Dopo il contrasto delineatosi tra la S.C.[1] e la maggior parte dei giudici amministrativi[2], quella che viene ormai usualmente indicata come la questione della “pregiudiziale amministrativa” è stata dal Consiglio di Giustizia della Sicilia rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, di cui il mondo degli operatori pratici attende a breve la decisione[3]. L’uso dell’espressione “pregiudiziale amministrativa”, benché invalso in via generale dopo che, all’immediato indomani della storica svolta della giurisprudenza della Cassazione sul problema della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, era stato sollevato il dubbio sulla sopravvivenza o meno dell’onere del privato titolare di un interesse legittimo leso da un provvedimento autoritativo della p.a., di impugnare il provvedimento lesivo entro il ben noto termine di decadenza, non è in verità terminologicamente esatto. Essa è stata coniata per esprimere in forma sintetica l’essenza della questione secondo lo schema logico cui si ispirano gli altri concetti incentrati sulla parola “pregiudiziale”. Questa, nonostante la sua natura intrinseca di aggettivo, viene elevata al rango di sostantivo nella definizione di altre nozioni, quali ad esempio quella della “pregiudiziale penale”, o della “pregiudiziale tributaria”, cui il linguaggio degli operatori pratici del diritto fa ricorso in tutti i casi in cui la soluzione di una questione appartenente ad una branca dell’ordinamento (civile, penale, amministrativo o tributario) si trovi nel caso concreto ad essere collegata con la soluzione di una questione appartenente ad una branca diversa. In verità malgrado l’abuso della nozione di “pregiudiziale amministrativa” ormai generalizzato e nel quale è incorso più volte anche lo scrivente[4] (che inizialmente aveva sollevato la questione, annotando la sentenza 500/1999, solo in termini di sopravvivenza o meno del termine di decadenza, ma in vari scritti successivi si era appropriato della nozione di “pregiudiziale amministrativa” da altri coniata), concettualmente più corretta appare la nozione di “pregiudiziale di annullamento”. Questa divagazione lessicale, che potrebbe sembrare un fuor d’opera di fronte alla rilevanza del contenuto sostanziale della questione sempre considerata dallo scrivente uno dei punti nodali più importanti, se non il più importante, dell’esperienza giuridica contemporanea, può essere però utile a giustificare una presa di posizione sulla sua soluzione che tenti di affrontarne il contenuto di diritto sostanziale, prescindendo dagli aspetti processuali, anche se ad esso inscindibilmente connessi. Sembra cioè necessario affrontare come inevitabile antecedente logico della questione, l’interrogativo se, dopo la ricordata svolta storica segnata dalla sentenza 500, abbia ancora valore la categoria dogmatica degli interessi legittimi, o se lo stesso concetto di interessi legittimi debba essere ritenuto ormai “defunto”[5]. Per dare risposta convincente a tale interrogativo non si può fare a meno di ricordare come la svolta operata dalla S.C. con la sentenza 500 costituì lo sbocco conclusivo di un impegno di approfondimento sviluppato dalla giurisprudenza civilistica, pratica ma soprattutto teorica, per ampliare l’area della risarcibilità del danno ingiusto cui l’art. 2043 ricollega il nascere dell’obbligazione risarcitoria. E’ sin troppo nota l’evoluzione che l’influenza della dottrina ebbe a spiegare sulla giurisprudenza della S.C., inducendola inizialmente a compiere il primo passo, dell’estensione dell’area della risarcibilità tradizionalmente circoscritta alla sola ipotesi di lesione di un diritto soggettivo assoluto anche alla lesione di un diritto soggettivo di natura obbligatoria. Nessuno dubita infatti che se la Corte di Cassazione, dopo aver affermato la non risarcibilità del danno per lesione di un diritto di credito nel notissimo caso del risarcimento chiesto dalla società sportiva Torino per la perdita dei suoi migliori calciatori nella sciagura di Superga, si indusse, dieci anni dopo, ad affermare invece la risarcibilità dello stesso diritto del sodalizio calcistico al risarcimento del danno per la morte del calciatore Meroni, ciò fu dovuto all’influenza della dottrina del Busnelli, e di tutta la Scuola pisana. Superata la barriera dell’includibilità nella nozione di “danno ingiusto” della sola fattispecie di lesione di un diritto soggettivo assoluto, ed ammessa quindi l’estensione della stessa nozione anche alla fattispecie di lesione di un diritto di natura obbligatoria, restava operante l’altra barriera della risarcibilità della lesione di posizioni giuridico-soggettive tutelate solo come interessi legittimi. Anche al superamento di tale barriera, dopo una resistenza che la stessa S.C., criticando sé stessa con la sentenza 500, ebbe a definire “granitica”, contribuì in misura rilevante la dottrina civilistica della scuola pisana, ad uno dei cui esponenti si deve l’approfondimento dell’utilizzabilità della categoria concettuale degli interessi legittimi anche nell’area del diritto privato[6]. Solo ad una valutazione di ordine teorico-concettuale si può dunque ascrivere la scaturigine della svolta operata con la sentenza 500, che costituì per la S.C. l’occasione per rompere la propria precedente resistenza ad ammettere la risarcibilità del danno per lesione di un interesse legittimo prendendo appunto posizione su tale questione teorico generale che in verità nell’economia di quel giudizio non sarebbe stato necessario neppure affrontare[7]. Prima della sentenza 500, il risarcimento del danno subito dal privato per la lesione di interessi legittimi era regolato dal sistema che si è proposto di definire con la nozione di tutela “sdoppiata”. Non cioè, si