1. Premessa. I termini brevi. Il tema dei riti abbreviati, introdotti dalla legge n. 205/2000, è ben noto nei suoi termini procedurali e addirittura quasi semplicemente organizzativi. In via generale, è stata introdotta la possibilità di decidere in forma semplificata, attraverso un “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo per la decisione”. In una serie di materie, poi, che il legislatore ha considerato bisognose di una particolare rapidità di giudizio – o, ciò che è, e non è, lo stesso – di una particolare sollecitudine del giudice, sono previste da un lato riduzione “forzate” dei tempi di giudizio, e dall’altro l’attribuzione al giudice di poteri di conduzione del processo, che gli consentono di instradarlo in una sorta di corsia privilegiata. Le contrazioni forzate dei tempi sono conseguite con uno strumento elementare: la riduzione, di norma il dimezzamento, dei termini per gli adempimenti. Come l’esperienza del processo del lavoro insegna, si può dubitare che questo sia determinante. Ridurre i termini per il deposito di documenti da venti a dieci giorni di fronte al TAR (o da trenta a quindici di fronte al Consiglio di Stato) e da dieci a cinque per le memorie non è, né può ragionevolmente essere ritenuto decisivo: come non è decisiva la riduzione dei termini per il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado e quindi per l’appello.
2. I poteri del giudice. Fondamentali sono viceversa i poteri del giudice. Qui è necessario scendere brevemente nel dettaglio. Fin dall’inizio si è accennato alla decisione “in forma semplificata” ovvero alla sentenza “succintamente motivata”, introdotte in via generale dall’art. 9 della l. n. 205/2000 ([2]). Il procedimento è semplicissimo: la determinazione di decidere in forma semplificata è assunta nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare ovvero nella camera di consiglio fissata ad hoc dopo gli adempimenti istruttori, quando il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la parimenti manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso. La “succinta motivazione” della sentenza può consistere (a) in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto decisivo ovvero (b) ad un precedente conforme. La valutazione circa l’esistenza di qualche cosa di chiaro, evidente, sicuro, che induca ad una valutazione di “manifesta” fondatezza o infondatezza del ricorso, converte dunque in decisione di merito la richiesta pronuncia cautelare. Merita ricordare che la pratica ha dato un’interpretazione più rigorosa alle parole della legge: il “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo“ o ad un precedente conforme si traducono in realtà in un apprezzamento globale di manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso. Questo probabilmente discende dalla necessità di evitare decisioni di merito assunte con motivazione sommaria, che non avrebbero superato il sindacato di costituzionalità.
La seconda innovazione è che per alcune materie lato sensu speciali, elencate nell’art. 23 bis, 1° co. (provvedimenti di aggiudicazione di incarichi di progettazione, lavori e servizi, espropriazioni, adottati da autorità amministrative indipendenti, di privatizzazione, e pochi altri) la legge prevede che il TAR, accertata la completezza del contraddittorio o dispostane l’integrazione, “se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzia l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile”, fissa con ordinanza l’udienza di discussione del merito entro un brevissimo termine. In caso di rigetto dell’ istanza cautelare e di sua riforma da parte del Consiglio di Stato, la causa viene rimessa nuovamente al TAR, dove si procede in termini analoghi, per la rapidissima fissazione dell’udienza di merito.
A ciò devono aggiungersi innovazioni per così dire di fatto nella gestione dei giudizi: senza che si segua una regola precisa, accade sovente che in sede di trattazione dell’istanza cautelare le parti quasi la convertano in istanza di fissazione del merito in tempi brevi; e che non solo il presidente aderisca, ma addirittura a volte assuma iniziative d’ufficio in tal senso.
