MARINA D’ORSOGNA

Violazione ed elusione del giudicato nella nuova disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi* Sommario. 1. Introduzione al problema. - 2. Violazione ed elusione del giudicato: le origini della distinzione. - 3. Nullità e giurisdizione. - 4. Le “questioni” inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione ed elusione del giudicato: un possibile inquadramento sistematico. - 5. Il regime giuridico e il trattamento processuale del provvedimento nullo. 1. Introduzione al problema Il problema della qualificazione giuridica (e del correlato trattamento processuale) dei provvedimenti emessi in violazione ed elusione del giudicato è stato affrontato, in passato, da Leopoldo Mazzarolli nell'ambito della più ampia riflessione sulla effettività della tutela assicurata dal giudizio di ottemperanza[1] . La tesi della radicale nullità degli atti difformi da un giudicato è stata creata infatti al fine precipuo di rendere esperibile il ricorso in ottemperanza non solo nel caso in cui la Amministrazione si sia sottratta al dovere di provvedere all’esecuzione di un giudicato rimanendo inerte, ma anche qualora vi abbia adempiuto con atti non conformi (in minore o maggiore misura), in modo da sollevare il privato vincitore dall'onere di un nuovo e defatigante ricorso ordinario di impugnazione[2]. La recente “codificazione”, sul piano sostanziale, di questa come una delle ipotesi di nullità testuali introdotte nel nostro sistema delle invalidità amministrative dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 novellata, ha stimolato poi nuove riflessioni[3]. Nel cogliere tutte le implicazioni teoriche scaturenti dalla operata traduzione in termini sostanziali di una regola dalla chiara origine e finalità processuali, l'attenzione viene catturata dal (problematico) inquadramento sistematico della scarna previsione processuale, ivi contenuta, specificatamente dedicata alla fattispecie della nullità per violazione ed elusione del giudicato, la cui formulazione certamente non contribuisce a sedare il dibattito in punto di (riparto generale di) giurisdizione dinanzi a provvedimenti affetti da nullità. Oltre al problema (sostanziale) della ampiezza della previsione normativa che decreta la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, la più significativa novità “della quale non si può non tener conto”[4] per una razionale costruzione dell’intero sistema delle invalidità di diritto amministrativo è ravvisata nella previsione del comma 2 dell’art. 21 septies, a mente del quale “le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. In linea con quanto rilevato dai primi commentatori, si osserva, infatti, al riguardo che dalla lettera del testo normativo sembrerebbe “che sempre ed in ogni caso, quando si debba stabilire se un atto sia da ritenere nullo (in quanto emesso in violazione o in elusione del giudicato) si debba adire il giudice amministrativo (unicamente detto giudice, quale giudice esclusivo), con un nuovo, apposito ricorso giurisdizionale, pur mancando un provvedimento produttivo di effetti, da eliminare attraverso la sua impugnativa”[5]. Se così fosse, la disposizione citata “non potrebbe non ingenerare forti perplessità, perché parrebbe mettere in discussione la possibilità stessa che, nei confronti di un atto elusivo del giudicato o con questo contrastante, si possa agire in sede di giudizio ottemperanza”. Resterebbe così “vanificata la costante – e, in linea generale, ampiamente condivisa – tendenza della giurisprudenza e della dottrina di valorizzare il giudizio di ottemperanza, allargando la possibilità di farvi ricorso, nel convincimento che esso consente al ricorrente vincitore non soddisfatto di ottenere una più rapida e puntuale tutela”[6]. Da ciò la “avvertita e pressante esigenza di chiarire e precisare il significato e la portata della normativa in esame”[7], anche al fine di offrire coerente soluzione al problema della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive colpite, o, comunque in qualche modo coinvolte, da provvedimenti affetti da altre cause di nullità, consegnato per intero all’interprete nel silenzio del legislatore anche quanto alla definizione del relativo regime giuridico. 2. Violazione ed elusione del giudicato: le origini della distinzione La distinzione tra “violazione” ed “elusione” del giudicato, coniata, in dottrina[8] prima ancora che in giurisprudenza[9], al dichiarato fine di innalzare gli standard complessivi di tutela del privato avverso l’attività dell'amministrazione, ha definito, nel tempo, un doppio regime processuale per i provvedimenti amministrativi successivi al passaggio in giudicato della sentenza: la impugnabilità entro l'ordinario termine di decadenza per gli atti “formalmente e sostanzialmente diretti a dare esecuzione al giudicato”, in relazione ai quali è configurabile la “violazione” concretizzante illegittimità per eccesso di potere; l’esperibilità del giudizio di ottemperanza entro il termine di prescrizione per quegli atti che “ignorano o palesemente trascurano il sostanziale contenuto del giudicato”, che, in quanto espressione manifesta del “reale intendimento dell’amministrazione di sottrarsi alle conseguenze della pronuncia giurisdizionale”, sarebbero caratterizzati da nullità per carenza di potere. La tematica della violazione e della elusione del giudicato si collega, dunque, al problema, squisitamente processuale, della individuazione del comportamento dell’amministrazione idoneo a legittimare la proposizione del giudizio di ottemperanza. Se, infatti, nelle prime elaborazioni, il ricorso a tale strumento di tutela era limitato esclusivamente alle ipotesi di inerzia, e, quindi, unicamente a fronte della “inesecuzione del giudicato e non anche per la violazione del giudicato”[10], la successiva enucleazione della elusione quale fattispecie distinta dalla violazione, ha consentito l'utilizzazione del giudizio di ottemperanza in tutti quei casi in cui l’amministrazione, pur non restando inerte, non aveva tuttavia dato esecuzione al giudicato e, quindi nei casi nei quali il provvedimento adottato era “macroscopicamente o palesemente elusivo del giudicato”[11]. La possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza è stata così progressivamente ampliata dalle sole ipotesi di inerzia anche a quelle di “elusione” del giudicato[12], alle quali sono state assimilate pure quelle di esecuzione “parziale” o “inesatta”[13]; laddove, in caso di violazione, invece, restava ferma la necessità di proporre un nuovo giudizio di legittimità[14]. L’evoluzione giurisprudenziale successiva manifesta la tendenza ad unificare le due ipotesi (violazione ed elusione) considerandole entrambe idonee a legittimare l’esperimento del giudizio di ottemperanza[15]: tendenza evidentemente accolta dal legislatore della riforma del 2005. In alternativa alla distinzione tra “violazione” ed “elusione” del giudicato, quale possibile percorso argomentativo alternativo per individuare la sede di impugnazione degli atti amministrativi successivi al giudicato, dottrina e giurisprudenza hanno fatto leva sul tipo di vizio dedotto dal ricorrente[16], nel senso che l’azione ordinaria di annullamento avrebbe dovuto essere proposta per dedurre la difformità del provvedimento dalla legge sostanziale; mentre quella di ottemperanza per allegare “la specifica difformità dall’accertamento contenuto nel giudicato e quindi dalla legge processuale”[17]. Tale soluzione ha trovato spunti anche in dottrina[18]. La strada tecnico-giuridica seguita dalla giurisprudenza per convogliare in sede di ottemperanza gli atti elusivi del giudicato è stata così la qualificazione del relativo vizio in termini di nullità. Risultava (più) agevole sostenere che il provvedimento fosse impugnabile nell’ambito del giudizio di esecuzione, al di fuori di termini di decadenza, in quanto lo si fosse ritenuto radicalmente nullo ed improduttivo di effetti. In sostanza