noti, da un sistema di “doppia tutela”, che è figura non assente nelle trattazioni di qualche pur autorevole giurista, bensì molto più semplicemente di “tutela sdoppiata”, che subordinava cioè la proponibilità della pretesa risarcitoria del privato contro la pubblica amministrazione alla previa rimozione, con l’azione di annullamento riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, del provvedimento autoritativo lesivo dell’interesse del privato, con la conseguenza che l’interessato, per ottenere il risarcimento, aveva prima l’onere di impugnare il provvedimento autoritativo, nel rispetto del ben noto termine decadenziale breve, dinanzi al giudice amministrativo, e solo dopo aver ottenuto la pronuncia di annullamento, e quindi dopo due gradi di giudizio, e dopo il passaggio in giudicato della sentenza d’appello, poteva proporre l’azione risarcitoria dinanzi al Giudice ordinario e quindi affrontare altri tre gradi di giudizio prima di ottenere una pronuncia definitiva di condanna[8]. Tale sistema si fondava sull’argomentazione che il “danno ingiusto” previsto dall’art. 2043 come secondo elemento della fattispecie aquiliana dovesse consistere necessariamente nella lesione di un diritto soggettivo: prima soltanto reale e, dopo la svolta evolutiva segnata, nella giurisprudenza pratica, dal ricordato leading case Meroni, anche dalla lesione di un diritto di natura obbligatoria, ma non anche di una posizione di interesse legittimo. A tale argomento la dottrina civilistica sulle ipotesi di lesione di un interesse legittimo contrapponeva la tesi che anche il danno consistente in tale diminuzione patrimoniale dovesse essere ricompreso nella nozione di “danno ingiusto”, con il conseguente ulteriore ampliamento dei limiti della responsabilità extracontrattuale o aquiliana. Ora, nella fattispecie definita con la sentenza 500 la Cassazione era stata chiamata a rispondere all’interrogativo se fosse risarcibile il danno subito da un soggetto privato per effetto di un atto della p.a. di natura sicuramente autoritativa, quale uno strumento di pianificazione urbanistica, la cui illegittimità era stata già accertata, in quella fattispecie, da una sentenza del Consiglio di Stato. Si trattava dunque di un’ipotesi in cui la risarcibilità del danno patrimoniale subito dal privato per effetto dello strumento urbanistico ritenuto illegittimo avrebbe potuto essere agevolmente dichiarata anche secondo il previgente modulo logico-giuridico della “tutela sdoppiata”, essendo già intervenuta la pronuncia definitiva del giudice amministrativo che, dichiarando illegittimo, e quindi annullando, il provvedimento autoritativo della p.a., aveva già aperto la strada al giudice ordinario per l’accoglimento della pretesa risarcitoria: questa veniva contestata infatti solo per la natura di mero interesse legittimo della posizione giuridica soggettiva lesa. La Suprema Corte, che già in precedenti pronunce si era mostrata non insensibile, pur non condividendole, alle aperture indicate dalla dottrina civilistica sull’ampliamento della nozione di “danno ingiusto”, ritenne di cogliere quell’occasione per compiere, con una dottissima sentenza, la svolta di dimensioni epocali, che tanta eco ebbe a suscitare offrendo spunto, tra il 1999 e il successivo anno 2000, a numerosissimi incontri di studi, tavole rotonde, convegni etc.[9] In verità, come la quasi totalità dei commentatori subito riconobbe, la svolta era stata determinata, oltre che dalla spinta del pensiero teorico dei civilisti studiosi del problema della responsabilità civile, anche da un’altra componente, costituita dal diritto comunitario. Quest’altra componente si sviluppava nel settore dei procedimenti di scelta del contraente privato per l’affidamento di commesse (appalti di lavori, servizi e forniture) da parte della p.a., che i principi della Comunità Europea esigevano venissero aperte alla concorrenza internazionale. Nelle numerose occasioni di confronto con gli studiosi e gli operatori pratici di altri Paesi caratterizzati da ordinamenti e da “culture” giuridiche non condizionati dalla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, questi si sorprendevano nell’apprendere che secondo gli ordinamenti, come il nostro, connotati da tale distinzione, il danno subito dall’imprenditore per effetto di una illegittima esclusione da una gara o da una illegittima aggiudicazione ad altri potesse essere giudicato non risarcibile in base ad un distinguo che appariva loro meramente concettualistico e formale. Il primo risultato della tensione suscitata dall’esigenza di adeguare l’ordinamento nazionale a quello comunitario fu costituito dal ben noto art. 13, che la Cassazione però, sempre seguendo la linea di negare in via di principio la risarcibilità degli interessi legittimi, si affrettò a giudicare norma “eccezionale”, come tale non estendibile non solo alle altre ipotesi di lesione di interessi legittimi, ma neppure alle ipotesi di appalti di opere pubbliche di dimensioni inferiori alla cd. “soglia comunitaria”. Infranta da tale interpretazione restrittiva la possibilità di applicazione estensiva del principio comunitario, il legislatore italiano, quasi contemporaneamente alla ricordata svolta giurisprudenziale della S.C. scelse un altro modo di aggirare l’ostacolo, introducendo nell’ordinamento, con una regola sancita nel d. lgs. n. 80 del 1998 poi travolto dalla Corte Costituzionale perchè frutto di un eccesso di delega, e subito dopo reintrodotta con la legge 205 /2000, il ben noto nuovo riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione del giudice amministrativo incentrato non più sulla tradizionale distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, bensì fondato sull’attribuzione al giudice amministrativo