1. Premessa
Nella complessa materia del rapporto di impiego con le pubbliche amministrazioni si intersecano tradizionalmente due distinti profili, che mantengono, per disciplina applicabile, una spiccata autonomia, data l’appartenenza a piani funzionali diversi.
Il primo profilo è quello relativo al complesso delle vicende riguardanti in senso lato lo status giuridico del dipendente, la sua carriera; si tratta in sostanza del c.d. rapporto di servizio, il rapporto di lavoro subordinato che lega professionalmente il personale all’organizzazione amministrativa (analogamente a quanto avviene nell’organizzazione dell’impresa privata, ex art. 2094 c.c.). L’esistenza di tale rapporto, com’è noto, consente di distinguere rispettivamente il personale pubblico di tipo burocratico ed onorario.
Il secondo profilo è quello riguardante il rapporto che trae origine dall’investitura del funzionario (professionale o onorario) nella titolarità di un organo dell’amministrazione. Tali vicende sono ascrivibili al c.d. rapporto d’ufficio (o organico), nel quale rientrano, oltre agli atti che attivano la titolarità dell’organo (atti di nomina, di conferimento, ecc.), tutte le vicende successive, di modificazione e cessazione di tale investitura. Come si dirà, le vicende del rapporto di servizio (per le recenti modifiche in senso spiccatamente privatistico) hanno fortemente influenzato il profilo del rapporto di ufficio, rendendo talvolta ardua l’interpretazione relativa alla natura ed al regime sostanziale e di tutela degli atti riguardanti i rapporti tra l’amministrazione e i propri dirigenti preposti alla titolarità di organi (talora di vertice). Ma andiamo con ordine e analizziamo – molto sinteticamente - dapprima l’evoluzione dei modelli giuridici con i quali è stato disciplinato il rapporto di impiego, inteso come rapporto di servizio; in secondo luogo, la disciplina relativa al rapporto d’ufficio.
2. La disciplina del rapporto di servizio e di ufficio
Le vicende relative alla disciplina del rapporto di servizio sono assai note ed al riguardo basta richiamare la ricostruzione effettuata da autorevole dottrina (M.S. GIANNINI, Impiego pubblico [teoria e storia], in Enc. dir., XX, 1970, 296 ss.) nella quale si distingue una prima fase (a metà del XIX sec.) in cui il rapporto di impiego è stato costruito in senso privatistico, nei termini di locatio operarum; una fase successiva (intorno agli anni Venti del secolo scorso) caratterizzata dalla sfiducia avverso la disciplina privatistica (che non garantiva a sufficienza il controllo della spesa pubblica in materia di impiego pubblico) e dalla sua progressiva sostituzione con strumenti di diritto amministrativo, che via via pervasivamente hanno occupato tutti i livelli (dai funzionari al personale con mansioni esecutivo e ausiliarie) della gestione del personale: in questa fase, il rapporto di servizio ha finito per configurarsi come un vero e proprio rapporto amministrativo funzionalizzato, in cui i singoli atti di gestione relativi alla carriera del dipendente sono stati contrassegnati come atti amministrativi. Infine, una terza fase (intorno agli anni Quaranta), nella quale la rafforzata presenza dello Stato nelle attività economiche (direttamente o attraverso imprese pubbliche) ha ridato spazio alla disciplina del rapporto di impiego secondo modelli privatistici, a cominciare dal personale degli enti pubblici economici.
Anche le vicende più recenti, che all’inizio degli anni novanta hanno riavvicinato il rapporto di servizio al diritto privato e alla fonte contrattuale, sono assai note. Salvo quelle espressamente sottratte alla riforma (art. 3, t.u. pubbl. imp. n. 165/2001), tutte le categorie del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (ivi compresi i dirigenti dello Stato) sono sottoposte, non più ai principi e alle norme di diritto pubblico, bensì alla disciplina comune del lavoro subordinato nell’impresa (art. 2, co. 2, t.u. pubbl. imp. cit.); sul versante della tutela giurisdizionale il giudice ordinario è subentrato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 63, d. pubbl. imp.). Si parla dunque di personale pubblico “contrattualizzato”, poiché il rapporto di lavoro (rapporto di servizio) è disciplinato in massima parte dalla fonte negoziale, di livello collettivo e individuale. Resta così superata la visione amministrativista del rapporto di impiego, anche in accoglimento delle esatte osservazioni di chi in dottrina ha più volte sottolineato che l’instaurazione di tale rapporto non presuppone necessariamente un provvedimento amministrativo di nomina: infatti, tale rapporto non riguarda l’investitura nell’esercizio di una funzione pubblica ma attiene ad una normale attività organizzativa con la quale qualunque soggetto giuridico gestisce il suo personale; quindi anche l’amministrazione che, organizzando se stessa, tutela il proprio interesse di persona giuridica (M.S. GIANNINI, op. cit.; CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 217 ss.).