ha trovato generale accoglimento quell'orientamento giurisprudenziale, nato con la fondamentale Adunanza Plenaria n. 6 del 1984[19], secondo il quale quando dalla sentenza passata in giudicato non resta alla pubblica amministrazione alcun margine di discrezionalità da spendere nella successiva azione amministrativa, l’atto difforme da quello dovuto è nullo per carenza di potere, dovendosi ritenere che l’amministrazione sia mancante del potere di provvedere diversamente[20]. In alcune sentenze, quindi, il criterio dell’elusione si è combinato con quello dell’assenza di discrezionalità, nel senso che si è qualificato elusivo l’atto difforme da un giudicato puntuale, se ne è predicata la nullità e si è ritenuta, in conseguenza, percorribile la via del giudizio di ottemperanza[21]. La dottrina è stata sempre piuttosto critica nei confronti della distinzione tra violazione ed elusione ai fini dell’esperibilità del ricorso ex art. 27 n. 4, mettendone in evidenza la difficoltà e le relative incertezze. Si è, infatti, osservato che, se la qualificazione di un atto come elusivo si fa dipendere dalle intenzioni del soggetto che lo ha emanato, è inevitabile scadere nella ricerca della reale volontà dell'agente, non solo ardua ma soprattutto preclusa dalla moderna concezione oggettiva dell’agire amministrativo[22]; se invece si fa coincidere l’atto elusivo con quello in contrasto con i limiti obiettivi della sentenza, non residuano margini sufficienti per una distinzione rispetto alla violazione del giudicato[23]. Oggetto di vivaci critiche è stata anche la tesi secondo cui è elusivo l’atto difforme dalla sentenza dalla quale derivino vincoli puntuali, tali da non lasciare margini di discrezionalità all’amministrazione. Si è sostenuto innanzitutto che l’alternativa tra discrezionalità e vincolatezza è mal posta ove riferita all’ottemperanza, la quale è sempre vincolata nei limiti obiettivi del giudicato e delle conseguenti statuizioni[24]. Si è inoltre osservato che l’atto difforme dal giudicato produce comunque effetti fino alla sua rimozione giurisdizionale, il che collide irrimediabilmente con lo statuto giuridico della nullità[25]. Si è, infine, rilevato che difficilmente può parlarsi di carenza di potere in relazione all’attività successiva al giudicato, la quale è pur sempre riconducibile ad un potere di esecuzione sussistente, per quanto vincolato dal giudicato stesso. La tesi giurisprudenziale in questione parrebbe ricalcare la costruzione che individua il potere amministrativo soltanto nell’ipotesi di potere discrezionale, mentre deve ritenersi che discrezionalità e vincolatezza attengono alle modalità di esercizio di un potere comunque esistente, con la conseguenza che deve escludersi l’ipotesi della carenza di potere[26]. La soluzione alternativa proposta dalla migliore dottrina è stata quella di attrarre nell’ambito del giudizio di ottemperanza tutta l’azione amministrativa successiva al giudicato che sia comunque collegata con “l’episodio di vita” sul quale è intervenuta la pronuncia del giudice[27]. Coerentemente, si è ritenuto di dover aprire le porte dell’ottemperanza anche in caso di provvedimenti assunti in violazione di giudicato (non già soltanto in elusione del medesimo), sul presupposto che ogni comportamento che non costituisce attuazione puntuale della sentenza è inadempimento sanzionabile con il giudizio in questione[28]. Da parte sua la giurisprudenza, nonostante il contrario avviso della dottrina, è rimasta costante nel senso della qualificazione come nullo dell’atto contrastante col giudicato, estendendo anzi la nullità anche agli atti difformi dalla sentenza di primo grado non passata in giudicato[29], ma continuando a precisare che tale grave patologia del provvedimento resta circoscritta alle ipotesi in cui dalla sentenza scaturisca un obbligo tanto puntuale da determinare l’intero contenuto della successiva azione amministrativa, dovendosi invece percorrere la via del ricorso ordinario di legittimità quando il giudicato comporti un mero limite all’attività dell’amministrazione o quando il provvedimento successivo si basi su ragioni giustificatrici diverse o ulteriori rispetto a quelle “coperte” dal giudicato[30]. L’attuale tenore testuale dell’art. 21-septies, unificando le figure della violazione e dell’elusione del giudicato all’interno delle cause di nullità del provvedimento, mostra, nonostante la netta posizione contraria della dottrina, di voler superare le incertezze del passato circa i limiti di esperibilità del giudizio di ottemperanza, aprendo la strada alla possibilità di ammettere tale giudizio in ogni ipotesi di inadempimento, da parte dell’amministrazione, dell’obbligo di conformarsi al giudicato[31]. 3. Nullità e giurisdizione La infelice formulazione della previsione del comma 2 dell’art.21 septies ha destato timori e spinto alla cautela tutti i primi commentatori della riforma che ne hanno rilevato la assoluta irragionevolezza sotto diversi profili. E’ stato in primo luogo osservato che il giudice dotato del potere di dare esecuzione al giudicato (di ogni giudice) nei confronti dell'amministrazione è senza dubbio il giudice amministrativo. Il giudizio di ottemperanza è nato, infatti, come forma di tutela dinanzi al giudice amministrativo per le sentenze passate in giudicato del giudice ordinario, e solo successivamente è stato esteso anche alle decisioni del giudice amministrativo. Se il giudizio di ottemperanza integra, dunque, una forma di tutela che può essere chiesta solo ad un giudice, non avrebbe, pertanto, alcun senso stabilire una ipotesi di giurisdizione esclusiva[32]. Sotto altro profilo, l’attrazione della violazione e dell’elusione del giudicato nell’area della giurisdizione esclusiva senza l’ulteriore precisazione dell’estensione della cognizione anche al merito dell’azione amministrativa[33], come prevede invece l’art. 29, comma 3, T.U. Cons. St. 1054/1924 , sembrerebbe spingere nel senso della accentuazione della natura cognitoria di questa fase processuale a scapito di quella tipicamente esecutiva che invero, proprio perchè incidente nel merito dell’azione amministrativa, può garantire una tutela realmente effettiva[34]. Al di là di quelle isolate affermazioni nel senso della abrogazione dell’art.27, comma 1, del citato T.U.[35], ci si è, pertanto, “affrettati” ad affermare che, nonostante il mancato coordinamento con la disciplina del giudizio di ottemperanza, l’art. 21 septies non ha affatto scalfito i poteri estesi anche al merito che il giudice amministrativo ha in sede di giudizio di ottemperanza. Tale forma di tutela in presenza di atti adottati in violazione o elusione del giudicato dall’ordinamento, non risulterebbe, pertanto, espunta dal sistema tutele [36]. In quella sede oggetto del giudizio è sempre (tanto se non è stato adottato alcun atto tanto se sono stati emanati in elusione o in violazione del giudicato) l’interesse all’esatto adempimento della statuizione giurisdizionale al fine di conseguire quel concreto risultato positivo che ha spinto l’interessato a rivolgersi al giudice amministrativo[37]. L’accertamento della nullità di atti eventualmente adottati dopo la sentenza e attinenti alle situazioni soggettive coinvolte nel giudizio conclusosi con quella, sarà pronunciato in sede di ricorso in ottemperanza in via pregiudiziale e, dunque, senza efficacia di giudicato, in modo da poter affermare la sussistenza dei presupposti (ossia l’inadempimento del giudicato) per l’esperibilità del giudizio di ottemperanza. Questo verrebbe così a concorrere con la diversa e separata azione in sede di giurisdizione esclusiva di cui però va attentamente perimetrato l’ambito di operatività[38], strettamente condizionato, ad avviso di chi scrive, dalla problematica, di carattere più generale, del riparto di giurisdizione in presenza delle (altre) cause di nullità del provvedimento. E’, questo, un “dilemma” ancora irrisolto, consegnato alla “futura