio nelle gare, l’ammissione cautelare di un’offerta di un soggetto terzo puo’ modificare il calcolo della media delle offerte e quindi influire sull’individuazione dell’aggiudicatario. In altri casi e’ lo stesso legislatore a confondere le acque, sanando quanti hanno ottenuto un’ammissione con riserva: cio’ avviene nel settore della pubblica istruzione (art. 2 co. 7 bis D.L. 97/2004, ora L. 143/2004) e nel settore dell’accesso agli esami professionali (art. 4 D.L. 115/2005, ora L. 168/2005). Il fenomeno deriva dall’ingovernabilita’ del numero degli ammessi con riserva e dalla ragionevole possibilita’ di loro indolore assorbimento tra i vincitori optimo iure.
Del resto, anche la Madre Chiesa dubita dell’opportunita’ di un limbo di quasi idonei, ed applica una sanatoria a coloro che “son sospesi”.
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Anche la lite che ha originato la pronuncia 2590/2007 era quindi indirizzata verso la dissoluzione (carenza di interesse, cessazione materia del contendere ecc.), ma un elemento particolare ha risvegliato l’interesse della parte ricorrente, smuovendone la rassegnazione. La risarcibilità del danno ha destato infatti appetiti e nuove prospettive di lite. In fin dei conti – si e’ detto - fino alla data della sospensiva propulsiva, seppur per solo un mese, il ricorrente aveva subito un provvedimento illegittimo, sicche’ richiamando tutto il piu’ moderno armamentario del danneggiato tipo (perdita di chance, giudizio controfattuale, prognosi postuma) sembrava possibile arpionare un risarcimento, seppur limitato. Anche nel processo amministrativo si e’ persa la rassegnazione: infatti nel caso deciso non ci si accontentava piu’ dell’ammissione con riserva, ma il ricorrente ha chiesto i danni relativi all’intervallo di tempo tra il provvedimento impugnato ed il ripensamento dell’amministrazione.
Nel caso esaminato dalla decisione 2590/07, la particolare materia oggetto del giudizio (concessione di autolinee ad altro imprenditore) e la facile quantificazione di danni giornalieri per perdita di utenti rendevano agevole liquidare detto risarcimento.
Il Consiglio di Stato non cade in questa palude contabile. Ha infatti colorato la partecipazione al procedimento (art. 7 L.241/90) di contenuti meramente procedimentale, escludendo in tal modo ogni controversia sui danni. Se il ricorrente chiede di partecipare al procedimento - dice la VI Sezione - non ha un bene della vita cui tendere, non ha un interesse sostanziale, ma solo un interesse a partecipare.
Quindi, la violazione di un interesse procedimentale non si presta ad essere tutelata con gli stessi parametri della pretesa verso la quale è ancella. Solo la vittoria nella gara, nel concorso, la concessione strappata a terzi, sono “beni della vita”: gli altri sono accessori, strumenti per raggiungere detto risultato finale.
In altri termini, solo quando si discuterà di una gara vinta (realmente o solo virtualmente: TAR Brescia 409/2007), vi potrà essere una valutazione del tempo e del danno riferibile alla fase in cui si contestava l’omessa partecipazione alla gara. Il danno e’ unico e riferibile solo al bene della vita, mentre la partecipazione non e’ ritenuta il bene cui tende la lite, ma solo una fase prodromica al conseguimento (eventuale) di tale utilita’ (l’aggiudicazione, il posto di lavoro ecc.). Tutto cio’ conduce ad una riflessione generale: la fase partecipativa ha una tutela reale maggiore, un’alta aliquota di possibilita’ di ottenere un provvedimento cautelare propulsivo, ma resta priva della tutela aquiliana. Viceversa, la successiva fase di merito (la delibera di aggiudicazione, la graduatoria finale) ha un’esigua possibilità di soddisfazione cautelare, ma un’elevata possibilità di risarcimento danni in caso di annullamento. Quindi, le violazioni procedimentali provocano un intervento rapido ed effettivo, mentre la sentenza che assegna il bene della vita puo’ venire con comodo: tanto, e’ ripristinatoria e corredata da adeguato risarcimento.
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Come si vede, in cambio di un’accelerazione del processo gli interessi procedimentali perdono la risarcibilita’. Non sembra una grave perdita se, come risulta da numerose pronunce, gli importi di risarcimento che si ottengono sono consistenti e coprono tutti gli aspetti ragionevolmente collegabili al danno subito.
Fino a pochi anni or sono si affidava alla (simbolica) condanna alle spese anche il riequilibrio delle conseguenze del ritiro del provvedimento impugnato (art. 23 L. 1034/1971), camuffando l’indennizzo come “spese di lite”. Ora almeno con l’art. 21 quinquies della legge 241/1990 vi e’ un meccanismo piu’ leale e trasparente e per ottenere un indennizzo non occorre neppure incardinare la lite.
In sintesi, il danno causato dalla p.a. emerge come nella scala di Mendelejef, con vari e progressivi valori. I gradini piu’ elevati sono sterilizzati dalla norma sull’interferenza dei privati sull’interesse pubblico, cioe’ dall’art. 21 quinquies co. 1 bis L. 241/90, che esclude i danni se il privato ha interferito sull’interesse pubblico. La fascia dei casi intermedi risarcisce i danni da perdita o ritardo nel conseguimento del bene della vita; i gradini bassi ospitano gli indennizzi per ritardi ed omissioni (art. 17 L. 59/1997).
Sul pianerottolo, alla base della scala, rimangono gli interessi meramente procedimentali, non risarcibili – come sottolinea la decisione 2590/2007 - ma utili a prendere la rincorsa e cercare di raggiungere i piani alti del danno risarcibile.
Testo della decisione (gia’ pubblicato) in Giustamm.it giugno 2007: CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 22 maggio 2007 n. 2590
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