Quanto al profilo del rapporto d’ufficio, invece, non si è mai dubitato che le vicende ad esso ascrivibili fossero il frutto di scelte ampiamente discrezionali ed esulassero dalle tecniche di disciplina e di tutela tipiche del rapporto di servizio: se quest’ultimo, infatti, è caratterizzato da una relativa stabilità e dall’esistenza di pretese giuridiche del dipendente (una sorta di “diritto al posto”), il rapporto d’ufficio non sembra contemplare pretese azionabili al mantenimento della titolarità dell’ufficio (una sorte di “diritto all’incarico”). Le differenze di carattere strutturale e funzionale della decisione con la quale si attribuisce ad un dipendente la titolarità di un organo amministrativo rispetto all’atto con il quale l’amministrazione costituisce un rapporto di servizio con tale dipendente è evidente: in quest’ultimo caso si assiste alla costituzione di un rapporto di lavoro subordinato, la cui disciplina può fluttuare (e storicamente ha fluttuato) senza particolari problemi di carattere sostanziale, dal diritto pubblico al diritto privato; nel primo caso, invece, si tratta di affidare l’esercizio di funzioni pubbliche, di immedesimare, cioè, l’agente nell’amministrazione, in modo che, secondo la nota formula, la persona giuridica pubblica possa agire attraverso i propri organi: in tale ipotesi – inusuale per il diritto civile, che applica l’istituto della rappresentanza - la disciplina dell’affidamento non può essere evidentemente tout court quella privatistica; e ci si domanda però se, dopo la “contrattualizzazione” del personale pubblico, continui ad essere tout court quella di diritto amministrativo. In sostanza, la questione che si pone è se la privatizzazione del rapporto di servizio abbia esteso o meno la sua influenza anche alla disciplina degli atti di conferimento della titolarità di organi: al conferimento, cioè, degli incarichi dirigenziali (il dirigente diventa direttore). Va da sé, che la questione si pone limitatamente per gli “atti di conferimento”, cioè per gli incarichi attribuiti ai dirigenti “contrattualizzati”; ché, per i dirigenti “non contrattualizzati” non è in discussione la natura amministrativa del loro “atto di nomina” alla titolarità degli organi.
Prima di esaminare la disciplina positiva in materia di conferimento di incarichi dirigenziali, sia consentito descrivere brevemente le due fattispecie (rapporto di servizio e rapporto organico) come modelli distinti attraverso i quali l’amministrazione esercita la propria supremazia nei confronti del proprio dipendente. Questa distinzione, di origine squisitamente sociologica, è particolarmente utile, come si vedrà, per tenere distinte le fattispecie indicate, sul piano della disciplina applicabile.
2.1. I modelli di autorità c.d. disgiunta e congiunta
Nei rapporti di autorità, l’azione (o una classe di azioni) di un soggetto è controllata da un altro soggetto. Si descrive più comunemente il fenomeno dell’autorità come il diritto di un attore di controllare il comportamento di un altro. Tali rapporti di autorità possono avere origine volontaria, nel senso che il trasferimento unilaterale del controllo delle proprie azioni ad altro soggetto, può essere il frutto di una scelta volontaria di un individuo; a volte, il risultato di un vero e proprio negozio, che fa rientrare il rapporto di autorità all’interno di un sistema di scambi di mercato. Questi rapporti di autorità volontaria possono avere carattere disgiunto o congiunto (su queste nozioni, J. S. COLEMAN, Fondamenti di teoria sociale, Bologna, Il Mulino, 2005, 96 ss., 102 ss.).
Nel primo caso, il rapporto di autorità si instaura tra soggetti che hanno interessi diversi; il subordinato trasferisce i diritti di controllo sulle proprie azioni al sovraordinato, non perché ritenga che costui agirà anche nel suo interesse ma a fronte di una ricompensa: di qui, dunque, l’esistenza di una fonte negoziale che dà avvio al rapporto di autorità disgiunta. Il rapporto di lavoro subordinato è un tipico esempio di rapporto di autorità disgiunta, nel quale il lavoratore riconosce, dietro compenso, l’autorità del proprio datore di lavoro di disporre (nell’interesse di quest’ultimo) di parte del proprio tempo e delle proprie energie.
La relazione di autorità c.d. congiunta si instaura, invece, tra soggetti che hanno interessi comuni; il subordinato trasferisce i diritti di controllo al sovraordinato, non a fronte di un compenso, ma perché ritiene che in questo modo tutelerà anche i suoi interessi. Per quanto interessa l’oggetto del presente scritto, il rapporto di autorità congiunta si distanzia nettamente dal rapporto di servizio, mentre si avvicina molto al rapporto di ufficio, che si instaura quando l’amministrazione conferisce al dipendente la titolarità di un organo e di una corrispettiva funzione pubblica. In questa ipotesi (salvo i casi di organi a titolarità onoraria), al precedente rapporto di autorità disgiunta, che già si è instaurato tra amministrazione e dipendente, si affianca altro rapporto di autorità congiunta, tra le stesse parti. Il titolare dell’organo si trova investito di funzioni pubbliche, è attratto nella sfera del potere pubblico, si immedesima con l’amministrazione che agisce per suo tramite: nella prospettiva del rapporto di ufficio, il direttore ha interessi coincidenti con quelli dell’amministrazione che agisce per la cura degli interessi generali della collettività (in senso ampio, dunque, anche dei suoi interessi); nel rapporto di servizio, invece, gli interessi del dipendente divergono da quelli dell’amministrazione e richiedono un compenso per giustificare la sua volontaria sottomissione all’autorità amministrativa.
