SOMMARIO: 1. Premessa; 2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio-inadempimento; 3. La rilevanza della diffida dopo la riforma del procedimento amministrativo di cui alle LL. n. 15/05 e n. 80/05; 4. Alla ricerca di un criterio formale per dirimere le questioni di diritto intertemporale: il principio tempus regit actum; 5. segue: orientamenti giurisprudenziali sulla natura della norma di cui all’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90; 6. L’applicazione del principio tempus regit actum nella sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V 19 ottobre 2006 n. 6211; 7. L’affacciarsi di un criterio “sostanziale” consistente nella revisione postuma della pregressa interpretazione dell’art. 25 comma 1 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 in tema di diffida ad adempiere (CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI - Sentenza 16 maggio 2006, n. 2728); 8. segue: adozione di criteri di natura “equitativa” per la soluzione del caso concreto; 9. Breve riepilogo delle tesi giurisprudenziali; 10. Un’ipotesi ricostruttiva: la natura ibrida dell’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90 e le soluzioni di diritto intertemporale prospettabili. 1. Premessa Alcune decisioni recenti del giudice amministrativo (0) offrono l’occasione per una riflessione sull’ambito di applicazione della disciplina sul silenzio-inadempimento del nuovo testo dell’art. 2, L. n. 241/90 successivo alle modifiche di cui alle LL. n. 15 ed 80 del 2005 (1). In effetti, si è posta all’attenzione della giurisprudenza la questione se in caso di scadenza del termine per provvedere sull’istanza anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 15/05, il cittadino sia o meno onerato di ricorrere al giudice amministrativo entro il termine annuale di nuova introduzione e, prima ancora, se anche ai ricorsi relativi ad inadempimenti ante riforma sia applicabile la novella nella parte in cui è stata resa facoltativa la previa diffida ad adempiere. 2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio inadempimento. Prima di scendere in medias res, è utile richiamare, in un’ottica diacronica, gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più importanti in tema di formazione del silenzio inadempimento (silenzio-rifiuto). A) Come ricorda una recente dottrina (2), le posizioni che in passato si contendevano il campo erano sostanzialmente due: a) la tesi maggioritaria, che propugnava la necessità della diffida (prevalente in sede pretoria: ex multis CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 11 giugno 2003, n. 3288, in www.giustizia-amministrativa.it e ID., SEZIONE V - Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; si veda anche Id., Sezione III - Parere 2 giugno 1998, n. 113]): il silenzio-rifiuto serbato dalla P.A. su un’istanza procedimentale ha valore provvedimentale, per cui il ricorso giurisdizionale proposto a seguito di esso va notificato, a pena di decadenza, entro il sessantesimo giorno dalla sua formazione, decorrente dalla scadenza di quello assegnato alla P.A. stessa nell’atto di diffida (Cfr. CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA, SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza, 23 dicembre 1999, n. 665; CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE III – Parere 2 giugno 1998, n. 113) (3) (4) A ben vedere, la tesi maggioritaria assegnava alla diffida una duplice valenza, sostanziale, quale condizione per la formazione del silenzio-inadempimento, e processuale, quale condizione di ammissibilità del ricorso al G.A.. b) la tesi minoritaria, per la quale la diffida non era necessaria e l'interessato poteva ricorrere al G.A. in costanza di inadempimento della P.A., permanendo in capo a quest’ultima il potere-dovere di pronunciarsi sull'istanza (5). B) L’entrata in vigore della legge n. 241/90, che ha stabilito un termine preciso per la conclusione del procedimento amministrativo, non poteva rimanere senza riflessi sulle opinioni dottrinali e giurisprudenziali (anche) in argomento. Secondo un’opinione dottrinale (6) la necessità della diffida sarebbe da escludere dopo la riforma perché contro il silenzio dell’amministrazione protratto oltre il termine per la conclusione del procedimento, il cittadino, titolare di un diritto soggettivo perfetto, può reagire sin dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento ed entro il termine di prescrizione decennale; secondo altro illustre Autore (7), a seguito della novella del 1990, la diffida dovrebbe ritenersi necessaria solo nei casi di applicazione del termine residuale di 30 giorni per la conclusione del procedimento. L’orientamento giurisprudenziale non è rimasto insensibile alla riforma del procedimento e si è ulteriormente diviso tra l’indirizzo maggioritario, che ha continuato a ritenere necessaria la diffida ai fini della formazione del silenzio-inadempimento e della decorrenza del termine per l’impugnazione (CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – Sentenza, 23 dicembre 1999, n. 665, in Cons. St., 1999, I, 2192), ed un ulteriore filone minoritario, che ha avanzato forti riserve sulla perdurante necessità della diffida (T.A.R. CAMPANIA, SALERNO - Sentenza 13 marzo 2001, n. 241, in www.giustizia-amministrativa.it); C) Dopo l’entrata in vigore della L. n. 205/00 i sostenitori della non necessità della diffida hanno reperito ulteriori argomenti per sostenere la loro tesi. In particolare, un’importante decisione (T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 22 novembre 2001, n. 4977 (8), ha ampiamente argomentato la non necessità della diffida, facendo leva sulla constatazione che la novella processuale recata dal neo introdotto art. 21 bis L. n. 1034/71, che ha individuato ex novo le condizioni di accesso al rito speciale contra silentium, nulla dice riguardo alla necessità di una previa diffida. La non necessità della previa diffida troverebbe sostegno, secondo questa tesi, anche nella nuova configurazione della tutela contra silentium, limitata alla declaratoria circa l’obbligo di provvedere (laddove la giurisprudenza, almeno in caso di attività vincolata, estendeva il giudizio al merito della pretesa): in tale contesto, si sostiene, verrebbe meno la ragione fondamentale individuata dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/78 per imporre la necessità della previa diffida, vale a dire, consentire un’ultima occasione all’Amministrazione per provvedere nel merito della vicenda. Tuttavia, anche dopo la novella della L. n. 205/00, la giurisprudenza ha continuato a sostenere in misura largamente maggioritaria la necessità della previa diffida (ex multis, CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 21 ottobre 2003, 6537, sul sito istituzionale) quale condizione per la formazione del silenzio-inadempimento e per l’accesso al rito speciale contra silentium. 3. La rilevanza della diffida dopo la riforma del procedimento amministrativo di cui alle LL. n. 15/05 e n. 80/05 A seguito della nuova disciplina del procedimento amministrativo di cui alla L. n. 15/05 (poi integrata dalla L. n. 80/05), la dottrina (9) ha ritenuto venuta meno la possibilità di assegnare alla diffida valore sia ai fini della formazione dell’inadempimento imputabile sia ai fini processuali, quale causa d’inammissibilità dell’azione avverso il silenzio: “(…) la speciale procedura dell’articolo 25 del D.P.R. n. 3/1957 deve essere dunque restituita alla sua funzione originaria di meccanismo volto alla ricostruzione di un titolo di responsabilità in capo al funzionario inadempiente, con esclusione di ogni suo strumentale significato sul diverso piano della ricostruibilità di un atto tacito possibile oggetto di impugnazione e con esclusione di una sua impropria utilizzabilità pretoria come causa di inammissibilità (extra legem) dell’azione avverso il silenzio della P.A.. A seguito della riforma recata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 (ribadita dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80) la diffida non rappresenta più presupposto condizionante l’ammissibilità del ricorso contra silentium; viene, infatti, accolta la tesi secondo cui << conoscenza piena la acquisire di privato al consentire per necessaria sia diffida che affermare possibile è Né […] decisionale processo del termine il rispettando finale provvedimento adottare e legge presupposti sussistano qualora procedere pubblici enti degli dovere principio formalizzato ha 1990, 241 l. 2, l’art. cittadino, garanzia>del dies a quo per il computo dei termini decadenziali, così evitando l’inconsapevole formarsi dell’inopppugnabilità. A questo scopo risponde pienamente la predeterminazione dei tempi procedimentali, la cui conoscenza da parte del privato nella disciplina ante riforma era assicurata dalla pubblicità delle relative disposizioni regolamentari (cfr. comma 4, art. 2, cit.)>> (OCCHIENA, Riforma della l. 241/1990 e “nuovo” silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in www.giustamm.it)”(10). Anche la giurisprudenza (11) ha recepito la profonda novità della novella, ed ha subito dato atto che “la chiara presa di posizione del legislatore statale nel senso della permanenza, entro il limite di un anno, dell’inadempimento amministrativo all’obbligo di provvedere sancito dall’art. 2 L. n. 241/1990, è destinata ad infirmare le giustificazioni teoriche sottese al riferito indirizzo pretorio, giacché il soggetto interessato a provocare una risposta provvedimentale dell’amministrazione risulta ora legittimato a ricorrere direttamente all’autorità giudiziaria, con il rimedio accelerato previsto dall’art. 21-bis della L. n. 1034/1971, anche in assenza di una preventiva diffida dell’amministrazione rimasta inerte e, dunque, a fortiori, pure a seguito di un’intimazione non avvenuta nelle forme indicate dall’art. 25 del D.P.R. n. 3/1957.”. 