di giurisdizione “esclusiva”, come tale comprensiva sia di diritti sia di interessi legittimi, su alcuni “blocchi di materie”[10]. Tutto ciò è fin troppo noto e sarebbe superfluo qui ricordare, se non per sottolineare che l’originaria ratio legis, da non confondere con la voluntas legislatoris, alla base del nuovo riparto di giurisdizione che la Corte Costituzionale ha poi ridisegnato con le altrettanto note sentenze del 2004 [11]e del 2006[12], scaturiva principalmente dall’esigenza di adeguamento del diritto positivo nazionale all’ordinamento della comunità europea e dalla difficoltà di conciliare i principi propri di tale ordinamento con la distinzione teorica tra diritti soggettivi e interessi legittimi; esigenza che era sorta storicamente in un settore in cui quelli che venivano in gioco erano interessi legittimi ascrivibili alla categoria che la dottrina amministrativistica aveva definito con la nozione di interessi “pretensivi”: interessi cioè del privato, ad ottenere dalla p.a. un quid, quale l’aggiudicazione di una commessa pubblica, in precedenza non compreso nella sua sfera giuridico-patrimoniale. Nel disegnare il nuovo riparto di giurisdizione il legislatore del D.Lgs. 80 e poi della L. 205, scelse di includere tra i blocchi di materie attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, accanto alla materia delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche, anche quelle dell’edilizia e dell’urbanistica. Queste ultime ricomprendono notoriamente sia diritti soggettivi sia interessi legittimi e tra questi ultimi, sia interessi di tipo pretensivo, quali quelli ad ottenere concessioni e attribuzione di altri tipi di incremento della sfera giuridico-patrimoniale del privato, sia interessi legittimi ascrivibili alla categoria degli interessi “oppositivi”: interessi cioè ad opporsi all’azione con cui la p.a. intenda diminuire la sfera giuridico-patrimoniale del privato, sottraendole anche diritti soggettivi dopo averne determinato con provvedimento autoritativo l’affievolimento. A quest’ultima categoria appartiene la fattispecie che il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia ha ora rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria. In tale fattispecie si tratta di stabilire se, trattandosi di materia ricompresa nel ”blocco” dell’edilizia e dell’urbanistica e quindi attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quest’ultimo possa o meno prendere in esame e, se fondata, accogliere una pretesa di contenuto meramente risarcitorio anche in assenza della tempestiva impugnazione nel termine decadenziale del provvedimento autoritativo legalizzante una situazione di occupazione di un bene privato da parte della p. a., anche se l’impugnazione del provvedimento lesivo dell’interesse del privato venga proposta molto tempo la scadenza del termine decadenziale breve. Una fattispecie quindi nella quale la questione della pregiudiziale di annullamento assume rilievo rispetto ad una posizione giuridico-soggettiva del privato sicuramente all’origine di diritto soggettivo (addirittura nella sua categoria storicamente più significativa, del diritto di proprietà), la quale per effetto del provvedimento autoritativo della p.a. aveva subito il fenomeno dell’affievolimento, con la conseguenza che l’interesse individuale a contrastare tale risultato, è sicuramente da ascrivere alla categoria degli interessi legittimi “oppositivi”: interessi cioè ad opporsi all’operare di un provvedimento autoritativo che sottrae alla sfera giuridico-patrimoniale del privato un quid in essa già compreso. Tale precisazione potrebbe indurre chi, come lo scrivente, si è subito schierato all’immediato indomani del primo profilarsi del problema suscitato dalla sentenza 500, a favore della tesi della sopravvivenza del termine decadenziale breve, ad una qualche rimeditazione critica, che però, a ben riflettere, non può che essere respinta. Innanzitutto la conferma della tesi che riconosce la perdurante operatività della pregiudiziale di annullamento è suffragata da voci sempre più autorevoli del campo degli amministrativisti[13]. Riportando le dimensioni del problema in una prospettiva meramente privatistica, si è osservato che, se si analizzano gli elementi della fattispecie ex lege aquilia, e cioè della responsabilità risarcitoria riconducibile alla tradizionale categoria della responsabilità extracontrattuale – ripudiando le pur suggestive prospettazioni di chi ha tentato di disegnare una categoria dogmatica intermedia tra quelle della responsabilità extracontrattuale e della responsabilità aquiliana definendola come responsabilità nascente dal semplice “contatto sociale” occasionato dalla partecipazione del privato ad un procedimento amministrativo – il comportamento del titolare dell’interesse legittimo oppositivo che lascia scadere il termine decadenziale senza impugnare il provvedimento autoritativo lesivo, ricade nell’ambito di applicazione della regola (art. 1227 secondo comma cod. civ.) in forza della quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza: ergo, nel caso di lesione dell’interesse legittimo “oppositivo” ad eliminare un provvedimento autoritativo ablatorio, facendo rivivere il preesistente diritto di proprietà. Anche a prescindere da tale prospettazione che si sviluppa all’interno della fattispecie aquiliana, chi scrive continua a ritenere che, limitando l’indagine alla sola fattispecie della lesione di un interesse legittimo “pretensivo” quale quello a non essere escluso, ovvero ad ottenere l’aggiudicazione, da una gara di affidamento di una commessa pubblica, la risposta all’interrogativo se la svolta giurisprudenziale sulla risarcibilità degli interessi legittimi abbia eliminato o meno dall’esperienza giuridica