Insomma, al di là dell’elemento comune, individuabile nell’esistenza di una posizione di autorità dell’amministrazione sia nei confronti del proprio dipendente sia nei confronti del proprio organo, le due prospettive sono simili solo in apparenza, presentando invece nette differenze di struttura che impongono l’applicazione di discipline giuridiche diverse. Il rapporto di servizio nasce da una fonte contrattuale e si presenta come un vero rapporto giuridico nel quale le posizione dei soggetti sono ben delineate attraverso la distribuzione di situazioni reciproche di diritto e di obbligo; nel rapporto giuridico, cioè, le posizioni dei soggetti sono di contenuto predeterminato e simmetricamente contrapposte (interessi divergenti, diritto/dovere alla prestazione lavorativa, diritto/obbligo al pagamento di un compenso).
Le cose vanno diversamente nel rapporto di ufficio. In questo caso tra amministrazione e titolare dell’organo non si instaura un rapporto giuridico del tipo sopra descritto; i soggetti non vantano situazioni soggettive predeterminate, prevalendo lo schema per il quale l’amministrazione esercita un potere discrezionale sul funzionario che soggiace a tale discrezionalità organizzativa. Possiamo concludere – semplificando molto – che il modello dell’autorità disgiunta prefigura una situazione di asimmetria negoziata, vale a dire un rapporto giuridico in cui amministrazione e dipendente si rapportano ciascuno con reciproche situazioni predefinite di diritto ed obbligo, giuridicamente pretendibili ed azionabili, secondo le tecniche di tutela tipiche appunto del rapporto giuridico paritario. Il modello dell’autorità congiunta, invece, prefigura una relazione di asimmetria politica, nella quale amministrazione e funzionario si rapportano attraverso lo schema tipico dell’esercizio del potere unilaterale e discrezionale, al quale corrispondono situazioni giuridiche del privato azionabili secondo le tecniche di tipiche della tutela dell’interesse.
3. La disciplina positiva in tema di incarichi dirigenziali e il sindacato della giurisprudenza e della Corte Costituzionale
Prima della riforma del 2002 (di cui infra), l’art. 19, d.lgs. 165/01 prevedeva che l’investitura nella titolarità degli uffici dirigenziali dell’amministrazione statale (per gli enti locali, v. l’art. 109, d.lgs. 267/00) avvenisse sulla base di una fattispecie complessa, composta da un atto di nomina (propriamente “atto di conferimento”) di competenza di una serie di organi stabiliti dalla legge; nonché da un atto negoziale, nel quale erano definite le caratteristiche economiche conseguenti all’incarico. Con la medesima norma è stato fissato il principio della temporaneità degli incarichi connessi al rapporto di ufficio, in questo modo determinando “il definitivo passaggio da una concezione della dirigenza intesa come status, quale momento di sviluppo della carriera dei pubblici funzionari, ad una concezione della stessa dirigenza di tipo funzionale” (Corte Cost., sentenza n. 103/2007).
Già in questa prima versione dell’art. 19 cit. potevano riscontrarsi alcuni aspetti dai quali sembrava potersi desumere la natura “amministrativa” e non meramente privatistica dell’atto di conferimento. In primo luogo, la norma contemplava l’investitura (“con le medesime procedure”) anche a favore degli organi onorari, non legati alla p.a. da un rapporto di servizio (dirigenziale) e con i quali, quindi, l’amministrazione intrattiene un rapporto non negoziale di lavoro subordinato. In secondo luogo, per taluni organi di vertice, l’art. 19 ammetteva la disciplina del c.d. spoil system, che difficilmente può armonizzarsi con la natura non amministrativa del rapporto. In via più teorica, infine, occorre considerare che attraverso l’atto di conferimento viene attribuita al titolare dell’organo la potestà di esercizio di una funzione pubblica; potestà, la cui natura non riesce a legarsi con un’origine datoriale del conferimento: appare, invero, concettualmente difficile sostenere che il dirigente, come organo dell’amministrazione, possa immedesimarsi ad essa tramite un rapporto privatistico (che, s’è detto, può attivare una relazione di autorità disgiunta ma non congiunta).
La natura dell’atto di conferimento è stata oggetto di numerosi dibattiti in sede scientifica, di pronunce della Corte Costituzionale e di decisioni della giurisprudenza, tra cui, in particolare, quelle della Corte di Cassazione.
La Suprema Corte ha affrontato il problema in esame, senza mostrarsi direttamente interessata alla natura (pubblica o privata) del conferimento, al tipo di situazione soggettiva (diritto o interesse) in capo al dipendente e al regime (civilistico o amministrativistico) dei medesimi atti di conferimento; piuttosto la Cassazione ha valorizzato innanzi tutto la scelta del legislatore di attribuire al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in esame. Da questa premessa, la Corte, con un percorso argomentativo a ritroso, ha interpretato come privata, la natura del potere organizzativo dell’amministrazione; ha qualificato come diritto soggettivo la posizione del suo dipendente; ha individuato nel diritto civile la disciplina giuridica del conferimento dell’incarico dirigenziale.