4. Alla ricerca di un criterio formale per dirimere le questioni di diritto intertemporale: il principio pus regit actum Il problema di diritto intertemporale del silenzio-inadempimento presenta, in questa materia, almeno due profili: uno relativo all’applicabilità ai processi relativi a inadempimenti anteriori all’8 marzo dello jus superveniens che ha eliminato la necessità della previa diffida, intesa sia come presupposto sostanziale dell’inadempimento, sia come condizione di ammissibilità del gravame; l’altro, relativo all’applicabilità, ai giudizi in corso per inadempimenti anteriori all’8 marzo, dello jus superveniens che ha introdotto il termine annuale per il ricorso ex art. 21 bis L. n. 1034/71. Ora, è fin troppo noto che il criterio generalmente applicabile per risolvere questioni di diritto intertemporale (12) è costituito dal noto principio “tempus regit actum”, principio generale dell’ordinamento (13) applicabile in tutti i settori, che trova riconoscimento nell'art. 11 disposizioni preliminari al codice civile. Nel nostro settore, il principio è operante sul piano sostanziale, relativamente all'attività amministrativa procedimentale (ex multis, CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 12 maggio 2004, n. 2984, in Foro Amm., CDS, 2004, p. 1458; Id. SEZIONE IV – SENTENZA 21 agosto 2003, n. 4679, in Foro Amm., CDS, 2003, p. 2219; Ibid, 2 aprile 2002, n. 1815, in Foro Amm., CDS, 2002, p. 878 (14); in dottrina, per tutti, v. MORBIDELLI G., Diritto amministrativo, AA.VV. Bologna, 2005, 592 (15) ed implica l’assoggettamento della disciplina di ciascun fatto alla normativa in vigore al tempo in cui esso si verifica. Come è noto, una recente dottrina (COMPORTI G.D., Tempus regit actionem, Torino, 2001) ha inteso promuovere una rivisitazione della tradizionale impostazione, ponendo in luce che il principio tempus regit actum in ambito sostanziale è stato inteso storicamente in una logica di assimilazione del procedimento alla vicenda processuale, ciò che ha favorito un’estensione programmatica dello jus superveniens ai rapporti amministrativi pendenti(16). L’opinione dottrinale in parola, muovendo dalla necessità di preservare un ambito riservato alla P.A., ha proposto di applicare una regola di perpetuatio della disciplina procedimentale inerente a profili discrezionali dell’azione durante lo svolgimento della funzione amministrativa, limitando l’applicazione dello jus superveniens alle sole norme che attengono a profili meramente formali del procedimento od all’attività amministrativa a contenuto vincolato. Il momento temporale su cui si appunta la perpetuatio è costituito dall’avvio del procedimento, “come momento di isolamento e fissazione pro futuro di un certo statuto disciplinare.”. (17) Il principio tempus regit actum opera anche sul piano processuale, imponendo l’immediata applicazione dello jus superveniens anche ai processi in corso (CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA- Sentenza 20 dicembre 2002, n. 8 (18), dal momento che le norme processuali disciplinano le modalità di svolgimento della lite fino alla sua definizione. Come si vede, la corretta applicazione del principio tempus regit actum postula la qualificazione sostanziale o processuale della norma, perché l’”irretroattività importa che di regola solo le nuove norme di natura processuale (c.d. jus superveniens), e non quelle di natura sostanziale, possano trovare immediata applicazione nei giudizi in corso (C. 82/2243; C. 82/5460; (…)”(19). La natura sostanziale o processuale della norma, discende, ovviamente, dal contenuto della disposizione, se riferito ad istituto sostanziale (es. es. efficacia e limiti di ammissibilità delle prove, vincoli inerenti alla loro disponibilità e all’eventuale valore legale) o processuale (es. modi e termini di assunzione delle prove). E’ evidente che tale indagine, già problematica in astratto, non è resa certo più agevole, come nel nostro caso, dalla disamina di istituti, di incerta natura, introdotti in via pretoria (la diffida, il termine decadenziale di sessanta giorni) e che sono stati ampiamente rivisitati dal legislatore. 5. Segue: orientamenti giurisprudenziali sulla natura della norma di cui all’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90. A) La giurisprudenza che si è occupata di fattispecie di silenzio poste a cavallo dell’8 marzo 2005 ha assunto prevalentemente la natura processuale della nuova normativa recata dall’art. 2, co. 4 bis (oggi 5) L. n. 241/90. Tale giurisprudenza muove dalla considerazione che la diffida attiene all’ambito processuale, quale condizione di ammissibilità del ricorso al G.A e ritiene che l’eliminazione della necessità della previa diffida incida sul regime processuale del silenzio inadempimento, contro il quale è possibile ricorrere entro un termine annuale decadenziale, anch’esso da collocare in ambito processuale. Più in generale, si assume che la norma dell’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90 