giurisprudenza (e, in chiusura, con il suo responso regolatore della giurisdizione) a sciogliere questo nodo”[39]. Tra le diverse tesi che, già prima della novella[40], hanno affrontato questa delicatissima tematica, appare certamente più convincente, alla luce delle acquisizioni teoriche in tema di interesse legittimo[41], e delle affermazioni della Corte costituzionale[42], che la previsione (sostanziale) di (ipotesi di) nullità non ha affatto alterato il tradizionale criterio di riparto delle giurisdizioni, fondato sulla situazione giuridica soggettiva che si intende fare valere. Ritenere che la nullità possa essere assunta come un elemento di discriminazione tra le giurisdizioni comporterebbe, infatti, la generalizzazione dell’orientamento sulla carenza di potere[43], sorto unicamente riguardo ai provvedimenti incidenti sui diritti soggettivi per giustificare la “sopravvivenza” del diritto soggettivo all’adozione del provvedimento amministrativo e, dunque, il radicamento della giurisdizione del giudice ordinario. L’affermazione giurisprudenziale, quale criterio di riparto della giurisdizione, della carenza-cattivo esercizio del potere “in supporto” al criterio fondato sulle situazioni soggettive[44] implicava, infatti, sul piano sostanziale, una distinzione tra provvedimenti idonei a degradare il diritto soggettivo e provvedimenti inidonei. In relazione a questi ultimi, il mancato verificarsi della (vicenda della) degradazione lasciava inalterata la giurisdizione del giudice ordinario. E’ evidente, dunque, che questa giurisprudenza si è sviluppata per scopi eminentemente processuali, ossia per ampliare l’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, e non per scopi sostanziali, come dimostra la circostanza che la Cassazione non ha mai affrontato in maniera univoca il problema della qualificazione giuridica sostanziale dell’atto adottato in carenza di potere, definito ora inesistente, ora nullo, ora (solo) inefficace. D’altro canto, nell’ipotesi di concorrenza di vizi di annullabilità e di nullità, ritenere che la nullità vada in ogni caso a radicare la giurisdizione del giudice ordinario costringerebbe l’interessato ad “eccessive destrezze processuali”, dovendo agire necessariamente davanti a due giudici con regole processuali diverse, possibili contrasti di giudicati e una inconcepibile inversione logica dei normali canoni processuali dato che occorrerebbe dapprima decidere il merito della controversia e poi determinare il giudice competente a decidere su di essa[45]. Dato che, invece, la regola della nullità, scaturente dal difetto di attribuzione ma anche da altre cause, può riguardare anche provvedimenti rispetto ai quali non preesistono diritti soggettivi, e incidenti, pertanto, solo su interessi legittimi pretensivi, la giurisdizione apparterrà al giudice ordinario solo se e nella misura in cui il provvedimento nullo verte su situazioni qualificabili di diritto soggettivo, e non invece, come è stato sostenuto più o meno apertamente[46], in ogni caso. Rimane, viceversa, appuntata in capo al giudice amministrativo se il provvedimento affetto da nullità (sia da difetto assoluto di attribuzione sia da ogni altra causa) incide soltanto su interessi legittimi, come in ogni ipotesi di un diniego opposto dall’amministrazione ad una pretesa del privato[47]. Se, infatti, secondo le più avanzate teoriche sulla fattispecie, si riconosce rilevanza giuridica anche all’atto nullo [48], questo integrerebbe comunque una manifestazione all’esterno di un pubblico potere, sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo anche alla luce delle (non sempre condivisibili) precisazioni della Corte costituzionale. D’altro canto, la direzione verso una amministrazione consensuale segnata anche dalle modifiche apportate agli artt. 1 e 11 della legge n. 241 del 1990 ad opera della legge n. 15 del 2005 fa sì che, quanto meno sul piano astratto, il giudice amministrativo venga sempre più spesso chiamato a decidere della nullità degli accordi che degli atti amministrativi, e l'attribuzione di queste ultime questioni al giudice ordinario realizzerebbe una irrazionale inversione del tradizionale riparto di giurisdizione[49]. Più nello specifico, dunque, può affermarsi che la controversia spetterà al giudice ordinario in termini di azioni possessorie o restitutorie[50] se l’amministrazione ha compiuto atti esecutivi o attività materiali, che, secondo l’idea prevalente della inefficacia radicale del provvedimento nullo[51], essa non avrebbe potuto lecitamente disporre, e, nell’ambito di queste azioni, potrebbe trovare nuovo vigore l’istituto della disapplicazione del provvedimento (nullo)[52]. La giurisdizione dovrebbe essere, invece, del giudice amministrativo qualora il privato azioni l’interesse legittimo attraverso una azione volta ad aggredire in via principale il provvedimento nullo (pur in presenza di diritti soggettivi) anche al fine di evitare di rimanere esposto ad un travolgimento degli atti successivi al provvedimento nullo (permesso di costruire e contratto di compravendita). Secondo l’orientamento più rigoroso della Corte di cassazione, la querela nullitatis sarebbe subordinata, infatti, all’esistenza di una situazione attuale e concreta di obiettiva incertezza, la quale determina l’interesse ad agire per accertare l’esistenza (inesistenza) di un rapporto giuridico al fine di evitare un pregiudizio anche potenziale all’attore[53]. In ogni caso, l’aver riconosciuto la giurisdizione anche del giudice amministrativo costringe ad una rivisitazione[54] di quell’indirizzo giurisprudenziale che negava l’ammissibilità dell’azione di accertamento “a tutela degli interessi legittimi, la quale si realizza esclusivamente mediante l’annullamento di un provvedimento o mediante pronunce dichiarative di un silenzio assimilabile a un provvedimento”[55]. La previsione di fattispecie di nullità dei provvedimenti amministrativi non accompagnata da uno spostamento formale del riparto della giurisdizione impone, infatti, al pari di quanto avvenuto in passato in materia di silenzio dell’amministrazione[56], di ritenere esperibile la relativa azione giurisdizionale anche nel processo amministrativo[57]. D’altro canto, l’attività di accertamento è sempre presente in ogni attività giurisdizionale, sia essa di cognizione, costitutiva, di condanna, di esecuzione. La particolarità dell’azione dichiarativa è da ravvisare unicamente nella circostanza che qui la funzione di cognizione si presenta allo stato puro, senza sovrapposizioni di altre funzioni in quanto interesse delle parti è unicamente l’accertamento (della consistenza) di un rapporto giuridico controverso[58]. Dinanzi al giudice amministrativo, però, un ricorso in via principale volto alla declaratoria di nullità di un provvedimento amministrativo sarebbe destinato, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, a concludersi con una declaratoria di carenza di interesse del privato, sul presupposto della sua (asserita) radicale inefficacia, come risulta da quelle decisioni che, in sede di legittimità, dietro l’inammissibilità per difetto (sopravvenuto o originario) di interesse, celavano la rilevata mancanza di lesività del provvedimento nullo (o inesistente in alcuni casi); anche se poi alla sentenza di rito si riconosceva una portata sostanziale di giudicato[59]. La piena sostanzialità dell’interesse legittimo, e la ormai consacrata pari dignità con il diritto soggettivo e con gli standard di tutela a questo riconosciuti dall’ordinamento, unitamente alla introduzione di ipotesi testuali di provvedimenti nulli, rendono non più rinviabile la rivisitazione di un simile orientamento che manifesta tutta la inadeguatezza della tutela di un interesse sostanziale realizzata solo indirettamente attraverso la pronuncia dichiarativa della carenza di interesse in un ricorso che si presenta ab origine inammissibile[60]. Il discorso sul versante amministrativo risulta comunque condizionato dal problema della qualificazione giuridica della azione di nullità come azione autonomamente esperibile, di accertamento, secondo l’indirizzo prevalente[61], o, secondo altra impostazione, di tipo costitutivo[62]; ovvero come mezzo di tutela utilizzabile solo in via di eccezione all’azione di esecuzione, come sostiene una parte della giurisprudenza a proposito del contratto nullo. 