Questa impostazione è limpidamente trascritta dalla Cassazione, nella sentenza n. 41 del 2000, laddove, in primo luogo si prende atto proprio della scelta del legislatore a favore della giurisdizione ordinaria; e successivamente, in difesa di tale scelta, se ne escludono i problemi di costituzionalità per contrasto con l’art. 103 Cost., poiché al giudice ordinario non sarebbe stato attribuito il sindacato su interessi legittimi: “una volta fondato il rapporto di lavoro su base paritetica ad esso rimane estraneo ogni connotazione autoritativamente discrezionale. Più precisamente, quand’anche la lesione lamentata dal prestatore di lavoro derivi dall’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione datrice di lavoro, la situazione soggettiva lesa dovrà qualificarsi, alla stregua delle più recenti classificazioni civilistiche, come interesse legittimo di diritto privato, da riportare quanto alla tutela giudiziaria, all’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 cod. civ.”.
La posizione espressa dalla Cassazione, a giudizio di chi scrive, è criticabile sotto alcuni profili; uno su tutti, il fatto che l’art. 63 del d.lgs. n. 165/01 è esclusivamente una norma sulla giurisdizione, incapace di influire sulla natura del potere esercitato e quindi sul regime giuridico degli atti di conferimento; incapace, cioè, di legittimare il percorso argomentativo che, dal piano giurisdizionale, cerca di trarre conseguenze sul piano sostanziale.
Nella sentenza n. 275/01 (negli stessi termini, cfr. anche le ordd. n. 525/2002 e n. 143/2003), la Corte Costituzionale, investita del problema di costituzionalità dell’attribuzione alla giurisdizione ordinaria della materia in esame (coinvolgente secondo il giudice a quo anche situazioni di interesse legittimo), si è limitata ad affermare il carattere “pieno” della tutela assicurata dal giudice ordinario come giudice del lavoro, senza prendere posizione sulla controversa questione della natura amministrativa o privata degli atti di conferimento. In sostanza, secondo il giudice delle leggi, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario in materia di conferimento di incarichi dirigenziali pubblici (l’art. 63 cit. non si discute sul piano costituzionale), resta impregiudicata la natura di tali atti: provvedimenti amministrativi o atti datoriali, poco importa, vista la tutela “piena” del giudice ordinario, il quale in funzione di giudice del lavoro “è abilitato ad adottare ‘nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati” (sentenza cit. n. 275/01; cfr. anche l’art. 63, comma 2, t.u. pubbl. imp.). A prescindere, dunque, dalla natura formalmente amministrativa o privata degli atti di conferimento, ciò che rileva sono il livello ed i contenuti dalla tutela apprestata dal giudice agli interessati: tutela che non è quella tradizionalmente svolta dal giudice ordinario riguardo a rapporti giuridici paritetici, bensì quella tipica dei rapporti in cui un soggetto esercita sugli altri un potere autoritativo.
In altri termini, quello che ha attirato l’attenzione della Corte Costituzionale, non è tanto la natura pubblica o privata del potere dell’amministrazione in sede di conferimento degli incarichi dirigenziali; quanto piuttosto l’esigenza che tale potere non sia arbitrario, ma sia invece esercitato attraverso forme e contenuti legittimi: “la cognizione del giudice del lavoro comprende tutti i vizi di legittimità, senza che sia possibili operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, di modo che allo stesso giudice ordinario resta affidata la pienezza della tutela, estesa a tutte le garanzie procedimentali del rapporto previste dalla legge e dai contratti e quindi comprendente anche i vizi formali” (sent. 275/01 cit.).
Come si vede, nella sua ricostruzione la Corte Costituzionale sorvola sulla natura dell’atto, ritenendo quella del giudice ordinario una giurisdizione comunque in grado di coprire ogni possibile carattere (amministrativo o datoriale) dell’atto di conferimento, in linea con l’art. 113, ult. co. Cost.. In sostanza, anche ammesso che l’atto di conferimento abbia natura privata, siamo comunque di fronte all’esercizio di un potere privato, essendo fuori discussione la capacità dell’amministrazione di incidere in modo unilaterale e autoritativo sulle aspirazioni del dipendente.
Ebbene, la tutela giurisdizionale del giudice ordinario è in grado di adattarsi a questa specifica circostanza, armonizzandosi alle esigenze che tipicamente si ripropongono all’autorità giudiziaria chiamata a sindacare manifestazioni di esercizio di potere; su questo versante, il giudice ordinario si trova a mimare molto da vicino le tecniche utilizzate dal giudice amministrativo.