il termine di decadenza – che è interrogativo teorico di portata sicuramente generale – passa inevitabilmente attraverso la soluzione del problema ancor più generale se debba ritenersi “defunta” l’intera categoria degli interessi legittimi, o se questa conservi ancora una sua validità. A questo proposito sembra allo scrivente che l’interprete del tutt’ora vigente ordinamento nazionale non possa prescindere dal dato positivo costituito dalle numerose norme della Costituzione repubblicana che hanno espressamente recepito a livello di regola di diritto scritto quella che, prima del 1948, era una semplice categoria logico-dogmatica elaborata dalla dottrina. Il suo campo d’origine era, e resta, indubbiamente quello del diritto amministrativo, nel quale, a partire dalla prima legislazione dell’Italia unificata, la nozione è stata elaborata dagli studiosi dell’area pubblicistica per definire le posizioni giuridiche soggettive nelle quali la tutela dell’interesse individuale (del privato) è subordinata ad un interesse riferibile ad un ‘entità sovraordinata: per restare nell’ambito del diritto pubblico, all’interesse pubblico ovvero della pubblica amministrazione. E in questa ottica non v’è dubbio che, al momentostorico dell’entrata in vigore della Costituzione nel cui linguaggio era entrato, per quanto consta per la prima volta in una norma di diritto positivo, la nozione di interessi legittimi, tale nozione veniva assurta al rango di categoria di rilievo addirittura costituzionale, con un significato ben definito, acclarato peraltro in via generale dalla letteratura anche manualistica. La scelta del Costituente di utilizzare tale nozione nel contesto di ben quattro diversi articoli della Carta non poteva non assumere una portata tutt’altro che casuale. Essa, in quanto riferita agli interessi legittimi del diritto amministrativo, costituiva uno dei punti di emersione del valore della solidarietà che colora tutta la Costituzione, e che costituisce il valore assunto dal legislatore a fondamento della vasta e complessa normativa sulla proprietà, pubblica e privata, e sull’impresa, e sulla possibilità di far prevalere, attraverso gli strumenti espropriativi, l’interesse pubblico su quello dei privati. Il dibattito ora aperto tra gli amministrativisti circa la sopravvivenza o meno della categoria logico-giuridica degli interessi legittimi dopo la svolta giurisprudenziale segnata dalla sentenza 500 non può prescindere da tale dato costituzionale, alla luce del quale deve respingersi l’idea che gli interessi legittimi siano da ritenersi “defunti”. Per restare nel campo dei provvedimenti autoritativi incidenti sulla sfera patrimoniale della proprietà privata, i valori di solidarietà di cui è permeata la Carta Costituzionale del 1948 impediscono di ritenere priva di valore giuridico la categoria degli interessi legittimi. Con ciò non si vuol certo negare che anche sull’ordinamento nazionale incidano i criteri di tutela rafforzata del valore economico della proprietà privata propri dell’ordinamento comunitario e assunti a fondamento della ben nota giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti. Ma si vuole affermare che, mentre tali principi comunitari afferenti al contenuto economico della proprietà non possono essere toccati, nulla esclude, come del resto la stessa C.E.D.U. ha con la ricordata giurisprudenza più volte affermato, che sia riconosciuta alla p.a. la possibilità di affermare, attraverso lo strumento espropriativo, la prevalenza dell’interesse pubblico, facendo salvo al privato il valore economico del bene a lui sottratto. Ora, se una normativa nazionale che venga ad incidere anche su tale valore economico prevedendo la possibilità di calmierizzazione dell’indennità espropriativa deve ritenersi ormai in contrasto con i criteri stabiliti dalla C.E.D.U., nulla esclude che i principi delle Costituzioni nazionali dei singoli stati possano regolare gli schemi giuridico formali di tutela degli interessi dei privati, continuando ad usare, negli ordinamenti nella cui “cultura” si è radicato, ed è stato poi assurto a livello di norma costituzionale, lo strumento degli interessi legittimi. Anche se un illustre studioso di ispirazione certamente non conservatrice come il presidente emerito della Consulta, nel discorso conclusivo delle celebrazioni per il cinquantennale della Corte Costituzionale, nel puntualizzare la spettanza alle Corti Costituzionali dei singoli Stati del compito di adeguare i principi dell’ordinamento comunitario ai valori propri delle Costituzioni nazionali ebbe a far espressamente salvi i principi afferenti ai diritti fondamentali includendo tra questi ultimi anche il diritto di proprietà, ciò non esclude che, se il valore economico della proprietà privata non può essere, secondo i criteri affermati dalla C.E.D.U, sottratto al privato se non dietro pagamento del suo ristoro integrale, ben possono le costituzioni nazionali consentire che la tutela degli interessi individuali anche afferenti a tale valore economico sia regolata secondo lo schema degli interessi legittimi, Se si condivide quest’ultima osservazione, non può negarsi la piena compatibilità con i principi dell’ordinamento comunitario di un diritto nazionale che disciplini la tutela anche dell’interesse del privato proprietario a percepire un indennizzo non inferiore al valore economico del bene sottratto alla sua sfera giuridica regolando tale tutela secondo lo schema logico-giouridico dell’interesse legittimo, non a caso recepito, come si è già detto, in quattro articoli della Costituzione del 1948. Si tratta allora di acclarare quale sia l’essenza di tale categoria dogmatica. E a questo riguardo l’opera interpretativa degli amministrativisti non può non tener