afferisce alla disciplina del diritto di agire ed essere convenuti in giudizio, in attuazione dell’art. 24 Cost., situazione giuridica da ricondurre all’alveo processuale. Espressione di questo indirizzo è T.A.R. CAMPANIA NAPOLI, SEZIONE I - Sentenza, 10 novembre 2005, n. 18841, secondo cui il “rinnovato regime giuridico del silenzio-inadempimento ex art. 2 L. 241/1990, come modificato dalle LL. n. 15/05 ed 80/2005, attraverso l’affermazione della non indispensabilità della diffida ai fini della proposizione del ricorso ex art. 21 bis l. 1034/1971 ed il riconoscimento del correlativo diritto di azione entro un anno a partire dalla scadenza dei termini procedimentali (periodo durante il quale rimane persistente la situazione di inadempimento da parte della P.A.), rende evidente che l’inosservanza di questi ultimi integra di per sé una violazione di una norma sul procedimento e, simmetricamente, la lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo del privato destinatario del provvedimento, il quale, ai sensi dell’art. 24, Cost. è immediatamente legittimato a ricorrere in giudizio;”. Originale, ma da collocare pur sempre tra quelle pronunce che riferiscono all’ambito processuale l’art. 2, co. 4 bis (co. 5) L. n. 241/90, è T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE IV - Sentenza 6 giugno 2006 n. 6747, in questa Rivista, secondo cui il termine annuale non integra un termine di decadenza ma una presunzione legale assoluta di carenza di interesse ad agire per il rilascio del provvedimento richiesto: “Infatti, mentre nei casi di decadenza l’inerzia del titolare della situazione giuridica soggettiva è sanzionata dal legislatore con la perdita della situazione giuridica soggettiva stessa, nella fattispecie in esame l’inerzia dell’interessato non preclude, per espressa previsione di legge, la possibilità di proporre nuovamente l’istanza laddove ne ricorrano i presupposti”. Numerose sono le ulteriori pronunce che qualificano processuale la norma dell’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90, senza particolari motivazioni (20). Per la tesi della natura processuale della novella, il fenomeno regolato dall’art. 2, co. 4 bis L. n. 241/90 non si colloca sul terreno sostanziale-procedimentale (esaurito, evidentemente, dai precedenti due commi 2 e 3, art. 2, L. n. 241/90) ma si esaurisce nella disciplina delle condizioni di acceso al rito speciale del silenzio di cui all’art. 21 bis L. n. 241/90. In questa prospettiva, dopo la scadenza del termine per provvedere, l’atto di diffida (per l’innanzi inteso come condizione processuale) e (l’eventuale) decorso del termine per impugnare, si svolgono al di fuori ed a prescindere dalla fattispecie del silenzio inadempimento, già perfetto con il decorso del termine per provvedere. In dottrina (21) è stato posto in luce che la novella del comma 4 bis reca “una disposizione di chiaro stampo processuale, che avrebbe dovuto trovar posto in sede propria, ossia nel citato articolo della legge t.a.r. Un errore di posizionamento sistematico di una disposizione processuale - in quanto tale di immediata applicazione (T.a.r. Calabria-Catanzaro, sez. II, 11 luglio 2005, n. 1166 – che è stato ripetuto in occasione di un’ulteriore manipolazione dell’art. 2 della “241” operata dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 [di conversione del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 che si occupava di ben altro argomento: cfr. su questa Rivista, n. 6/2005, “Ancora sul silenzio della p.a.: se ne sparla troppo (estemporaneità a caldo sulla legge ’80’)”. Anche altra opinione, ha rilevato che “(…) è difficilmente negabile che l'art. 2, comma 5, si configuri quale norma avente natura processuale: la regola che viene a modificarsi in costanza di inerzia amministrativa riguarda infatti la disciplina sulla tutela giurisdizionale in ipotesi di silenzio. Alla luce del consolidato principio generale per il quale le norme processuali sopravvenute trovano appunto immediata applicazione nell'ordinamento, la nuova disciplina in materia di silenzio, peraltro maggiormente garantista per i soggetti che attendono una pronuncia da parte dell'amministrazione, dovrebbe allora trovare applicazione anche per le vicende amministrative ove rilevi un'inerzia risalente a prima dell'entrata in vigore della norma.”