Il potere, com’è noto, è la capacità di incidere sulla sfera altrui a prescindere dall’esistenza di un precedente rapporto giuridico; dall’esistenza cioè di situazioni contrapposte di diritti ed obblighi precostituiti. Il potere non ha la fonte nei rapporti ma nei fatti; si sviluppa seguendo non situazioni di “pretesa” giuridica dell’altro, ma in funzione di una più o meno ampia discrezionalità di scelta, attribuita dall’ordinamento all’agente che ha il potere. Il controllo dell’esercizio del potere non può avvenire attraverso le tecniche di tutela del rapporto, per l’accertamento di un diritto o di un obbligo inadempiuto e per la sua conseguente l’esecuzione forzata; bensì per l’accertamento di una illegalità procedurale e/o di un’intrinseca ragionevolezza della decisione: tecnica di tutela resa possibile dalla procedimentalizzazione di tale esercizio verso prodotti di giustizia sostanziale. Il potere deve essere legalizzato, non con norme di relazione (che si limitano a disciplinare la sua attribuzione), bensì attraverso le norme di azione, quelle cioè che ne disciplinano la forma, le modalità di esercizio, i contenuti; nonché attraverso i principi generali ovvero, se si preferisce, clausole generali come la buona fede e la correttezza. Siamo abituati a considerare tali clausole dal versante dei rapporti privatistici; mentre, invece, di fronte all’esercizio del potere esse non integrano le situazioni di diritto ed obbligo in un rapporto bipolare, ma costituiscono strumenti per l’attività del giudice chiamato a valutare una relazione di autorità tra chi ha il potere e chi vi soggiace. La valutazione del giudice sulla base delle clausole generali diventa un giudizio di ragionevolezza: si badi bene, ragionevolezza sul bilanciamento di interessi privati, senza intromissioni delle esigenze di interesse pubblico, da escludersi, se si accede alla tesi della Cassazione che gli atti di conferimento sono esercizio di potere privato (su questi argomenti, per tutti, DI MAIO, La tutela civile dei diritti, Milano 2003, 395 ss.).
Avere attribuito al giudice ordinario la giurisdizione esclusiva in materia di impiego pubblico non significa aver attribuito al dirigente un “diritto” al conferimento dell’incarico. In questa materia, s’è detto, non c’è tecnica del rapporto intersoggettivo ma tecnica dell’interesse legittimo e della procedimentalizzazione. Una tecnica, d’altra parte, che il giudice ordinario mostra di conoscere bene, avendola sovente applicata nel settore delle procedure selettive degli enti pubblici economici e degli enti privati (si rimanda al filone giurisprudenziale avviato dalla Cass. S.U., 2 novembre 1979 n. 5688; negli stessi termini, v., tra le altre, Cass., sez. lavoro, 8 febbraio 1982 n. 755; 19 giugno 1982 n. 3773; 27 maggio 1983 n. 3675).
Si consideri, peraltro, che i conferimenti di incarichi dirigenziali rappresentano fattispecie selettive senza graduatoria; come avviene nel lavoro privato dove la selezione non è procedimentalizzata, ma rientra nello schema dell’offerta al pubblico. In entrambi i casi, si applicano le causole generali di correttezza e buona fede, come strumenti forniti al giudice per valutare la ragionevolezza dell’azione riguardo al corretto bilanciamento degli interessi delle parti interessate. Attraverso le clausole generali si impone all’amministrazione (datore di lavoro) di conferire o non conferire l’incarico, nel rispetto di criteri sostanziali che limitano l’esercizio del suo potere unilaterale (sugli obblighi di imparzialità e trasparenza dell’imprenditore privato nonché sull’obbligo di adeguata motivazione circa gli esiti di una procedura di selezione per l’assunzione o l’avanzamento dei dipendenti, più di recente, cfr., Cass, sez. lavoro, 4 marzo 2004 n. 4462; Trib. Roma, sez. lavoro, ord., 21 novembre 2005).
Insomma, a prescindere dalla natura pubblica o privata degli atti di conferimento di cui all’art. 19, t.u. pubbl. imp., la vera novità che si pone al giudice ordinario (anche in base alla ricostruzione della Corte Costituzionale) è di trovarsi a giudicare, non su un rapporto intersoggettivo, ma sulle vicende connesse all’esercizio di un potere unilaterale (recentemente sul punto, Trib. Venezia, ord. 24 febbraio 2007). Non più solo tutela dei diritti, ma anche tutela degli interessi legittimi (pur se di diritto privato); oltre alla tutela sul rapporto diritto/obbligo che si esercita tradizionalmente mediante la sanzione dell’illecito negoziale (inadempimento), deve svilupparsi la tutela sul rapporto potere/interesse, da esercitarsi attraverso la “sanzione” dell’annullamento dell’atto illegittimo. E nella tecnica di tutela dell’interesse legittimo, il potere (privato) legittimamente attribuito deve essere esercitato in modo non arbitrario e come tale deve essere sempre controllabile ex ante attraverso le sequenze e gli istituti procedimentali di tipo generale (obblighi di informazione, partecipazione, motivazione, ecc.), la cui esatta osservanza è valutata ex post dal giudice in termini di ragionevole bilanciamento degli interessi.
4. Il nuovo testo dell’art. 19, modificato dalla l. n. 145/2002
L’art. 3, comma 1, della l. n. 145/2002, nel modificare il precedente testo dell’art. 19, ha previsto che la titolarità dell’ufficio dirigenziale è attribuito mediante “provvedimento di conferimento dell'incarico” (di cui sono individuate le diverse autorità competenti in funzione del livello dell’incarico da attribuire), nel quale sono indicati “l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall'organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati (…)”. Al provvedimento con il quale l’amministrazione conferisce unilateralmente l’incarico accede ”un contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico” (art. 19, co. 2 cit.).