3. L’accelerazione del giudizio disposta dal giudice. I tempi del giudizio e la terzietà del giudice. Si deve sottolineare un punto cruciale. Le norme qui sopra richiamate certamente prescrivono al giudice di adottare provvedimenti di gestione del processo per accelerarne il corso. Come in tali norme però non vi è automatismo alcuno – si rivolgono a chi ha il potere di decidere e disporre all’interno del giudizio, al giudice, e non ad un organo ordinatore ed esecutore, quale è la segreteria –, così non tracciano limiti perentori per le materie entro cui il giudice può disporre per una decisione in tempi brevissimi. In altri termini, se è pacifico che i termini processuali abbreviati non possano essere estesi al di là delle materie per cui sono specificamente previsti dalla legge, altrettanto certo è che nessuna norma vieta al giudice amministrativo di portare a decisione nei tempi più brevi un processo, per il quale ritenga necessario – o opportuno? – pronunciare rapidamente la sentenza. Come è evidente, questo avviene sulla base di un intervento sollecitatore della parte interessata e, quindi, della valutazione condivisa tra essa ed il giudice, che la vicenda, da cui è nata la causa, richiede una decisione urgente: ed una decisione, merita precisare, che non si esaurisce nella misura cautelare, pur così elastica dopo la legge del 2000, ma una decisione definitiva, piena, nel merito.
Il significato profondo di tutto ciò sembra essere che per alcune materie la legge abbia ristrutturato il sistema della tutela giurisdizionale amministrativa nel senso che debba essere data quasi contestualmente all’esercizio della funzione amministrativa – e quindi incidere in essa, più che in una immediata successione, nello stesso contesto temporale. Ne è naturalmente derivato che sempre, in ogni materia, su sollecitazione della parte e quindi dei suoi difensori, il giudice può valutare e decidere se le circostanze richiedano che il suo intervento sulla funzione amministrativa debba in sostanza avvenire contestualmente al suo esercizio – e quindi incidere immediatamente in essa – o se viceversa la funzione giurisdizionale possa mantenere quel distacco temporale rispetto agli eventi, che la rende insuperabilmente terza.
Questo è il problema di sistema che pongono i riti abbreviati.
4. Il tratto comune delle questioni trattate con rito abbreviato. Per cercare di dare una soluzione a questo difficile problema, giova anzitutto osservare che le situazioni in cui un rito accelerato è prescritto o può essere discrezionalmente adottato dal giudice presentano un tratto comune. È la rilevanza oggettivo-soggettiva, si vorrebbe dire, della questione, presunta nelle materie previste dalla legge, o riconosciuta di volta in volta dal giudice. Questa rilevanza prevale sulla struttura della vicenda. Si considerino tre ipotesi tipiche: le controversie in materia di concorrenza, quelle in materia di appalti, ed ogni altra controversia qualsiasi, di rilevante impatto, personale, sociale o istituzionale: si pensi ad es., alle recentissime vicende relative alla nomina del presidente della Corte di Cassazione. Nel merito non hanno chiaramente alcunché in comune. Dal punto di vista strutturale, poi, quasi sempre le controversie in materia di concorrenza riguardano vicende totalmente consumatesi nel passato, conclusesi con la sanzione inflitta dall’Autorità ([3]): per le parti in definitiva si tratta di pagare o non pagare, o poco più. L’urgenza è obiettivamente relativa. Le controversie in tema di appalti traggono origine da un fatto passato – l’aggiudicazione, l’esclusione dalla gara, etc. – ma con una proiezione futura assoluta: Tizio vuole sottrarre l’appalto a Caio o vuole essere rimesso in gioco, dopo l’ esclusione dalla gara. Qui l’urgenza è più chiara: come nell’ interesse pubblico la prestazione deve essere resa, e solo l’aggiudicatario può farlo, così nessun risarcimento del danno può realmente compensare la mancata aggiudicazione del contratto. L’ultimo tipo di controversie può indifferentemente avere i caratteri di quelle del primo o del secondo gruppo, di cui si è detto. Una sanzione, pur infamante, inflitta ad un ufficiale riguarda solo il passato, conclusosi con l’ irrogazione della sanzione; il giudizio su essa ha un’urgenza relativa. La nomina del presidente della Corte di Cassazione è viceversa proiettata verso il futuro ed investe immediatamente tanto l’interesse pubblico alla copertura del più alto ufficio della magistratura ordinaria quanto le aspirazioni di qualcuno a divenirne titolare. L’urgenza di decidere è palese.