conto dell’elaborazione della stessa categoria dogmatica compiuta anche dalla dottrina civilistica, che come si è già ricordato, l’ha elevata al rango di categoria ancor più generale, comprensiva anche degli interessi legittimi di diritto privato. Tratto caratterizzante di tale categoria è quello che, così come negli interessi legittimi del diritto amministrativo, la tutela dell’interesse individuale inciso dall’esercizio da parte di un soggetto, pubblico o privato, di un potere decisionale afferente ad un interesse sovraordinato a quello individuale – sia esso l’interesse pubblico della p.a., sia l’interesse di un soggetto (o quasi-soggetto) collettivo sovraordinato (società, associazione riconosciuta o non riconosciuta, fondazione, comunione, eredità, condominio, massa dei creditori, categoria lavoristica. etc.) a quello individuale – è subordinata all’invocazione della tutela dell’interesse individuale entro un termine decadenziale relativamente breve, scaduto il quale l’interesse legittimo, sia esso di diritto pubblico o di diritto privato, cede di fronte all’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e quindi è preclusa dalla inoppugnabilità dell’atto o provvedimento del soggetto portatore dell’interesse sovraordinato. Il termine di decadenza dunque non rappresenta un profilo di rilievo solo processuale, bensì caratterizza nell’essenza la figura degli interessi legittimi. Sembra perciò a chi scrive che la questione della pregiudiziale amministrativa debba essere affrontata e risolta come questione afferente appunto alla sostanza delle posizioni giuridico soggettive di interesse legittimo e che pertanto l’Adunanza Plenaria investita di tale questione debba per questo assorbente profilo teorico-generale confermare la soluzione della perdurante operatività della pregiudiziale. Nell’attuale momento storico peraltro il compito demandato all’Adunanza Plenaria si incrocia con il profilo della giurisdizione, che i recenti arresti della Corte dei conflitti ha adombrato come ammonimento laddove ha affermato che, qualora da parte del Giudice amministrativo venisse negato ingresso ad una pretesa risarcitoria solo perché azionata senza la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo, dovrebbe ravvisarsi uno sconfinamento censurabile anche d’ufficio come difetto di giurisdizione. L’Adunanza plenaria si trova dunque di fronte all’alternativa se ribadire la perdurante operatività della pregiudiziale o esporsi ad un preannunciato sindacato della Corte di Cassazione per difetto di giurisdizione. Quest’ultimo aspetto riporta inevitabilmente la discussione sul terreno della legittimità costituzionale del riparto di giurisdizione per blocchi di materie, che il Giudice delle Leggi ha, con le pronunce del 2004 e del 2006, riassettato chiarendo che il principio cardine del riparto ruota intorno al concetto di provvedimento autoritativo: se l’azione proposta dal privato a tutela del suo interesse individuale confligge con un provvedimento autoritativo, la giurisdizione, nei “blocchi di materie” attribuiti come giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, spetta senz’altro a quest’ultimo[14]. Il principio cardine del nuovo riparto, che com’è noto ha riservato al Giudice Amministrativo, e non solo nei blocchi di materie attribuiti alla sua giurisdizione esclusiva ma anche nel più vasto ambito della giurisdizione generale di legittimità, la tutela risarcitoria, non lascia spazio a ulteriori discussioni, né, come lo scrivente ha osservato annotando le pronunce del 2004, ha senso annotare in senso critico le sentenze della Corte Costituzionale che, una volta pronunciate e pubblicate sulla G.U., entrano a far parte nella loro interezza, e quindi anche nei passaggi della loro motivazione inscidibilmente connessi con il dispositivo, del diritto positivo vigente. Quest’ultima riflessione pone all’Adunanza Plenaria uno sbocco quasi obbligato. O detto Giudice, non restando insensibile all’ammonimento espresso dalla Corte dei conflitti, riterrà ciò non di meno di affermare la propria giurisdizione sulla questione sottopostagli dal Consiglio di Giustizia siciliano, e allora delle due l’una: o riterrà di decidere nella sua autonomia, non suscettibile di essere incisa dal dubbio adombrato dalle SS.UU. sui confini della sua giurisdizione oppure, in caso contrario, non potrà che tornare di nuovo a rimettere alla Consulta le questioni del riparto di giurisdizione, sollevando il dubbio se nei blocchi di materie rimessi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia conforme a Costituzione l’interpretazione, adombrata nelle recenti ordinanze delle SS.UU., secondo la quale esulerebbe dai poteri del giudice amministrativo negare ingresso alla tutela risarcitoria nei casi di mancata impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo entro il termine decadenziale breve. Su questo aspetto le sentenze costituzionali del 2004 e del 2006 sono in verità sufficientemente chiare nel senso che tutte le volte in cui l’interesse individuale sia stato inciso da un provvedimento autoritativo – come nella fattispecie rimessa dal Consiglio di Giustizia siciliano alla Plenaria – la giurisdizione sulla legittimità di tale provvedimento autoritativo, sempre che si ricada in uno dei blocchi di materie assegnati al giudice amministrativo, spetta a quest’ultimo, e a fortiori spetta al medesimo la giurisdizione a decidere se la pretesa risarcitoria azionata dopo la scadenza del termine decadenziale sia ammissibile o meno, quale che sia l’opinione delle Sezioni Unite. Ma dal momento che queste ultime hanno sollevato il dubbio, l’Adunanza Plenaria, a meno che mettendosi essa in contrasto con le linee del riparto ridisegnate dalla Consulta, non ritenga di dichiarare che