Al di là degli aspetti puramente terminologici, appare ragionevole sostenere che il legislatore nel 2002 abbia voluto fornire una sorta di interpretazione autentica sulla controversa natura degli atti di conferimento, in senso favorevole alla tesi amministrativistica: questione, s’è detto, lasciata aperta dalla Corte Costituzionale. Il nuovo art. 19, infatti, fa chiaramente intendere che il conferimento è atto amministrativo di organizzazione, non attinente al funzionamento dell’apparato e alla gestione del rapporto. D’altra parte, la stessa circolare del Ministro della Funzione pubblica del 31 luglio 2002, con oggetto le “modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza” ha ribadito più volte la “natura provvedimentale” dell’incarico nonché la necessità di applicare al procedimento di incarico le regole sulla partecipazione degli interessati e sulla adeguata motivazione della scelta, previste dalla legge n. 241/1990 (cfr. art. 12, circolare cit.).
5. Gli orientamenti giurisprudenziali sull’art. 19, t.u. pubbl. imp., successivi al 2002
Anche a fronte delle precisazioni terminologiche del nuovo articolo 19, la Cassazione non ha però mutato però il proprio orientamento. Preso atto che la Corte Costituzionale ha lasciato aperta la questione della natura (pubblica o privata) degli atti di conferimento, la Suprema Corte affronta l’argomento, concentrando la propria attenzione ancora una volta sull’articolo 63 t.u. pubbl. imp.. A giudizio della Cassazione il nuovo articolo 19 non muta la natura dell’atto di conferimento, che resta datoriale; ciò evincendosi dal fatto che il legislatore ha mantenuto al giudice ordinario la giurisdizione in materia di conferimento (e di revoca) degli incarichi dirigenziali.
Emblematica di questa impostazione appare la sentenza della Cass., sez. lavoro 20 marzo 2004 n. 5659 (cfr. anche Cass. S.U., ord., 6 novembre 2006 n. 23605). Dopo una lunga e articolata premessa in cui si ricostruiscono i problemi e gli orientamenti scientifici e giurisprudenziali nella questione in esame, la Cassazione punta dritto versa la tesi privatistica: “l’intera materia degli incarichi dirigenziali è retta dal diritto privato e (…) l’atto di conferimento è espressione del potere di organizzazione che, nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi (…) è conferito all’amministrazione dal diritto comune a ogni datore di lavoro”.
Si è detto che la natura privata del potere di per sé non rappresenterebbe un problema insuperabile laddove, sul piano della tutela giurisdizionale, si fosse d’accordo con quanto precedentemente esposto (e confermato dalla Corte Costituzionale): che, cioè, la tutela non è quella tipica del rapporto giuridico ma quella relativa alle situazioni di esercizio di un potere. La sentenza della Cassazione ult. cit. tuttavia si discosta nettamente da questa ricostruzione, rivendicando autonomia e specificità della giurisdizione ordinaria rispetto alle tecniche tipicamente utilizzate dal giudice amministrativo nel controllo di legittimità degli atti amministrativi: “gli obiettivi della riforma resterebbero sostanzialmente vanificati, ove l’esito dovesse consistere nell’occupazione, da parte del g.o., degli spazi sottratti al giudice amministrativo, mediante il controllo di tutti gli atti organizzativi che l’amministrazione pone in essere con la capacità di datore di lavoro privato secondo moduli di verifica della legittimità degli atti amministrativi” (Cass. 5659/04 cit.).
Intesa in questo modo, la tutela giurisdizionale in materia di conferimento degli incarichi dirigenziali favorisce un allentamento dei vincoli che l’ordinamento propone alla pubblica amministrazione quale datore di lavoro: ridisegnando il quadro in chiave prettamente privatistica, nel quale il potere si trasforma in autonomia che non deve render conto: dice infatti la Cassazione che, “se non può dubitarsi della scelta del diritto privato (…) deve operare il principio fondamentale secondo cui il diritto privato è tale proprio perché non può essere funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico senza contraddirne l’intima essenza di espressione dell’autonomia dell’autore”. Secondo la Suprema Corte “se gli atti sono ascritti al diritto privato non possono che essere assoggettati ai principi fondamentali dell’autonomia privata e, in primo luogo, alla regola della normale irrilevanza dei motivi” (Cass. ult. cit.).
Nella stessa direzione interpretativa, appaiono più di recente assestarsi anche alcune pronunce del giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato esclude che il conferimento dell’incarico di dirigente sanitario da parte del direttore generale di un Azienda USL “costituisca esercizio di attività amministrativa funzionalizzata e non anche di attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione” (sez. V, 29 agosto 2005 n. 4402); negli stessi termini si orienta anche il giudice amministrativo di primo grado (ad es., Tar Campania, Napoli, sez. IV, 25 gennaio 2005 n. 377; V, 14 luglio 2004 n. 10200), il quale conseguentemente esclude l’applicabilità agli atti di conferimento della disciplina generale sul procedimento amministrativo, che “si applica soltanto all’attività di carattere provvedimentale di diritto pubblico e non all’attività di diritto privato e/o paritetica che la p.a. esercita in materia di pubblico impiego in seguito alla privatizzazione del lavoro ex d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, la quale ha comportato la conseguente trasformazione degli atti di gestione del rapporto di lavoro da atti organizzativi pubblicistici in atti privatistici, del tutto equivalenti agli omologhi atti adottati dal datore di lavoro privato nell’esercizio dell’autonomia imprenditoriale” (Tar Basilicata, Potenza, 24 agosto 2006 n. 544).