. B) Non sono certo mancate opinioni che hanno argomentato la natura sostanziale della novella del co. 4 bis, art. 2, L. n. 241/90. L’indirizzo in questione si ricollega alla tesi che poneva l’accento sulla valenza della diffida ai fini della formazione del silenzio-inadempimento, facendone conseguire che la notifica dell’atto di diffida fosse necessaria per il sorgere (rectius: il permanere) dell’inadempimento e che la mancata fissazione del termine nell’atto di diffida facesse venir meno l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi sull’istanza del cittadino. T.A.R. PUGLIA - BARI, SEZIONE I – Sentenza 5 luglio 2005 , n. 3116 (resa in una fattispecie in cui l’istanza datava 1993 la diffida 1995 ed il ricorso 1995), ricorda che in passato era “indispensabile ai fini della formazione del silenzio rifiuto l’attivazione della procedura prevista dall’art. 25 comma primo, del T.U. n. 3/1957, trattandosi di un adempimento necessario anche dopo l’entrata in vigore della legge 241/90 per l’inveramento di una condotta omissiva della amministrazione e quindi per la formazione del silenzio rifiuto (ex multis Tar Toscana, Sez. I, 15 luglio 2002, n. 1460, Tar lazio III Sez. 19 gennaio 2005 n. 397).” Le novelle del 2005, osserva il T.A.R. PUGLIA, rendono “più stringente il principio della conclusione del procedimento nel termine, nel senso che una volta che questo sia scaduto l’amministrazione si considera senz’altro inadempiente; la novella legislativa viene, quindi, ad influire profondamente sulla formazione del silenzio rifiuto (rectius inadempimento) ed appunto per ciò è norma di ordine sostanziale (siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio rifiuto) e non già processuale e pertanto non può servire a regolamentare il caso che ci occupa risalente al 1995. Dopo aver constatato che il ricorrente non aveva assegnato alcun termine all’Amministrazione per provvedere, i giudici pugliesi hanno ribadito che “la concessione del termine costituisce adempimento necessario per l’inveramento di una condotta omissiva da parte della p.a. ponendosi come necessario presupposto per la configurazione dell’istituto in questione, anche perché ai fini impugnatori vanno rispettati i termini decadenziali (60 gg) decorrenti appunto dalla decorso del termine assegnato in diffida; l’eventuale insussistenza del termine in questione impedisce qualsivoglia possibilità di acclarare la tempestività o meno del gravame a detrimento, quindi, di un dovuto e preliminare giudizio sul rito della conseguente azione impugnatoria. Di qui “l’inammissibilità (o forse più propriamente la improcedibilità, ma è solo questione terminologica) del proposto gravame” per insussistenza di un silenzio rifiuto impugnabile. In buona sostanza, questa tesi guarda alla diffida non già come ad una mera condizione di ammissibilità del ricorso ma come ad una fatto che, unito alla ulteriore inerzia dell’amministrazione, produce silenzio inadempimento e senza il quale non vi è luogo ad azione in giudizio. A favore della natura sostanziale della nuova disciplina del silenzio-inadempimento si è pronunciata anche parte della dottrina (22), che ha osservato che “la previsione ex art. 2, L. n. 241/90 comma 4 bis, pare riportare sul piano del diritto sostanziale la questione della formazione del silenzio rifiuto, che i giudici invece hanno ricondotto alla sfera processuale anche dopo l’entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo.”. La natura sostanziale della novella implica dunque che oggetto di disciplina innovativa del comma 4 bis è la fattispecie del silenzio inadempimento: la scadenza del termine per provvedere, l’inadempienza, l’atto di diffida (ora soltanto facoltativo) si collocano in un ambito sostanziale e, quindi, dovrebbero soggiacere ai relativi enunciati di diritto intertemporale. 6. L’applicazione del principio tempus regit actum nella sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V 19 ottobre 2006 n. 6211. Assai interessante si rivela la disamina relativa alla concreta applicazione del principio tempus regit actu in alcune recenti decisioni del giudice amministrativo. Il CONSIGLIO DI STATO (SEZIONE. V – Sentenza 19 ottobre 2006 n. 6211) ha avuto occasione di richiamare il principio tempus regit actum in una fattispecie in cui la domanda amministrativa era stata presentata il 4 aprile 2002, e più volte reiterata (anche dopo l’8 marzo 2005), ed il ricorso era stato notificato nel maggio 2005, dopo oltre un anno dalla formazione del silenzio rifiuto. Il giudice di prime cure aveva osservato che, “sul versante processuale, delle due l’una: o non si è formato il silenzio (per mancata rituale diffida) ovvero è tardiva l’impugnazione (oltre l’anno) a termini dell’art. 4 bis della legge 7.8.1990, n. 241, come introdotto dall’art. 2 della legge 11.2.2005, n. 15”. I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato una contraddizione nel ragionamento del giudice di prime cure, nella misura in cui questi, dapprima, ha negato l’immediata applicazione alla novella dell’art. 2, co. 4 bis, L. n. 241/90 e, poi, invece, ne ha postulato addirittura un’efficacia retroattiva, ritenendo che sarebbe decorso l’anno dalla formazione del silenzio-rifiuto. Il Collegio ha così confutato l’impianto motivazionale della sentenza di prime cure. a) La prima affermazione del T.A.R. LAZIO (non si è formato il silenzio per mancata rituale diffida), secondo il Collegio, è contrario al principio tempus regit actum sostanziale, in quanto ritenere sempre necessaria la previa diffida “urta apertamente con i principi generali