4. Le “questioni” inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione ed elusione del giudicato: un possibile inquadramento sistematico Nella prospettiva, dunque, dell’applicazione del tradizionale criterio di riparto delle giurisdizioni anche alle controversie (instaurate avverso attività amministrative esecutive di atti nulli ovvero aventi ad oggetto la dichiarazione) di nullità, la riconduzione nell’ambito della giurisdizione esclusiva delle questioni di violazione o elusione del giudicato potrebbe trovare allora una diversa giustificazione. Certamente il primo ostacolo teorico che si frappone ad un simile tentativo è costituito dalla possibilità di argomentare che la violazione e l’elusione del giudicato costituiscano una “materia”. La sussistenza di diritti soggettivi in tali vicende, incontestabile se sol si considera il diritto del privato all’esatto adempimento della statuizione giurisdizionale a sé favorevole verso la pubblica Amministrazione anche in veste di autorità[63], non è, infatti, sufficiente a giustificare, sul piano costituzionale, l’attribuzione delle stesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se non sia riscontrabile in ogni caso un potere pubblico e che l’argomento in considerazione delinei una “materia”. Se così non fosse, sarebbe difficile escludere il sospetto di incostituzionalità della disposizione di cui al comma 2 dell’art.21 septies, con il conseguente venir meno di ogni esigenza di coordinamento. Condividendo, però, il suggerimento “di non rinunciare a guardare oltre, dando per superata quell’obiezione coll’attribuire al termine materia un significato ampio e generico”[64], in ordine alla ravvisabilità di un potere pubblico anche a fronte di un provvedimento (che ne dovrebbe costituire l’esercizio) nullo, può essere ragionevolmente richiamata la distinzione tra nullità ed inesistenza; che, se anche recentemente messa in discussione[65], va tenacemente difesa, oltre che sul piano teorico generale, proprio alla luce di un sistema che ha inteso tipizzare le cause di nullità[66]. In questa prospettiva, allora, la disposizione in esame verrebbe a coprirsi di nuovi contenuti, tutti propri di una azione diversa e separata dall’ordinario giudizio di ottemperanza (esteso anche al merito dell’azione amministrativa) in cui la violazione o elusione del giudicato costituisce, come precisato ormai dalla giurisprudenza, un presupposto processuale alternativo all’inottemperanza dell’amministrazione[67]. L’azione ivi prevista potrebbe, infatti, riguardare quei casi in cui la nullità di tali atti venga proposta da soggetti terzi che, in quanto tali, non sarebbero legittimati ad esperire il giudizio di ottemperanza, e che, in virtù del deferimento alla giurisdizione esclusiva, con una fase cognitoria più ampia, potrebbero, senza defatiganti controversie processuali, ottenere una tutela più celere ed effettiva[68]. Non solo. Con argomentazioni del tutto condivisibili, è stato affermato che anche la stessa parte vincitrice in un giudizio conclusosi con una sentenza passata in giudicato potrebbe chiedere tutela (non della pretesa ad ottenere l’adempimento da parte della pubblica Amministrazione del dovere di dare esecuzione, che, per ipotesi potrebbe anche non sussistere a fronte delle sentenze “autoapplicative”, le quali, essendo immediatamente satisfattive, non richiedono alcun comportamento attuativo da parte del soggetto pubblico, ma) di un autonomo e diverso interesse, diretto specificamente “all’accertamento della nullità di uno o più atti posti in essere dall’Amministrazione dopo la pronuncia del giudice e che a questa possano stimarsi in qualche modo collegati – per rimediare al pregiudizio che può provocare la loro applicazione da parte della p.a. - ”[69]. In tal caso, oggetto principale della vertenza ai sensi del comma 2 dell’art. 21 septies è proprio la questione della nullità; il cui accertamento avrà efficacia di cosa giudicata; priverà l’atto dei suoi effetti giuridici[70], ovvero, secondo una diversa prospettiva, renderà indubitabile che l’atto non è produttivo di effetti giuridici[71] e che, quindi, l’ Amministrazione non può in alcun modo farne applicazione. L’enfatizzazione del dato linguistico, e, in particolare, l’uso del plurale (“questioni inerenti alla nullità”) potrebbe poi favorire anche l’ulteriore interpretazione volta a ricomprendere nella azione esperibile dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi del comma 2 dell’art. 21 septies anche le controversie sul risarcimento dei danni (da ritardo ma anche da perdita definitiva del bene) scaturenti dall’inadempimento dell’obbligo della Amministrazione di conformarsi al giudicato per quanto riguarda il caso deciso, come già riconosciuto peraltro dalla giurisprudenza a proposito del ricorso per ottemperanza[72]. In tal caso la previsione in esame si presenterebbe ancor più densa di contenuti nella prospettiva di una tutela del privato effettiva, piena e sicuramente più celere. Se poi si considerano le recenti innovazioni normative che hanno introdotto l’actio iudicati innanzi il medesimo giudice del giudicato[73], la disposizione in questione chiarisce i limiti del riparto di giurisdizione in materia di risarcimento dei danni da atto amministrativo nullo in quanto adottato in violazione o elusione del giudicato; per la quale il sistema prevede appunto una specifica competenza del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva[74]. 5. Il regime giuridico e il trattamento processuale del provvedimento nullo Per quanto riguarda poi le regole processuali della azione di nullità, l’assenza di una specifica normativa (processuale e sostanziale) in punto di legittimazione, rilevabilità d’ufficio, prescrittibilità dell’azione, sanabilità o meno dell’atto, rapporti con la tutela di tipo risarcitorio, costringe l’interprete ad interrogarsi sulla sussistenza di limiti alla trasponibilità nel sistema amministrativo di regole ed istituti propri del modello civilistico. In mancanza, infatti, di un espresso richiamo applicativo alle disposizioni del codice civile, come invece accade nella materia degli accordi, non sono per nulla scontate[75] sia l’applicazione delle stesse attraverso il meccanismo della interpretazione analogica; sia l’adeguatezza degli strumenti processuali tipici della azione di annullamento alle esigenze di questo tipo di azione[76]. Nel modello civilistico, nonostante l’affermazione che la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, e la sussistenza di limitatissimi casi di azionabilità d’ufficio (come ad esempio in materia fallimentare o di volontaria giurisdizione), la legittimazione, di regola, spetta ad una delle parti del rapporto contrattuale, stante anche il condizionamento operato in ogni caso dall’art. 100 c.p.c. e dall’art. 2909 c.c. I terzi, pertanto, ad eccezion fatta per la speciale disciplina antitrust, non hanno interesse alla contestazione né in punto di fatto né in punto di diritto nei confronti di un atto nullo[77]. Diversa è invece la portata dei terzi nel diritto amministrativo, ove l’esercizio di una funzione prevalentemente distributiva da parte dell’amministrazione, rende più ampia, ma anche dotata di maggiore consistenza giuridica, questa categoria tanto da spingere la giurisprudenza amministrativa ad ampliare il novero degli strumenti di tutela processuale a favore dei titolari di una “situazione giuridica autonoma e incompatibile” con quella delle parti (tradizionalmente) necessarie del giudizio. In questa prospettiva, dunque, dinanzi a provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari ben potrebbero essere configurabili soggetti terzi legittimati ed interessati ad agire in giudizio per far valere la nullità di un provvedimento, che, nel facultizzare alcuni all’esercizio di determinate attività, pregiudicherebbe le loro pretese[78]. Va precisato altresì che anche la rilevabilità d’ufficio della nullità non è senza limiti. Al di là della considerazione, di carattere generale, secondo cui il principio (costituzionale) del contraddittorio impone che su ogni questione, anche se sollevata d’ufficio dal giudice, ci sia il confronto delle parti del giudizio[79], va osservato, infatti, che una espressa pronuncia, con efficacia di giudicato, tra le parti in ordine alla nullità del provvedimento non dovrebbe essere consentita se ciò non è stato oggetto di una precisa richiesta di una delle parti, in via principale o anche in via di eccezione[80]. Anche se più di recente tale indirizzo viene applicato dalla giurisprudenza civilistica meno rigidamente, dovrebbe considerarsi, pertanto, viziata da ultrapetizione una pronuncia del giudice che, esulando dal contenuto della domanda, delibi espressamente sulla nullità del provvedimento ovvero di un provvedimento connesso o collegato e che la decisione costituisca sul punto giudicato tra le parti[81]. Più complessa appare la questione della prescrittibilità dell’azione. Se, infatti, il sistema codicistico sancisce espressamente la regola della imprescrittibilità della medesima (salvi gli effetti della usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione), effettivamente non appare scontato che, in assenza di un rinvio espresso, tale regola possa trovare applicazione anche nel diritto amministrativo, governato da regole processuali specifiche ben diverse in quanto poste a tutela della certezza dei rapporti giuridici[82]. Sul piano sistematico, dunque, non appare irragionevole estendere il termine decadenziale anche all’esperimento dell’azione di nullità a tutela di situazioni di interesse legittimo dinanzi al giudice amministrativo, secondo un iter argomentativo analogo a quello che ha spinto la giurisprudenza a fissare un termine di decadenza per la proposizione della opposizione di terzo avverso le sentenze amministrative[83], laddove, invece, il codice di procedura civile non prevede alcun termine per la proponibilità di tale mezzo di impugnazione. Quantomeno dovrebbe ipotizzarsi una soluzione articolata favorevole alla decadenza della azione nell’ipotesi in cui siano i destinatari dell’azione amministrativa ad avviare un processo dinanzi al giudice amministrativo azionando i propri interessi legittimi (pretesivi o oppositivi che siano). Il problema della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte da provvedimenti nulli è comunque condizionato anche dal regime sostanziale dei medesimi. Sulla base di una applicazione analogica delle indicazioni promananti dal modello civilistico tradizionale, l’opinione certamente prevalente è nel senso della inefficacia radicale dei provvedimenti affetti da nullità, nonché, conseguentemente, della mancanza dei caratteri di esecutorietà ed esecutività anch’essi disciplinati nel nuovo Capo IV bis. In questa prospettiva, allora, ogni soggetto obbligato in virtù delle disposizioni dell’atto potrebbe legittimamente rifiutarsi di ottemperarvi[84], e l’esecuzione dell’atto da parte dell’amministrazione, oltre a comportare probabilmente la responsabilità del funzionario che vi ha proceduto[85], legittimererebbe la richiesta di rimozione e anche di riduzione in pristino da parte degli interessati[86]. Se, dunque, questo è il quadro delineato da chi si è occupato del problema della nullità del provvedimento amministrativo, prima[87] e dopo la novella[88], va auspicata sul punto una riflessione maggiormente approfondita che tenga conto di una serie di fattori troppo spesso e troppo frettolosamente accantonati. In primo luogo è da osservarsi, infatti, che se la regola della provvisoria efficacia del provvedimento invalido è stata creata dalla giurisprudenza a tutela della dominanza dell’elemento funzionale del provvedimento, analoga esigenza può ravvisarsi anche a fronte di ipotesi di nullità; e ciò tanto più alla luce di una lettura logico-sistematica delle nuove disposizioni in quanto la disciplina della efficacia, esecutività ed esecutorietà del provvedimento non contiene alcun riferimento alla validità o invalidità del medesimo, e la previsione della nullità si trova incastonata tra quelle dedicate a tali profili e l’art. 21 octies sulla annullabilità. Se, dunque, la scelta per la inefficacia radicale del provvedimento nullo si fonda sulla applicazione analogica del diritto privato, va attentamente valutato se, al contrario, invece del richiamo alla figura della nullità codicistica e al regime giuridico di questa, non debba prevalere, quale eadem ratio, il richiamo alla regola della c.d. equiparazione da tempo radicata nella tradizione disciplinare del diritto amministrativo e maggiormente aderente anche alla collocazione sistematica della previsione di cause di nullità nel contesto della novella. Un invito alla cautela nella applicazione del modello civilistico al provvedimento amministrativo proviene, peraltro, da chi, anche precedentemente alla novella[89], ha richiamato l’attenzione su quelle previsioni che riconoscono l’idoneità a spiegare effetti giuridici anche ad alcune fattispecie negoziali nulle, come nella disciplina sui consumatori o dei contratti stipulati fuori dai locali commerciali[90], in relazione ai quali viene rimessa alla parte che, nella sanzione della nullità di un accordo dovrebbe trovare tutela, la scelta se chiedere la declaratoria della nullità dell’accordo ovvero se avvalersi della clausola invalida[91]. Per quanto riguarda i rapporti con la tutela risarcitoria per i danni consequenziali all’atto (o meglio alla attività di esecuzione dell’atto) nullo, va osservato che nel sistema civilistico l’azione di nullità si accompagna alla domanda di risarcimento del danno se ricorrono gli estremi della responsabilità precontrattuale ed esso è dovuto nei limiti dell’interesse negativo. In questa prospettiva allora è possibile parlare di (rispetto della regola della) pregiudizialità[92] nella misura in cui si ritiene che l’accertamento della nullità dell’atto sia pregiudiziale alla valutazione della fondatezza della domanda risarcitoria, in particolare ai fini della valutazione della ingiustizia del danno arrecato. Sul fronte del ricorso, da parte dell’amministrazione, all’esercizio di poteri di secondo grado, sembra potersi concordare con quelle tesi che, muovendo dal presupposto della permanenza, di regola, in capo all’autorità procedente, del potere, non ravvisano ostacoli ad un intervento della amministrazione medesima volto a “rilevare” l’esistenza di una causa di nullità, e, dunque, ad espungere il provvedimento (dotato comunque di giuridica rilevanza) dall’ordinamento giuridico, per soddisfare l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, secondo uno schema che in qualche modo richiama le indicazioni promananti dalle Supremi Corti con riferimento alle norme di diritto nazionale contrastanti con il diritto comunitario e dunque “disapplicate” nelle singole controversie. Certamente, se si accede a questa ricostruzione, i limiti che l’art. 21 nonies pone all’annullamento d’ufficio dovranno essere letti ed applicati in maniera meno rigorosa, soprattutto con riferimento alla condizione del “tempo ragionevole”. Per quanto riguarda, invece, l’eventualità di un intervento “sanante”, volto cioè ad emendare il vizio del provvedimento, consolidandone gli effetti, va osservato che se la convalida può dirsi esclusa, per lo meno alla stregua del dato letterale (art. 21 nonies, comma 2) e della disciplina civilistica, risultano invece ammissibili sia la conversione, che consiste in una operazione volta a riconoscere ad un atto invalido effetti, in parte o in tutto, diversi da quelli conseguenti naturaliter alla fattispecie legale originaria, secondo lo schema dell’art. 1424 c.c. e che proprio a seguito della previsione di provvedimenti nulli potrebbe trovare nuovo vigore in diritto amministrativo; sia la rinnovazione dell’atto, consistente nella adozione, con effetti ex nunc, di un provvedimento contenente un precetto eguale a quello posto dall’atto nullo precedente[93].   ----------   * Il presente saggio è destinato agli studi in onore di Leopoldo Mazzarolli. [1] L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, in Dir. proc. amm., 1990, p. 226 ss. [2] Su cui v. infra paragrafo 2. [3]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi (art.21 septies della L. n. 241 del 1990 introdotto con la L. n. 15 del 2005), in Dir. proc. amm., 2006, 543 ss. [4]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, ult. op. cit., p. 560. [5] L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, ult. op. cit., p. 560. [6]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità , cit., p. 560. [7] L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, ult. op. cit., p. 561 [8]E. Cannada Bartoli, In margine all’efficacia dell’art. 27 n. 4 del t.u. sul Consiglio di Stato, in Foro amm., 1960, I, p. 453. [9]Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 1961, n. 4, in Foro amm., 1961, I, p. 699 ss. [10]In tal senso la giurisprudenza più risalente, per la quale si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 8 aprile 1960, n. 363, in Foro amm., 1960, I, 453 con nota di E. Cannada Bartoli; Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 1975, n. 28, in Foro amm., 1975, I, 2, 211; Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 1971, n. 407, in Foro amm., 1971, I, 2, 515; Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 1981, n. 27, in Foro amm., 1981, p. 246, con nota di F. Piga. [11]Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 1979, n. 170; sez. VI, 27 aprile 1979, n. 320. [12]Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 1963, n. 1015, in Cons. St., 1963, p. 1690; sez. VI, 19 ottobre 1965, n. 607, ivi, 1965, p. 1706; sez. V, 20 febbraio 1973, n. 144, ivi, 1973, I, p. 210; sez. IV, 27 febbraio 1979, n. 157, ivi, 1979, I, p. 178; Ad. Plen., 29 gennaio 1980, n. 2, in Foro amm., 1980, I, p. 29; sez. VI, 29 gennaio 1982, n. 41, in Cons. St., 1982, I, p. 59; sez. V, 20 marzo 1985, n. 160, ivi, 1985, I, p. 290; sez. V, 20 giugno 1987, n. 394, ivi, 1987, I, p. 802. [13]Cons. Stato, sez. VI, 31 ottobre 1962, n. 756, in Cons. St., 1962, p. 1686; sez. VI, 4 giugno 1965, n. 558, ivi, 1965, p. 1178; 29 settembre 1965, n. 961, ibidem, p. 1449; sez. V, 21 febbraio 1975, n. 225, ivi, 1975, I, p. 136. [14]Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 1982, n. 463, in Cons. St., 1982, I, p. 824; sez. IV, 25 novembre 1983, n. 845, ivi, 1983, I, p. 1176; sez. V, 12 febbraio 1986, n. 116, ivi, 1986, I, p. 177; sez. IV, 20 aprile 1988, n. 530, ivi, 1988, I, p. 416. [15]Tra le prime decisioni in questo senso cfr. TAR Lazio, sez. II, 3 giugno 1981, n. 483, in Foro amm., 1981, I, 1749, con nota di G. Abbamonte, secondo la quale “l’adozione, come preteso soddisfacimento di un interesse all’esecuzione del giudicato, di un provvedimento amministrativo viziato da illegittimità, costituisce essa stessa una sostanziale elusione del giudicato medesimo e deve dar luogo all’esperimento di un ricorso per ottemperanza”. [16]Sulla spinta anche di alcune interessanti riflessioni dottrinarie: cfr. F. Piga, Giudizio di ottemperanza e violazione del giudicato, in Foro amm., 1981, I, p. 242 ss. [17]Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 1986, n. 556, in Cons. St., 1986, I, p. 1545. [18]F. Piga, Giudizio di ottemperanza e violazione del giudicato, in Foro amm., 1981, I, p. 242 ss. [19]Questo indirizzo è stato inaugurato da C.d.S., Ad. Plen.., 19 marzo 1984, n. 6, in Cons. St., 1984, I, p. 62. Ivi si legge, infatti, il principio secondo cui, allorché dal giudicato derivi un obbligo talmente puntuale da non lasciare spazio all’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione “deve ritenersi che l’amministrazione sia carente del potere di provvedere diversamente e che eventuali atti difformi dal giudicato possono essere dichiarati nulli, indipendentemente da un’impugnazione nel termine di decadenza”. La decisione non è stata accolta con favore dalla dottrina. Contrario a parlare di “nullità per carenza di potere (a meno di manipolare tale concetto sino a snaturarlo” è L. Mazzarolli L., Il giudizio di ottemperanza oggi:risultati concreti, cit., p. 224. [20]Cons. Stato, Ad. Plen., 19 marzo 1984, n. 6, in Foro it., 1984, III, c. 331, con nota di richiami; si vedano poi, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 1988, n. 482, in Cons. St., 1988, I, p. 581; Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 1985, n. 53, in Cons. St., 1985, I, p. 46; Cons. Stato, sez. IV, 20 marzo 1992, n. 304 e sez. V, 20 marzo 1992, n. 238, in Foro it., 1993, III, c. 212 ss., con note di richiami e commento di A. Travi, Violazione di giudicato e nullità del provvedimento, ivi, c. 213 ss.; Cons. Stato, Ad. Plen., 8 aprile 1995, n. 7, in Foro amm., 1995, p. 818. Più di recente, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1001, in Foro amm., 2000, p. 411; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861, in www.giustizia-amministrativa.it . [21]Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 1988, n. 746, in Foro it., Rep. 1988, voce Giustizia amministrativa, n. 777; sez. V, 9 febbraio 1985, n. 79, in Foro it., Rep. 1985, voce cit., n. 615; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 1991, n. 469, in Foro it., Rep. 1991, voce Giustizia amministrativa, n. 883; sez. V, 22 giugno 1991, n. 971, ibidem, n. 923. [22]Cfr. E. Cannada Bartoli, Ancora sull’efficacia dell’art. 27, n. 4 T.U. sul Consiglio di Stato, in Foro amm., 1961, I, p. 1179; F. Francario, Inerzia ed inottemperanza al giudicato: spunti per una riflessione sull’atto di ottemperanza, in Foro amm., 1985, I, p. 746 ss.; R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. Proc. Amm., 1989, pp. 381-382. [23]In questo senso R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., p. 382. [24]Così R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., p. 383. [25]In tal senso R. VillaTa Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., p. 385; L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi, cit. p. 245 ss. [26] Fracchia F., Violazione di giudicato e nullità del provvedimento in Foro it., 1993, III, cc. 216-217; G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm., 1997, p. 64 ss., in partic. p. 75. [27]M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, p. 414 ss.; V ed., Bologna, a cura di E. Cardi e A. Nigro, p. 325. Cfr. C.d.S., sent. n. 209/1994, secondo cui “in sede di esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo è possibile, da parte del giudice investito del ricorso per l’ottemperanza esercitare cumulativamente, ove ne ricorrono i presupposti, sia i poteri sostitutivi attribuitigli in sede di giurisdizione generale di legittimità, mediante l’integrazione dell’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera esecuzione, ma attuazione in senso stretto dando così luogo al noto fenomeno del giudicato a formazione progressiva”. [28]R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit., pp. 385-386; e S. Pelillo, Il giudizio di ottemperanza alle sentenze del giudice amministrativo, Milano, 1990. [29]Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 1996, n. 1231, in Foro amm., 1996, p. 2886. [30]Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134, in Giur. It., 1999, c. 1315; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1993, n. 494, in Cons. St., 1993, I, p. 544. [31]L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit., p. 563. Assai critico anche