L’orientamento della Suprema Corte e del giudice amministrativo sopra indicato, che propende per la natura privata degli atti di conferimento, frutto di una libera scelta imprenditoriale dell’amministrazione, non convince fino in fondo; soprattutto nella parte in cui sembra, sul piano della tutela, puntare verso le tecniche giurisdizionali tipiche della protezione dei diritti.
Si tratta, infatti, di una tesi che, a giudizio di chi scrive, sembra ancora una volta troppo influenzata dalla lettura dell’art. 63 t.u. pubbl. imp., che è una norma sulla giurisdizione e non è in grado di produrre direttamente effetti sul piano del diritto sostanziale (soprattutto alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale). Si tratta, inoltre, di una scelta interpretativa nella quale le vicende relative al rapporto di servizio e quelle relative al rapporto di ufficio finiscono per sovrapporsi, fin quasi a coincidere; come se, anche la questione dell’investitura nell’organo, fosse vicenda esclusivamente legata al rapporto di lavoro subordinato tra il dipendente e l’amministrazione e il rapporto di ufficio potesse concepirsi come una comune relazione intersoggettiva tra privati che reciprocamente vantano situazioni di diritto ed obbligo.
Al di là degli aspetti teorici in precedenza indicati (l’art. 19 si applica anche agli organi onorari che non sono dipendenti dell’amministrazione; lo stesso art. 19 prevede il c.d spoil system per i dirigenti “apicali”, difficilmente compatibile con una lettura paritetica del rapporto), vi è soprattutto un profilo che la giurisprudenza esaminata sembra lasciare nell’ombra e che invece costituisce un aspetto assai importante per la ricostruzione dell’intera problematica: attraverso l’atto di conferimento viene attribuita al titolare dell’organo la potestà di esercizio di una funzione pubblica, in conformità ai generali principi di imparzialità e buon andamento. Si tratta di un potere, la cui origine, come s’è detto, non riesce evidentemente a legarsi con la natura datoriale del conferimento, fino a potersi sostenere che il dirigente, come organo dell’amministrazione, si immedesima ad essa tramite un rapporto privatistico.
6. Le sentenze della Corte Costituzionale nn. 103 e 104 del 2007 e alcune considerazioni finali
La necessità di tenere ben distinto il piano del rapporto di lavoro subordinato da quello dello svolgimento della funzione amministrativa, sotto il profilo strutturale, funzionale e della disciplina applicabile (senza alcuna conseguenza sul piano della giurisdizione attribuita al giudice ordinario) si evince chiaramente dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 103/2007.
Come già anticipato, in tale pronuncia si è affermato che la riforma del 1998 (d.lgs. n. 80) ha completato sul piano strutturale la “contrattualizzazione” del rapporto di servizio; mentre, quanto al rapporto d’ufficio ha introdotto il principio della temporaneità degli incarichi, connotando la dirigenza non più come una fase della carriera del dipendente, bensì come strumento per l’azione amministrativa attraverso forme e contenuti finalizzati alla realizzazione di interessi generali a favore della collettività. Insomma, dopo il 1998 la dirigenza esce qualificata, non come status professionale, ma come mezzo specifico di esercizio della funzione amministrativa.
In tale prospettiva, nella quale l’attività dell’organo dirigenziale si collega strettamente all’esercizio della funzione amministrativa, ben si comprende la necessità che il rapporto di ufficio, sebbene temporaneo, sia connotato da specifiche garanzie: “ciò al fine di consentire che il dirigente (…) possa espletare la propria attività - nel corso e nei limiti della durata predeterminata dell’incarico – in conformità ai principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa” (Corte cost. cit. 103/07). In sostanza, la funzione dirigenziale è svolta nell’interesse generale della collettività e non nell’interesse particolare del datore di lavoro pubblico, il quale dispone della propria organizzazione interna senza esorbitare i limiti del corretto esercizio della funzione amministrativa da parte dei propri organi; ebbene, tali limiti alla propria autonomia si attivano per il datore di lavoro pubblico a cominciare dal conferimento della titolarità dell’incarico dirigenziale, estendendosi ovviamente anche ai profili della revoca del medesimo incarico.