Di fronte a queste situazioni così diverse sul piano sostanziale e strutturale, sembra davvero, come si diceva, che solo loro rilevanza, oggettiva e soggettiva ad un tempo, presunta ex lege o riconosciuta discrezionalmente dal giudice, sia l’ elemento che le accomuna, giustificando una disciplina uguale di situazioni diverse. Al ricorrere di questo genere di rilevanza, l’ordinamento vuole dunque che il giudizio non segua all’esercizio della funzione amministrativa, ma quasi lo affianchi; vuole che “giustizia sia fatta” (si perdoni questa espressione) non quando è cessato lo strepito dello scontro degli interessi, ma quando tale strepito è all’acme. Vuole insomma che il giudice, per definizione terzo, inserisca la propria voce nella contesa reale e la indirizzi – secondo diritto, ovviamente.
Se questo è vero, la conseguenza che se ne deve trarre è che all’interno del ruolo storico del giudice amministrativo – appunto di giudice delle controversie tra cittadini e pubblica amministrazione, giudice speciale quanto si vuole, ma giudice –, se ne è venuto disegnando un altro, identico nelle forme, ma sostanzialmente diverso. È il ruolo di arbitro e di moderatore dei conflitti.
5. Il significato dei riti abbreviati: le misure cautelari. Per comprendere come all’interno del ruolo classico del giudice amministrativo i riti abbreviati ne abbiano disegnato un altro, diverso, giova portare l’attenzione sulla nuova disciplina delle misure cautelari, introdotta con la l. n. 205/2000, e chiedersi in quale rapporto con esse si collochino i riti abbreviati: in termini crudi, quale bisogno ancora vi fosse di riti abbreviati. Il ricorrente, dice il nuovo 8° comma dell’art. 21, può chiedere l’emanazione di misure cautelari, allegando un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato o dal comportamento inerte dell’amministrazione; le misure, compresa l’ingiunzione di pagamento, sono quelle “che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”; se dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivano effetti irreversibili, il giudice amministrativo può disporre la prestazione di una cauzione.
La tutela preliminare, cautelare, è dunque così costruita: in via di urgenza, il giudice amministrativo non può soltanto sospendere l’esecuzione del provvedimento impugnato, ma può adottare le misure più adatte per assicurare interinalmente gli effetti della decisione. Può prescrivere che l’efficacia della misura sia subordinata alla prestazione di una cauzione, se dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivano effetti irreversibili.
La trasformazione dell’istituto è evidente. È a tutti noto come nel corso degli ultimi decenni del ‘900 la giurisprudenza amministrativa avesse straordinariamente dilatato la c.d. sospensiva, in termini propri di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, di fronte ai danni gravi ed irreparabili da essa derivanti, “allegati” dal ricorrente. Senza arrivare a dire che nel concetto di esecuzione si stava facendo rientrare qualunque modifica della situazione di fatto e di diritto, riferibile all’atto impugnato, certo lo spettro delle modifiche sindacabili in sede di sospensiva si era ampliato grandemente. Basti pensare, tra mille esempi possibili, all’esclusione da una gara o da un concorso ed agli atti negativi, l’una e gli altri suscettibili di sospensione. Vi era però un limite essenziale e strutturale. Poteva essere sospesa l’esecuzione del provvedimento. Se è vero che ogni tanto si giungeva a dettare misure per la sua revoca e conseguente modifica, certo è che il riferimento era uno ed uno solo. Era il provvedimento impugnato; era quindi la valutazione discrezionale adottata per la cura dell’interesse pubblico, che esso esprimeva. A nessuno sarebbe mai venuto in mente di chiedere e rispettivamente adottare “le misure più idonee, secondo le circostanze, ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito”, come qualche cosa di intrinsecamente diverso dalla sospensione dell’ esecuzione del provvedimento impugnato.