in tema di successione delle leggi nel tempo, secondo cui in base al principio tempus regit actum ogni fase o atto del procedimento – ivi compresi quelli con i quali la parte privata assume oneri di iniziativa, impulso e documentazione – riceve disciplina, per quanto riguarda la struttura, i requisiti ed il ruolo funzionale, dalle disposizioni di legge e di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2004, n. 2894). Questi principi comportano che la l. n. 15/2005 deve trovare immediata applicazione, dal giorno della sua entrata in vigore, anche nei confronti delle istanze presentate anteriormente. Dalla data di entrata in vigore della nuova disciplina, pertanto, si deve riconoscere che il silenzio della P.A. superiore a trenta giorni (o al diverso termine specificamente stabilito per il singolo caso) facoltizza il privato ad esperire il rimedio di cui all’art. 21 bis l. n. 1034/1971, senza necessità di ricorrere alla diffida” (23). In altre parole, posto che all’8 marzo 2005 non si è ancora formato alcun silenzio-inadempimento (in carenza di diffida), lo jus superveniens può trovare applicazione anche per regolare il regime del silenzio-inadempimento (24). b) Il Supremo Collegio ha superato anche l’argomento del giudice di prime cure circa la decorrenza del termine annuale (tardività dell’impugnazione del silenzio per decorso del termine annuale decorrente dalla formazione del silenzio-rifiuto). Secondo il Collegio, la conclusione del giudice di prime cure viola l’art. 11 disp. prel c.c. ed il principio tempus regit actum: “l’assunto presuppone una retroattività della disciplina introdotta nel 2005 in contrasto sia con la regola generale sancita dall’art. 11 delle preleggi sia con il principio tempus regit actum. Per pervenire alla conclusione accolta dal TAR, si dovrebbe infatti ammettere che dalla data di originaria presentazione dell’istanza inizi a decorrere non soltanto il termine per la formazione del silenzio-rifiuto, ma anche il termine annuale di decadenza, pur essendo stato esso introdotto dalla successiva l. n. 15/2005. Tale ricostruzione comporta, in pratica, la negazione automatica di qualsivoglia tutela a tutti coloro che abbiano presentato un’istanza alla P.A. oltre un anno prima dall’entrata in vigore della l. n. 15/2005 (che ha introdotto il termine annuale di decadenza).”. In buona sostanza, il Collegio nega la possibilità di applicare in via retroattiva la nuova disciplina circa il termine per ricorrere contra silentium. c) E’ appena il caso di evidenziare che l’applicazione del principio tempus regit actum sostanziale all’istituto della diffida (v. supra b) è stata disattesa da altra decisione del CONSIGLIO DI STATO (SEZIONE V – SENTENZA 22 novembre 2005, n. 6005, sul sito istituzionale) che per risolvere il problema di diritto intertemporale, ha fatto leva sulla natura processuale della diffida, quale condizione di procedibilità del ricorso contra silentium: “Il comma 4-bis dell’art. 2 della L. n. 15/2005, in quanto rivolto a cancellare (rectius, a rendere non più obbligatoria) una condizione di ammissibilità del ricorso avverso il silenzio, rivela una natura spiccatamente processuale e, quindi, la disposizione deve stimarsi direttamente applicabile ai procedimenti, amministrativi e giudiziari, non ancora definiti alla data dell’8.3.2005 (giorno in cui è entrata in vigore la L. n. 15/2005).”. A ben vedere, le conseguenze dell’uno o dell’altro modo di intendere i principi di diritto intertemporale non sembrano in concreto diverse: in entrambi i casi, invero, la conclusione del Collegio è sempre nel senso dell’irrilevanza della diffida (sul piano sostanziale e processuale) anche per i silenzi anteriori all’8 marzo 2005. Di certo, le due sentenze testimoniano in modo eloquente le possibili divaricazioni interpretative dischiuse da un istituto “bifronte” (sostanziale/processuale) come la diffida. Si può, comunque, osservare che il richiamo al principio tempus regit actum sostanziale della sentenza n. 6211/06, sembra funzionale a garantire una (apparente) coerenza tra i due capi della motivazione, anche se al prezzo di una svalutazione della declamata valenza processuale – di condizione di ammissibilità del gravame – della diffida. 