nel caso sottoposto al suo esame la giurisdizione spetta all’A.G.O., non potrà fare altro che rimettere di nuovo la questione del riparto di giurisdizione per materie allo stesso Giudice delle leggi. Se non lo facesse e ritenesse di mettersi in aperto contrasto con la S.C. e giudicasse la perdurante operatività della pregiudiziale e la conseguente inammissibilità del ricorso provocando inevitabilmente un ricorso alle Sezioni Unite per difetto di giurisdizione, spetterà a queste ultime, cui la parte interessata ad avvantaggiarsi della pregiudiziale amministrativa non mancherà di chiedere che sia rimessa la questione, sottoporre tale dubbio ad un nuovo esame della Consulta. A stare al dictum già espresso da quest’ultima con le notissime sentenze del 2004 e del 2006, la giurisdizione amministrativa dovrebbe ritenersi pacifica, certamente molto più di quanto non lo sia, per i pratici attualmente sconcertati dall’aperto contrasto di opinioni tra giudici, sia amministrativi, sia ordinari, la questione della pregiudiziale. Quest’ultima, come si è già detto, resta ad avviso di chi scrive da risolvere sempre nel senso della perdurante attualità della pregiudiziale, e ciò sia per l’argomento sopra riferito desunto dall’applicabilità, al caso in cui il privato leso nel suo interesse legittimo lasci scadere invano il termine di impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo, dell’art. 1227 c.c., sia soprattutto per una considerazione di ordine generale incentrata sull’essenza del concetto di interesse legittimo, del quale concetto il termine decadenziale breve costituisce un connotato essenziale[15]. Se si volesse ancora dubitare dell’operatività della pregiudiziale nel caso sottoposto all’adunanza Plenaria, forse un qualche spazio potrebbe essere rinvenuto nel fatto che in quella fattispecie la posizione giuridico-soggettiva incisa era all’origine sicuramente un diritto soggettivo (di proprietà), sul quale il provvedimento autoritativo di espropriazione (disposto, se non si è mal compreso, “in sanatoria” ai sensi dell’art. 42 del nuovo T.U. sulle espropriazioni (D.L.vo 327/2003). Ma in questa direzione si dovrebbe mettere in discussione il fenomeno giuridico dell’affievolimento del diritto soggettivo, degradato ad interesse legittimo, che è problema di puro diritto amministrativo, sul quale il civilista non osa avventurarsi al di là delle nozioni istituzionali che non ne mettono in dubbio la soluzione. Poiché però quello della pregiudiziale amministrativa resta un problema generale, rilevante sicuramente anche rispetto agli interessi legittimi “pretensivi” quali quelli oggetto delle controversie in materia di affidamento di commesse pubbliche, resta ad avviso di chi scrive indubitabile che almeno per quest’ultimo tipo di controversie l’operatività della pregiudiziale amministrativa resti operante proprio perché non può ritenersi “defunta” la categoria degli interessi legittimi, che come si è detto, nata come categoria concettuale coniata dalla dottrina, è stata recepita in modo espresso nella Costituzione del 1948. Da tali controversie, come si diceva in principio, il legislatore ha tratto spunto per risolvere, sotto la spinta dell’ordinamento comunitario, il problema della risarcibilità degli interessi legittimi seguendo la via del nuovo riparto di giurisdizione per materie. E almeno rispetto ad esse la figura degli interessi legittimi deve ritenersi ancora dotata di pieno valore, che neppure i principi comunitari possono scalfire essendo essa legata ai valori della solidarietà che connotano la nostra Costituzione nazionale, Se dunque il concorrente di una procedura concorsuale di affidamento di una commessa pubblica, ritenendosi illegittimamente escluso da una gara o illegittimamente postergato ad altro concorrente, non fa valere il suo interesse legittimo ad uno svolgimento della gara secondo legge entro il termine decadenziale breve, la sua posizione di interesse legittimo inevitabilmente si estingue (o, se si preferisce usare l’antica terminologia, degrada ad interesse semplice) proprio perché la sua subordinazione ad una tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo appartiene all’essenza della sua posizione tutelata dall’ordinamento: in linguaggio giornalistico, potrebbe dirsi al suo D.N.A., in quanto sull’interesse individuale tutelato come interesse legittimo di natura pretensiva prevale sicuramente l’interesse generale alla inoppugnabilità del provvedimento lesivo. Di conseguenza, una volta estinta la posizione giuridico-soggettiva tutelata, non ha senso ipotizzare la sopravvivenza di una posizione di diritto al risarcimento del danno.

_____________________________________ [1] Ordinanze nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006, in www.giustamm.it. [2] Si veda T.A.R. Lecce, n. 3710/2006; T.A.R. Napoli, n. 7797/2006; T.A.R. Salerno n. 1754/2006; T.A.R. Torino n. 4130/2006; T.A.R. L’Aquila n. 581/2006; T.A.R. Salerno nn. 1953/2006 e 2176/2006. Da ultimo, nel senso della permanenza della pregiudiziale amministrativa, si veda Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2007, n. 2136, in www.giustamm.it, e Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2007 n. 3034, in www.giustamm.it; in senso contrario V. Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2007, n. 2822, in www.giustamm.it.; Cons. giust. Amm. Sic., n. 386 del 18 maggio 2007. [3] Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, ordinanza n. 75 del 2 marzo 2007. [4] Si veda L.V. Moscarini, La tutela aquiliana degli interessi legittimi nel diritto privato europeo, in Temi romana, 1997, 521 ss.; Id., La tutela di diritto privato nel nuovo riparto di giurisdizione, in Atti del Convegno di Cagliari 25-26 settembre 1998, a cura di N. CORBO, Milano, 2000, 23 ss.; ID., Risarcibilita` del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1998, 803 ss.; Id, La risarcibilita` degli interessi legittimi: un problema tutt’ora aperto (primo commento a Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500), in Contratti, 1999, 11 ss.; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e termini di decadenza (nota a Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500), in Giur. it., I, 1, c. 12 ss.; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e termini di decadenza: riflessioni a margine dell’ordinanza n. 1 dell’ad. plen. del Consiglio di Stato 2 gennaio 2000, in Dir. proc. amm., 2001, 1 ss.; Id., La nullita` speciale del contratto stipulato in esecuzione di un provvedimento di gara annullato per illegittimita` , in Atti del Convegno di Teramo 16-17 aprile 1999; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, in Foro amm., 2003, 2138; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e responsabilita` della p.a. e dell’aggiudicatario, in Cons. Stato, 2004, 927 ss.; Id., Vizi del procedimento e invalidita` o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004. [5] R. Murgia, Il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo negli appalti pubblici alla luce del d.lg. 31 marzo 1998 n. 80: la quantificazione del danno e il sistema probatorio (nota a Tar Sardegna, 17 febbraio 1999 n. 169), in Riv. giur. sarda, 2000, 232 ss.; V. Angiolini, Risarcimento del danno, pubblica amministrazione e costituzione, in Dir. pubbl., 2000, 133 ss.; E.M. Barbieri, Quale risarcimento per la lesione di interessi legittimi?, in Riv. trim. appalti, 2000, 245 ss.; I. Cacciavillani, Il risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo (nota a Tar Sicilia, Catania, sez. I, 18 gennaio 2000 n. 38 e Tar Lombardia, sez. III, 23 dicembre 1999 n. 5049), in Giust. civ., 2000, I, 1579; F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell'interesse legittimo, Milano, 1990; Id., Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, 13 ss.; dello stesso A. v., amplius, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www. Giustamm.it, n. 1-2007. it.; A. Romano, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 3222 ss.; S. Veneziano, L'art. 35, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 80/1998 ed alcuni altri profili processuali della riforma, testo dell'intervento programmato svolto nella tavola rotonda sugli artt. 33, 34 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, tenutasi presso la sede del Tar Sicilia, Palermo il 19 ottobre 1998 http://www.diritto.it/articoli/amministrativo/Rel. 80_98.html; V. Carbone, Risarcimento di interessi legittimi: la corte costituzionale «si astiene», il legislatore apre nuovi orizzonti (nota a Corte cost. [ord.], 8 maggio 1998, n. 165), in Corr. giur., 1998, 651; Id., Le «nuove frontiere» della giurisdizione sul risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo della pubblica amministrazione (commento alla l. 21 luglio 2000, n. 205), in Corr. giur., 2000, 1127; E. Follieri, Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del d.leg. n. 80/1998, in Riv. dir. priv., 1998, 453; Id., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; E.M. Barbieri, Quale risarcimento per la lesione di interessi legittimi?, in Riv. trim. app., 2000, 245 ss.; A. Di Majo, Il risarcimento degli interessi «non più solo legittimi» (nota a Cass., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500/SU), in Corr. giur., 1999, 1376; A. Tomassetti, La tutela reintegratoria dell’interesse legittimo: un possibile confronto con il possesso, in Dir. proc. amm., 2005, 158 ss.; Id., Il possesso, Torino, 2005, spec. 367 ss.; Id., Lesione del possesso e risarcimento del danno, in I danni risarcibili nella responsabilita` civile, V, I singoli danni, nella collana Il diritto civile nella giurisprudenza, Torino, 2005; Id., Reintegrazione in forma specifica e pubblica amministrazione, in Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006; Id., Risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo: pregiudizialità amministrativa e reintegrazione in forma specifica, in Giur. Merito, Suppl. n. 1, 2007, 66 ss. [6] l. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato. Milano 1984. [7] Sulla sentenza V. Carbone, Le « nuove frontiere » della giurisdizione sul risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo della pubblica amministrazione (commento alla l. 21 luglio 2000 n. 205), in Corr. giur., 2000, 1127; G. Duni, Interessi legittimi, risarcimento del danno e doppia tutela - La Cassazione ha compiuto la rivoluzione, in Riv. amm., 1999, 767, ed ancora le seguenti pubblicazioni: in Danno e resp., 2000, 1240 ss., con nota di G. Gioia, Ancora incertezze sul risarcimento dei danni cagionati da atti illegittimi, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1999, 1126 ss., con nota di G. Greco, Interesse legittimo e risarcimento dei danni: crollo di un pregiudizio sotto la pressione della normativa europea e dei contributi della dottrina; in Rass. Avv. St., 1999, I, 409, con annotazione di A. Linguiti, Attività amministrativa e risarcimento del danno; in Riv. giur. edil., 1999, I, 1239 ss., con nota di V. Parisio, Primi brevissimi spunti di riflessione in tema di risarcimento del danno per violazione di interessi legittimi alla luce della sentenza della Cass., sez. un., n. 500 del 1999; in Critica del diritto, 1999, 308 ss., con nota di A. Sessa, Risarcimento del danno per violazione di interesse legittimo: un segno di continuità con la disciplina giuspenalistica relativa alla pubblica amministrazione; in I Tar, 1999, II, 239, con annotazione di P. Bonanni, Il risarcimento dei danni in bilico tra diritto soggettivo e interesse