Questa è invece oggi la regola. Sembra indubbio che il suo significato di sistema sia che nella fase cautelare del giudizio il punto di riferimento non è più il provvedimento impugnato, ma la sentenza da pronunciare. Di questa devono essere garantiti gli effetti, per tutti il tempo necessario per la sua pronuncia.
6. Un tentativo di ricostruzione. L’asse di riferimento del giudizio. Il quadro complessivo è dunque univoco. In ogni tipo di giudizio la fase cautelare ha subito una profonda trasformazione. Da giudizio c.d. incidentale, volto a disporre la mera “sospensione dell’esecuzione” di un provvedimento, quale era fin dalle origini della giustizia amministrativa, essa è divenuta a giudizio sì incidentale, ma volto ad adottare le misure, compresa l’ingiunzione di pagamento, “che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”. L’urgenza del decidere, dunque, legata all’ esistenza di pregiudizi gravi ed irreparabili – non danni, come diceva il testo originario dell’art. 21 – consente l’adozione di misure cautelari elastiche, quanto quelle dell’art. 700 c.p.c. La differenza tra pregiudizio e danno è grandissima: pregiudizio è un prius logico e materiale rispetto al danno; è la situazione che lo precede, si può dire, rispetto alla quale il giudice amministrativo può intervenire in via di urgenza, con ogni tipo di misura.
Ex lege, poi, in una serie di materie o in seguito a valutazione discrezionale del giudice in tutte le altre, la rilevanza delle questioni impone o consente decisioni in tempi brevissimi. È indubbio che la rilevanza economica delle questioni abbia un peso determinante nella scelta delle materie fatta dal legislatore.
Si può così tentare – ma solo tentare – una interpretazione di questo scenario. Sembra anzitutto incontrovertibile che nel difficile quadro dei rapporti tra amministrazione e giurisdizione amministrativa si sia consumato uno spostamento dell’asse di riferimento dall’amministrazione al giudice e quindi dal provvedimento impugnato alle misure cautelari preordinate a garantire gli effetti della sentenza ed alla sentenza stessa. Forse inconsapevolmente, forse fin troppo deliberatamente, la Corte Costituzionale e la Cassazione hanno sancito l’arretramento del provvedimento amministrativo dal suo ruolo egemone nel processo amministrativo. La Corte costituzionale ha detto che l’art. 30 della l. TAR è illegittimo, in quanto non prevede la possibilità di impugnare il provvedimento di fronte al giudice amministrativo dopo la dichiarazione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, previamente adito ([4]). La Cassazione ha aggiunto che il processo iniziato di fronte al giudice privo di giurisdizione deve semplicemente proseguire di fronte a quello compente – in sostanza può essere riassunto ([5]). Il senso di tutto ciò è un solo: peso e ruolo determinante hanno i cittadini o le imprese, l’ amministrazione ed il giudice, non il provvedimento in quanto tale.
7. Segue. Una nuova discrezionalità Diviene così cruciale questo problema: perché il ruolo trainante nel nuovo sistema della giustizia è svolto dai poteri del giudice e non dal provvedimento, del cui sindacato si tratta?
Giova prendere le mosse dalle questioni per le quali il legislatore ha direttamente imposto i riti abbreviati ratione materiae. È agevole osservare infatti, che al di là del merito di queste materie, si è voluto che le controversie venissero decise in tempi brucianti essenzialmente per la loro rilevanza economica ([6]). Ora è pacifico che questioni di grande, spesso grandissima rilevanza economica siano sempre state portate di fronte al giudice amministrativo, loro giudice naturale quando ruotavano intorno ad un provvedimento. Nel regime della loro trattazione, nulla mutava rispetto alla trattazione delle cause ordinarie, se non marginalmente. È dunque accaduta qualche cosa, che ha spinto il legislatore ad adottare una sorta di politica ad hoc della giurisdizione per queste materie.