F.G. Scoca, Considerazioni introduttive sulla legge di modifica della disciplina del procedimento, in corso di pubblicazione, il quale osserva che la giurisprudenza cui si è ispirato il legislatore aveva inquadrato nel regime della nullità la violazione del giudicato al solo fine di giustificare il ricorso al rimedio dell'ottemperanza, onde evitare la necessità di una nuova impugnazione. Nello stesso senso M.R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La Pubblica Amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla legge 241/1990 riformata dalle leggi 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005 p. 551.a cura di N. Paolantonio, A. Police e A. Zito, Torino, 2005, p. 551 ss. ; e M. D'Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell'azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 359 ss. [32] Scoca F.G., Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, in La nuova disciplina dell'attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di S. Luca), Torino, 2005, p. 165. [33]A differenza dell’originario d.d.l. n. 1281 del Senato della Repubblica che all’art.13 quinquies, comma 2, prevedeva che per le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato, la giurisdizione del giudice amministrativo fosse esclusiva e di merito. [34]G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it. [35]F. SattA, La riforma della legge 241/1990: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it . [36] S. De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 931; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 12/2005. [37]S. Pelillo, Il giudizio di ottemperanza, cit., e già in precedenza M. Nigro, Giustizia amministrativa, cit.,1983. [38]La maggior parte dei commentatori della riforma si ferma infatti alla affermazione della permanente esperibilità del ricorso in ottemperanza in siffatte ipotesi, lasciando intendere che il comma 2 dell’art.21 septies avrebbe semplicemente confermato lo status quo del sistema delle tutele in presenza di atti in violazione o elusione del giudicato. Nel diverso obiettivo di individuare una diversa giustificazione alla citata previsione si sono mosse le riflessioni di chi scrive (sia consentito sul punto il rinvio a M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit., Milano, 2005, in part. p. 365 ss.), e, naturalmente, di L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit., p. 561 ss. [39]Così A. de Roberto, Presidente emerito del Consiglio di Stato nella Relazione sullo stato della giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it . [40]Cfr. R. Caranta, L’inesistenza dell’atto giuridico, Milano, 1990, p. 266, e A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 351 ss. [41] Su cui v. per tutti F.G. Scoca, La “gestazione” dell’interesse legittimo, in altra parte del presente volume. [42] Nelle notissime sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2006. [43] Nella famosa sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione 4 luglio 1949 n.1657, in Foro it., 1949, I, p. 926. In sostanza la Cassazione giunge ad affermare che laddove l’amministrazione esercita un potere discrezionale, il diritto viene “affievolito” in interesse legittimo; se invece adotta un provvedimento in carenza di potere, il diritto rimane nella propria originaria consistenza, dato che l’atto sarebbe privo della potestà di degradazione. [44] Cass. S.U. 15 luglio 1930 (d’Amelio, presidente; Samperi, estensore, in Giur. it., 1930, I, 1, p. 964 ss.; C.d.S., A.P., 14 giugno 1930 n.1 (Romano S., presidente; Giuffrida, relatore), ivi, 1930, III, p. 149 ss. Sul punto cfr. la accurata ricostruzione di Cavallo Perin R., Il rapporto di giurisdizione del concordato Romano-D’Amelio, in Dir. Proc. amm., 2004, p. 14 ss. [45] Così M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it. [46] F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica, , in www.giustamm.it, 10/2005. [47]A. Police, Riflessi processuali della disciplina generale dell’azione amministrativa, in La disciplina generale dell'azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema (a cura di V. Cerulli Irelli), Napoli, 2006, p. 449. [48] Prendendo le mosse dalla priorità e autonomia del giudizio di rilevanza rispetto alla produzione di effetti. Non è possibile in questa sede ricostruire le riflessioni dogmatiche sul punto. Sia consentito sul punto rinviare a M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo cit., p. 6 ss. Sempre illuminanti al riguardo sono le riflessioni di N. Irti, voce Rilevanza giur., in Nov.mo Dig. It., XV, Torino, 1968, p. 1094 ss., e di F.G. Scoca, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Perugia, 1979. Riconosce rilevanza giuridica all’atto nullo anche la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato: cfr. le sentenze della Adunanza Plenaria che hanno riaperto il problema della nullità in diritto amministrativo prima della novella del 2005: C.d.S., A.P., 29 febbraio 1992 n.1, in Foro it., 1992, III, p. 438; in Corr. giur., 1992, p. 797, con nota di Corpaci A., Alla ricerca di un punto di equilibrio tra tutela del lavoro e tutela della legalità dell’azione amministrativa; e in Giur. it., 1992, III, 1, p. 545, con nota di Cannada Bartoli E., Rilievi esegetici in tema di assunzione nulla, lavoro subordinato e p.a. Cfr. altresì C.d.S., A.P., 29 febbraio 1992 n.2, in Foro amm., 1992, p. 319; A.P. 5 marzo 1992 n. 6, ivi, p. 335; A.P., 9 settembre 1992 n.10, in Giur. it., III, 1, 786, con nota di Tassone S., Osservazioni in tema di rilevanza di fatto del rapporto di pubblico impiego a seguito di assunzione nulla per violazione di norme imperative. [49]M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it. [50]Cfr. artt. 1168, 1422, 2033 ss. del codice civile. [51]Su cui però v. infra paragrafo 5. [52]A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 368. [53]Cass., n. 1619/2000. Osserva N. Irti, Concetto giuridico di “comportamento” e invalidità dell’atto, in Foro amm.. TAR, 2004, p. 2765 che la nullità lascia sempre dietro di sé la “traccia” di un comportamento che fa sorgere il potere processuale di far accertare l’assenza di un atto giuridico; la ricognizione di un quid facti di qualcosa che fu pur un agire e che può essere preso in considerazione dal diritto ad altri fini quale, ad esempio, per la costruzione della fattispecie della nullità, p. 543. [54] Favorevole alla assunzione da parte del giudice amministrativo di decisioni dichiarative della nullità era già C.d.S., Sez. V, 19.9.1995, n. 1326, in Foro amm., 1995, p. 1889. [55]C.d.S., Sez. IV, 15.9.1998, n. 1155, in Cons. St., 1998, I, 1267; Sez. IV, 24.10.1994 n. 831, in Foro amm., 1994, p. 2376. [56]F.G. Scoca, La tutela processuale del silenzio dell’amministrazione, in a cura di G. Morbidelli, Funzione ed oggetto della giurisdizione. Nuove e vecchie questioni, Torino, 2000, 95 ss.; F. Figorilli, Verso un’azione di accertamento del silenzio rifiuto della P.A., in Foro amm., 1987, p. 2 ss.; M. D’Orsogna, La tutela avverso il silenzio della P.A., in Giudice amministrativo e tutele in forma specifica, (a cura di A. ZITO – D. DE CAROLIS), Milano, 2003, p. 169. [57]M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 557 ss. [58]A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 350 che, pur non negando natura di sentenze di mero accertamento alle decisioni del giudice amministrativo che giudicano sulla nullità di un provvedimento, ritiene che l’oggetto di tale accertamento non sia semplicemente l’atto, ma anche gli eventuali risultati concreti da questo medio tempore prodotti; con la conseguenza che “in caso di accertamento negativo, la sentenza dichiarerà che la fattispecie produttiva di risultati è nulla e conseguentemente irrogherà la sanzione della nullità, rendendo il risultato inidoneo ad essere considerato come effetto giuridico”. [59]C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005. [60]Non sarebbe comunque possibile, stando