legittimo; in Corr. giur., 1999, 1376, con nota di A. Di Majo, Il risarcimento degli interessi « non più solo legittimi »; in Dir. pubbl., 1999, 487 ss., con nota di A. Orsi Battaglini - C. Marzuoli, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell'interesse legittimo. [8] Sul problema del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo si rinvia agli scritti di A.M. Sandulli, Note problematiche in tema di risarcibilità dei danni recati dalla pubblica amministrazione ad interessi protetti a titolo di interesse legittimo, in Convegno sull'ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi (Napoli, ottobre 1963), Milano, 1965, 281 ss.; G. Abbamonte, Tutela degli interessi legittimi e risarcimento del danno, in Convegno, cit., 29 ss.; R. Scognamiglio, In tema di risarcibilità di danni derivanti da lesione di interessi legittimi da parte della pubblica amministrazione, in Convegno, cit., 311 ss.; Id., In tema di risarcibilità di danni derivanti da lesione di interessi legittimi da parte della pubblica amministrazione, in Riv. dir. civ., 1965, I, 55 ss.; L. Montesano, Osservazioni sul tema: ammissibilità del risarcimento di danni patrimoniali derivanti da lesione di interessi legittimi, in Convegno, cit., 245 ss.; R. Nicolò - S. Rodotà, La lesione degli interessi legittimi ed i principi della responsabilità civile, in Convegno, cit., 259; F.G. Scoca, Sulle implicazioni del carattere sostanziale dell'interesse legittimo, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano, 1988, 667 ss.; Id., voce Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, XVII, Roma, 1989; E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1987, 177 ss. [9] Tra i tanti si segnalano il Convegno di Trento dei giorni 7-8 giugno 2002 su « Il risarcimento del danno. Nuovi poteri del giudice amministrativo secondo la l. n. 205 del 2000 », con relazioni di P. Numerico, A. Quaranta, P. De Lise, D. De Pretis, S. Veneziano, S. Pirrone, R. Chieppa, C. Varrone, V. Carbone, G. Falcon; e il Convegno dell'Associazione italiana degli studiosi del processo amministrativo, Roma, 23 maggio 2003, Palazzo Spada, su « Processo amministrativo e azione di risarcimento del danno », con relazioni di R. Villata, G. Verde, A. Travi, R. Chieppa, L. Mazzarolli [10] Si veda L.V. Moscarini, Risarcibilita` degli interessi legittimi e termini di decadenza: riflessioni a margine dell’ordinanza n. 1 dell’ad. plen. del Consiglio di Stato 2 gennaio 2000, loc. cit. [11] Si allude alle notissime sentenze del luglio 2004 circa le quali si rinvia a L.v. Moscarini, “Riassetto costituzionale del riparto di giurisdizione per materie e pregiudiziale amministrativa”, in Giur. Cost. 2004 p. 3321 ss. [12] Corte cost. n. 191 dell’ 11 maggio 2006. [13] C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, Relaz. Tenuta al Convegno Nazionale di Salerno 7-8 ottobre 2005 su Riforma della L. 241/90 e ruolo del giudice amministrativo, in Giust. Amm. n. 10/2005, http://www.giustamm.it/new_2005/ART_2305.htm; dello stesso A., Potere di degradazione e/o funzione conformativa della p.a.: due tesi a confronto per l'esame del nuovo indirizzo delle SS.UU. sulla tutela risarcitoria dell'interesse legittimo, scritto destinato agli Studi in onore di Vincenzo Caianiello, in www.giustamm.it 2007 [14] L.V. Moscarini, «Riassetto» costituzionale del riparto di giurisdizione per materie e pregiudiziale amministrativa, Giur. cost., 2004, 5, 3321; A. Police, La giurisdizione del Giudice Amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, in Giorn. dir. amm., 2004; Id., Urbanistica ed edilizia alla ricerca di un giudice. Le sentenze della Corte costituzionale nn. 204 e 281, in Riv. amm., 2004; F.G. Scoca, Sopravvivrà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2209 ss.; dello stesso A. si torna a citare il recente già citato saggio Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it, n. 1-2007. it.; V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura); nonché V. Cerulli Irelli, G. Stancanelli, La giurisdizione esclusiva nella sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 (riflessioni «a caldo»); F. Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza della Corte costituzionale, B. Sassani, Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una sentenza storica, tutte pubbl. sulla rivista on linewww.giustamm.it, n. 7/2004; M. Clarich, La «tribunalizzazione» del giudice amministrativo evitata, pubbl. sempre on line in www.giustizia.amministrativa.it; G. Virga, La giustizia nella (e non della) amministrazione (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004); F. Satta, Tanto tuonò che piovve: riflessioni (d'agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004; R. Garofoli, La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, pubbl. sempre on line, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2004; O. Forlenza, Con le restrizioni sui diritti soggettivi addio al criterio dei «blocchi di materie», in Guida al diritto, 2004, 104 ss.; B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della consulta e il rilievo costituzionale dell'attività amministrativa; A. Pajno, Giurisdizione esclusiva ed «arbitrato costituzionale», pubbl. insieme con l'annotazione di M. Clarich, in Giorn. dir. amm. 2004, 969 ss., riuniti in un commento collettivo La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «riletta» dalla Corte costituzionale; R. Conti, Corte costituzionale, riparto delle giurisdizioni e art. 34 D.Lgs. n. 80/2004: fu vera rivoluzione?, in Urb. e app., 2004, 1031 ss. [15] Confortano in questa conclusione le interessanti osservazioni di N. Paolantonio, La tutela risarcitoria nei confronti dell’amministrazione pubblica: problemi di giurisdizione.

(pubblicto il 22.6.2007)