La riflessione che si può fare è che, già nell’ottica del legislatore del 2000, di fronte ad interessi giganteschi, in perenne e rinnovantesi conflitto tra loro, la discrezionalità dell’amministrazione non potesse più costituire sufficiente supporto per decisioni che dettavano un certo assetto. Ciò sembra tanto più vero, ove si pensi che oggi i procedimenti nelle materie di grande rilievo economico e ad alto tasso di contenzioso – antitrust, energia, telecomunicazioni – si svolgono in un regime di serrato contraddittorio tra le parti coinvolte, nel quale il riferimento essenziale non è un interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione, ma il corretto funzionamento del mercato sotto i profili che di volta in volta vengono in rilievo. Questo innesca nel tessuto tradizionale della discrezionalità una tale serie, più che di confini, di linee guida, sotto i profili più vari – dalla ricognizione dei fatti alla valutazione come di costi aziendali, così di effetti prospettici di eventuali misure, etc. etc. – da trasformare la struttura stessa della discrezionalità. La “scelta libera” tra varie soluzioni possibili, tutte indifferenti per il diritto, come una volta si insegnava, è diventata la difficile e faticosa ricerca della soluzione che, in quanto tecnicamente possibile sotto i mille profili delle tecniche coinvolte, è anche quella più conforme a diritto.
Ma, più in generale, si deve anche dire che, nonostante la mancanza di una legge organica sulla procedura amministrativa ([7]) e lo strano intervento c.d. “semplificatore” compiuto con il d. l.vo n. 15 e la l n. 80 del 2005, che ha spinto verso la vanificazione del contraddittorio nel procedimento ([8]), il diritto di accesso ai documenti ha fatto venir meno uno dei capisaldi – e forse il vero caposaldo – della discrezionalità, vale a dire il monopolio delle conoscenze da parte dell’amministrazione. Nei fatti esse sono condivise, con la conseguenza, cui già qui sopra si è accennato, che la valutazione finale dell’autorità amministrativa – la c.d. scelta discrezionale – si svolge e si specifica nel quadro di un percorso definito ex ante e quindi verificabile ex post.
Tanto i riti abbreviati, quanto la nuova tutela cautelare trovano così un assetto ed una giustificazione razionale. Nelle materie per cui è stato esplicitamente previsto il rito abbreviato, centrale è sempre il rapporto che si potrebbe dire trilaterale tra interessati ed amministrazione. Gli interessi coinvolti e soprattutto l’impatto loro proprio sugli assetti sociali con i complicatissimi effetti che possono avere le liti impongono una sorta di giudice dell’economia, non del solo provvedimento. Noi lo abbiamo realizzato affidando ai TAR (ad alcuni TAR) la gestione di un rito abbreviato per giungere rapidamente al giudizio di merito. Per paradossale che possa suonare, il giudizio è divenuto la vera fase finale del procedimento. È straordinariamente significativa una apparente banalità: entro sette giorni dall’udienza di trattazione, il TAR o il Consiglio di Stato in appello deve depositare il dispositivo della sentenza. Non si possono far attendere a lungo le parti. Si deve dare subito una certezza.
Nelle altre materie il discorso non muta. Il fatto che il giudice amministrativo sia un giudice generale e non rigidamente speciale gli consente di seguire la rilevanza e l’urgenza, là dove si presentano.
Ma in un quadro di questo genere, limitare la tutela giurisdizionale alla mera sospensione dell’esecuzione in attesa del merito è impossibile. Concedere la sospensiva significherebbe lasciare le cose immutate e quindi recare non un pregiudizio ma un danno a qualcuno; negarla, produrre l’effetto inverso: ma produrre l’uno e l’altro in seguito ad una valutazione sommaria, incompatibile con la complessità. La nuova tutela cautelare segue l’evoluzione del merito. Certo, a volte è necessario fermare un’esecuzione; ma nella massima parte dei casi la tutela viene invocata in contesto nel quale il provvedimento ha bene o male definito un assetto di interessi o dettato una loro disciplina; una misura cautelare elasticamente concepita e gestita consente di fare giustizia reale |