sempre alla posizione attuale della giurisprudenza, la proposizione del ricorso per la sua ottemperanza innanzi al giudice amministrativo “sia in quanto manca una pronuncia di condanna, ancorché generica, sia per ciò che concerne l’eventuale obbligo dell’amministrazione, scaturente dalla pronuncia dichiarativa, di attivare determinati procedimenti, essendo necessaria a tal fine la proposizione di apposita istanza all’amministrazione e, una volta constatatane l’inerzia, proporre l’ordinario giudizio cognitorio” (C.d.S., Sez. IV, 27.2.1996, n. 198, in Foro amm., 1996, p. 470). [61]Risalente a G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1923, cui aderisce R. Tommasini, voce Nullità, in Enc. Dir., vol. XXVIII, 1978, p. 866 ss., in part. 890. [62]A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2002, p. 138 ss.. [63] Cons. Stato, Sez. IV, 26.6.1998, n. 992, ove si afferma a chiare lettere che il “petitum sostanziale del ricorso in ottemperanza tende a far valere non già la difformità dell’atto sopravvenuto rispetto al diritto sostanziale, da tutelare con l’ordinaria azione di annullamento; bensì la difformità specifica dell’atto rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire”. [64] L. Mazzarolli, Sulla disciplina, cit., p. 562. [65]M. R. Spasiano, Art. 21 septies., cit., p. 551 [66]Come accaduto nella dogmatica civilistica francese, che largamente ha condizionato l’esperienza codicistica italiana del 1865, caratterizzata dal principio pas de nullité sans texte, secondo cui non vi possono essere cause di nullità al di fuori di quelle espressamente previste dalla legge: cfr. l’accurata ricostruzione sul punto di G. Filanti Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, p. 14 ss. Concorda sul punto L. Mazzarolli, Sulla disciplina, cit., p. 562 secondo cui l’atto nullo è “esistente, e quindi atto che si rifà a un potere pubblico della p.a. … che, in ragione della gravità da cui è affetto, è sanzionato con la misura della nullità”. [67]Cfr. supra paragrafo 1. [68] Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell'azione amministrativa:saggi ordinati in sistema, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 357 in part. p. 368. [69] L. Mazzarolli, Sulla disciplina, op. cit., p. 564. [70]Secondo la tesi preferita da chi scrive: sul punto cfr. infra paragrafo 5. [71]Secondo L. Mazzarolli, Sulla disciplina, cit., passim, che predilige la tesi della radicale improduttività di effetti giuridici dell’atto viziato da nullità. [72]Sulla ammissibilità o meno di una azione di risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi proposta per la prima volta con il ricorso per l’esecuzione del giudicato la giurisprudenza stenta a trovare una soluzione univoca: di recente cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. III bis, 5.12.2006; C.g.a., Sez. giurisd., 19 ottobre 2006 in www.giustiza-amministrativa.it. In dottrina da ultimo G. Virga, Sull’ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento dei danni proposta con ricorso per ottemperanza, in www.lexitalia.it, 7-8/2006. [73]Per la Corte dei conti cfr. art. 10, commi 2 e 3, L. n. 205/2000; per le Commissioni tributarie l’art. 70 D.Lgs. n. 546/1992. [74] Così M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it . [75] Osserva V. Cerulli Irelli, Introduzione, in Saggi critici, cit., che occorre che la giurisprudenza faccia fronte, in assenza di una specifica disciplina normativa, all’esigenza di adattare gli strumenti procedimentali esistenti alle peculiarità dell’azione di nullità dei provvedimenti amministrativi e alle esigenze di quel tipo di azione (come peraltro essa non si è mai rifiutata di fare a fronte di altre e più delicate operazioni di adattamento nella normativa vigente). Si pensi alla invenzione giurisprudenziale degli atti paritetici, risalente al 1939, che servì allo scopo analogo di adattare alle esigenze proprie della tutela dei diritti uno strumentario procedurale che era stato previsto per altre esigenze di tutela. [76] Nel senso della applicabilità delle norme di diritto comune processuale e sostanziale nei giudizi di nullità dinanzi al giudice amministrativo cfr. A. Bartolini, La nullità del provvedimento cit. p. 365 ss. [77]F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, cit.. [78]Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, L’intervento nel processo amministrativo: uno strumento dei termini per la tutela dei terzi, in Dir. proc. amm., 1999, 381 ss. [79]Cfr. F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2006. [80]Sinteticamente può affermarsi che per il contratto la rilevabilità d’ufficio è ammessa limitatamente alla sola ipotesi in cui viene chiesta al giudice l’esecuzione del negozio, in ossequio al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. A fronte di altre richieste (risoluzione o rescissione) ove la validità del negozio non è elemento costitutivo della domanda e del diritto fatto valere (come si verifica nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento), il giudice non potrebbe a rigore dichiarare la nullità d’ufficio in quanto la nullità dovrebbe essere oggetto di una eccezione in senso proprio, nel senso che la questione sollevata potrebbe dar vita ad una separata azione del convenuto. Questa impostazione, che sembra cozzare con la prevista rilevabilità d’ufficio in quanto le vere eccezioni non potrebbero che essere fatte valere dalla parte (cfr. S. Satta, Pugliatti), in realtà appare coerente con l’idea che il negozio nullo non è “assenza dell’atto giuridico”: sul punto cfr. G. FilantI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983. In giurisprudenza cfr. Cass., 28 gennaio 1986 n. 550, G. Com., 1986, II, 401. [81]F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica, in www.giustamm.it, 10/2005 [82]Così anche M. Balloriani, Appunti su rapporto giuridico di diritto pubblico e tutela dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it. [83] Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2003 n. 3312, in www.giustizia-amministrtiva.it . [84]E’ la c.d. resistenza attiva del cittadino: cfr. A.M. Sandulli, I limiti di esistenza dell’atto amministrativo, in Foro it., 1949, I, c. 125 ss. [85]Scoca F.G., Considerazioni introduttive sulla legge di modifica della disciplina del procedimento, in corso di pubblicazione [86]Cerulli Irelli V., Introduzione, cit. [87]Bartolini A., La nullità del provvedimento, cit., passim [88]De Felice S., Della nullità del provvedimento, in www.giustamm.it, cit., Chieppa R., Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it . [89]Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004; cfr. anche R. Tommasini, voce Invalidità, in Enc. Dir., XXII, 575 ss. secondo cui l’istanza di giustizia sostanziale impone la “massima conservazione possibile dell’efficacia”, e, quindi, la massima utilizzazione degli atti difformi dal modello. [90] Venosta F., Le nullità contrattuali nell’evoluzione del sistema, Milano, 2004; Albanese A., Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003; Pilia C., Circolazione giuridica e nullità, Milano, 2002; Ferro R., Nuove forme di nullità, Piacenza, 2002; Polidori S., Discipline della nullità e interessi protetti, Napoli, 2001; Rabitti M., Contratto illecito e norma penale, Milano, 2000; Ferroni L. (a cura di), Le nullità negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, Milano, 1998; Gentili A., Le invalidità, in I contratti in generale, (a cura di E. Gabrielli), II, Torino, 1999, p. 1346 ss.; Passagnoli G., Nullità speciali, Milano, 1995; Monticelli S., Contratto nullo, Padova, 1995. [91]F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo, cit. [92]Secondo la nota decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2003. [93]Sul punto sia consentito rinviare a M. D’Orsogna, voce Sanatoria del provvedimento amministrativo, in Dizionario di diritto pubblico (diretto da s. cassese), Milano, 2006, p. 5406.   (pubblicato il 18.6.2007)