L’atto di conferimento della funzione dirigenziale, invero, non può ritenersi alla stregua di una manifestazione di autonomia privata del datore di lavoro (un comune atto datoriale), costituendo piuttosto l’avvio del rapporto di ufficio che esula dalla disponibilità dell’amministrazione, essendo sottoposto alle superiori esigenze di interesse pubblico (non a caso l’art. 97 Cost. prevede una disciplina normativa rigida per l’organizzazione amministrativa). Allo stesso modo, la revoca dell’incarico è un atto che non sembra rientrare nei poteri di autonomia del datore di lavoro pubblico, essendo soggetto anch’esso alle medesime esigenze di trasparenza, di procedimentalizzazione e di adeguata motivazione della scelta: proprio il rilevato deficit di garanzie procedimentali e di motivazione ha spinto la Corte Costituzionale, nella sentenza cit. 103/07, a dichiarare illegittima la revoca ex lege con la quale rapporti d’ufficio dirigenziali in corso erano stati automaticamente dichiarati interrotti, decorsi sessanta giorni dall’entrata in vigore della l. n. 145/02. Negli stessi termini, si è pronunciata la Corte nella sentenza n. 104/07, che ha dichiarato l’illegittimità di alcune norme legislative regionali in materia di spoil system per i direttori delle ASL: “la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la pubblica amministrazione abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto stesso”.
Le considerazioni svolte dalla Corte Costituzionale, quanto all’esigenza che la revoca avvenga in maniera legittima e trasparente (senza gli automatismi tipici delle posizioni di autonomia privata), valgono anche per la fase del conferimento dell’incarico dirigenziale: “l’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale (…) per assicurare dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990 n. 241 (…) come modificata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla natura giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, consenta dunque un controllo giurisdizionale” (Corte Cost. 103/07 cit.).
Le affermazioni della Corte Costituzionale ci consentono qualche ulteriore riflessione sulla questione in esame.
Con il rapporto di ufficio il dirigente è nominato direttore sulla base di una scelta imparziale e adeguata, affinché imparzialmente ed efficacemente egli possa esercitare la funzione amministrativa nell’interesse di tutti; anche nel proprio interesse, in quanto membro della collettività amministrata (ciò che esprime lo schema tipico dell’autorità congiunta). Nel rapporto d’ufficio pubblico, cioè, non si fronteggiano l’interesse del datore di lavoro e del dipendente che agisce a vantaggio del primo dietro compenso; nell’esercizio della funzione amministrativa, il dirigente non agisce nell’interesse della persona giuridica, ma a vantaggio dell’intera collettività (dunque, anche di se stesso) di cui l’amministrazione è servente. Insomma, diversamente dalle vicende relative al rapporto di servizio, quelle che attengono al rapporto di ufficio sono funzionali alla qualità dell’azione amministrativa, non restando subordinate alle esigenze di autonomia organizzativa del datore di lavoro pubblico: e in quanto tali, come frutto cioè dell’esercizio di un potere funzionalizzato e chiamato a rendere conto dell’imparzialità e qualità delle sue scelte, sono oggetto di sindacato giurisdizionale (ordinario).
Appaiono così messe seriamente in discussione le affermazioni giurisprudenziali indicate nelle pagine precedenti, in base alle quali il conferimento dell’incarico dirigenziale non costituisce manifestazione di attività amministrativa funzionalizzata, bensì di un’attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione e soggetta soltanto ai principi fondamentali dell’autonomia privata, ivi compreso quello dell’irrilevanza dei motivi.
Semmai le affermazioni della Corte Costituzionale sollecitano un’ulteriore riflessione a proposito della natura del potere di conferimento (la quale, ancora, nella sentenza cit. 103/07 non è espressamente qualificata, anche se nella successiva ordinanza n. 108/07, la Corte sembra implicitamente propendere per la tesi pubblicistica). Salvo attendere gli esiti degli ulteriori approfondimenti della dottrina e della giurisprudenza circa i riflessi che in questa materia sono destinate a produrre le più recenti novità legislative in tema di disciplina dell’azione amministrativa, ci si deve al momento domandare se il potere di conferimento dell’incarico - del quale, credo, non possa discutersi la componente autoritativa – a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1-bis della legge n. 241/90 (“la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”) non debba ritenersi obbligatoriamente attratto all’area della disciplina di diritto amministrativo (sulla norma citata, G. GRECO, L’azione amministrativa secondo il diritto privato: i principi, in La disciplina generale dell’azione amministrativa [a cura di V. Cerulli Irelli], Napoli, Jovene, 2006, 69 ss.).
Insomma, se il conferimento dell’incarico dirigenziale costituisce manifestazione di potere autoritativo, ebbene tale potere non può più essere qualificato come privato, ma necessariamente pubblico e affidato al regime del diritto amministrativo. Con la conseguenza che, al di là della definitiva conferma della natura provvedimentale dell’atto, la disciplina procedimentale applicabile a garanzia dell’imparzialità e qualità della scelta non è quella genericamente elaborata dalla Cassazione per l’esercizio dei poteri privati, ma è quella tipicamente prevista dalla legge 241/90 (per quel che attiene ai profili della trasparenza, partecipazione, contraddittorio, adeguata motivazione, efficacia e invalidità degli atti, ecc.); le situazioni soggettive contrapposte al potere amministrativo sono qualificabili come interessi legittimi; il giudice ordinario è competente a sindacare in via diretta (e non meramente incidentale) la legittimità degli atti amministrativi in conformità all’art. 113 ult. co. Cost..
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* Il presente scritto rielabora il testo dell’intervento dell’autore al Convegno Nazionale “Il lavoro nelle amministrazioni regionali e locali: privato nel pubblico o pubblico nel privato?, svoltosi presso l’Università degli Studi della Calabria il 9 e 10 marzo 2007. |