7. L’affacciarsi di un criterio “sostanziale” consistente nella revisione postuma della pregressa interpretazione dell’art.25 comma 1 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 in tema di diffida ad adempiere (CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI - Sentenza 16 maggio 2006, n. 2728) La lettura di alcune decisioni del CONSIGLIO DI STATO permette di capire che il problema di diritto intertemporale non è risolto solo con criteri di ordine rigorosamente formale ma anche mediante altre opzioni interpretative. L’esame di alcune decisioni mette in luce che il CONSIGLIO DI STATO adotta un’interpretazione tesa a rivisitare, in un’ottica retrospettiva, la rilevanza della diffida, quasi volendo attribuire valore di interpretazione autentica all’art. 2 co. 4 bis sulla non necessità della diffida ad adempiere (di interpretazione autentica parla OCCHIENA M, Riforma della L. n. 241/90 e nuovo silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in questa Rivista; per una chiara esortazione a rivedere il precedente orientamento sulla diffida, v. CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 22 novembre 2005 n. 6500). Insomma, il CONSIGLIO DI STATO sembra voler adottare un’interpretatio abrogans dell’istituto pretorio per lungo tempo tralaticiamente enunciato. Espressione di questo indirizzo è la decisione della SEZIONE VI (Sentenza 16 maggio 2006, n. 2728), resa in una fattispecie relativa ad istanza presentata nel settembre 2000, ed in seguito respinta ma poi riproposta nel marzo 2004. Il Collegio ha osservato che (…) “È pur vero, (…) che la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato, nella vigenza della normativa applicabile alla causa in esame, era dell’avviso che per la formazione del silenzio inadempimento era necessaria la preventiva attivazione della procedura di diffida e messa in mora di cui al richiamato art. 25 comma 1 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3; è altrettanto vero, tuttavia, che le modifiche apportate alla legge n. 241 del 1990, ed in particolare dal comma 4 bis del relativo art. 2 dalla legge n. 15/2005, implicano che alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento, come stabiliti dai commi 2 e 3 dello stesso art. 2, l’interessato può immediatamente e direttamente proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale senza dover preventivamente attivare il procedimento di diffida e messa in mora. Ad avviso del collegio, la sopravvenienza normativa pur non trovando diretta applicazione con riferimento ai casi pregressi, induce, in ogni caso, ad una riconsiderazione del precedente orientamento interpretativo, costituendo una sorta di interpretazione autentica del testo in una prospettiva di chiarificazione e semplificazione del procedimento; il che, peraltro, contribuisce, con specifico riferimento al caso di specie, ad evitare l’effetto paradossale per il Gigli di vedersi dichiarare inammissibile il proposto ricorso e nel contempo riconosciuto il diritto a riproporlo sulla base delle nuove norme negli stessi termini in cui lo aveva attivato precedentemente.”. E’ evidente che così opinando, la problematica intertemporale si stempera non poco perché è possibile “neutralizzare” la rilevanza della diffida e le difficoltà applicative sottese al principio tempus regit actum, il quale, in questa prospettiva, non sembra avere un ruolo decisivo ai fini della decisione. La tecnica interpretativa qui in esame non è nuova nella giurisprudenza delle Corti Superiori: il caso più recente (e più eclatante) è relativo alla nota vicenda degli interessi anatocistici, ove la Suprema Corte (SEZIONI UNITE – Sentenza 24 luglio 2004, n. 21095) ha chiaramente argomentato la necessità del giudice superiore di rivedere a posteriori - e con valenza retroattiva - il proprio orientamento interpretativo consolidato rivelatosi contra legem (25) A ben guardare, le decisioni del CONSIGLIO DI STATO che, sia pure invocando il principio tempus regit actum, mirano a “salvare” dall’inammissibilità i ricorsi contra silentium anteriori alla novella, sembrano, quindi, recepire questo modus decidendi. 8. Segue: adozione di criteri di natura “equitativa” per la soluzione del caso concreto. Lasciando per un momento il dibattito sull’applicazione del principio tempus regit actum e sulla natura sostanziale e processuale delle norme sul silenzio-inadempimento, non è inutile riferire di alcune decisioni che tendono a risolvere la problematica di diritto intertemporale mediante considerazioni di natura, per così dire, “equitativa”. Così, ad esempio, il T.A.R. PIEMONTE - Sentenza n. 3284/05 ha escluso l’applicabilità della nuova disciplina, rilevando che, “a prescindere dal problema della qualificazione come norma processuale (e quindi governata dal principio tempus regit actum) o come norma che - conformando il diritto alla tutela giurisdizionale – opera sul piano sostanziale, la sua efficacia nel tempo deve essere circoscritta ai ricorsi avverso il silenzio che si sia perfezionato – con la scadenza del termine per provvedere - successivamente all’entrata in vigore della L. n. 15/05. La conclusione nel senso dell’inapplicabilità è sorretta dalla considerazione che “una diversa soluzione interpretativa, che affermasse un’efficacia retroattiva della norma in questione, non appare condivisibile per la ragione assai semplice che una tale soluzione comprimerebbe, oltre ogni limite di ragionevolezza, e anzi – come nel caso di specie – renderebbe impossibile l’esercizio il diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione”. Anche T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I - Sentenza, 6 marzo 2006, n. 2622 assume la decisione senza sostanzialmente motivare le conclusioni raggiunte: ”Il rinnovato regime giuridico del silenzio-inadempimento ex art. 2 l. n. 241 del 1990, come modificato dalla l. n. 80 del 2005, attraverso l’affermazione della non indispensabilità della diffida ai fini della proposizione del ricorso ex art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971 ed il riconoscimento del correlativo diritto di azione entro un anno a partire dalla scadenza dei termini procedimentali (periodo durante il quale rimane persistente la situazione di inadempimento da parte della p.a.) rende evidente che l’inosservanza di questi ultimi integra di per sé una violazione di una norma sul procedimento e, simmetricamente, la lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo del privato destinatario del provvedimento, il quale, ai sensi dell’art. 24 cost., è immediatamente legittimato a ricorrere in giudizio. E’ stato quindi modificato il precedente regime di formazione del silenzio rifiuto e dei termini per proporre il ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, prevedendo che quest’ultimo decorra dalla scadenza del termine procedimentale stabilito per l’emanazione del provvedimento conclusivo. Indipendentemente dal problema della sua qualificazione come norma processuale (e quindi governata dal principio tempus regit actum) o come norma che – conformando il diritto alla tutela giurisdizionale – è da inquadrare sul piano sostanziale, la sua efficacia nel tempo deve essere circoscritta ai ricorsi avverso il silenzio che si sia perfezionato successivamente all’entrata in vigore della legge 11 febbraio 2005, n. 15, che ha introdotto la modifica all’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, cioè dopo l’ 8 marzo 2005.” . 9. Breve riepilogo delle tesi giurisprudenziali. Come si è visto, il CONSIGLIO DI STATO esclude la rilevanza della diffida in fattispecie d’inadempienza maturate anteriormente all’8 marzo 2005 e ritiene che il ricorso non preceduto da diffida sia senz’altro ammissibile. La conclusione è raggiunta o con il richiamo del principio tempus regit actum (sostanziale o processuale) ovvero riconoscendo portata sostanzialmente interpretativa e, quindi, naturalmente retroattiva, alla previsione della novella, nella parte in cui ha eliminato la previa diffida ovvero, ancora, rivedendo il proprio precedente indirizzo, nel senso della non necessità della diffida ai fini dell’ammissibilità del ricorso contra silentium. Quanto al dies a quo del termine annuale, la giurisprudenza richiama, senza particolare motivazione, il principio tempus regit actum per concludere nel senso dell’impugnabilità del silenzio-inadempimento ante 8 marzo 2005: - sine die, cioè in ogni tempo ed a prescindere dalla scadenza del termine per provvedere (recependo la tesi minoritaria che riteneva che il termine di impugnazione si rinnova de die in diem, fino a quando l’Amministrazione non si sia pronunciata superando la situazione di “permanente” inadempienza); - ovvero, entro il termine annuale decorrente dall’8 marzo 2005 (v. T.A.R. SARDEGNA n. 37/07, in questa Rivista); - ovvero, se vi è stata nuova domanda dopo l’8 marzo, dalla scadenza del termine per provvedere avvenuta in epoca successiva all’entrata in vigore della novella. Viene generalmente esclusa la possibilità di applicare in via retroattiva il termine annuale, con decorrenza dalla data di scadenza del termine per provvedere in epoca anteriore all’8 marzo 2005 (v. ad esempio, T.A.R. SARDEGNA – Sentenza, n. 37/07, in questa Rivista). 10. Un’ipotesi ricostruttiva: la natura ibrida dell’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90 e le soluzioni di diritto intertemporale prospettabili. A) Questa breve disamina delle opinioni dottrinali e giurisprudenziali suscita numerosi spunti per una riflessione di più ampio respiro, che esula dalle finalità di queste note. In questa sede è mia intenzione limitarmi ad alcuni sintetici cenni ricostruttivi, nell’esclusiva ottica di stimolare un dibattito sulla dinamica intertemporale delle novella del 2005. Ai fini di risolvere la questione in base ai criteri formali desumibili dal principio tempus regit actum (o actionem, secondo la tesi che si preferisce), è opportuno muovere dalla constatazione che la norma dell’art. 2 co. 5 L. n. 241/90 ha un contenuto complesso, che non può essere sic et simpliciter ricondotto ad un ambito esclusivamente processuale o sostanziale. In effetti, con il prevedere che “Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3,il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 21-bis legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e, in ogni caso, entro un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3. E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrono i presupposti”, il legislatore della novella ha dettato una norma in cui istituti sostanziali e processuali sono strettamente embricati. L’istituto giurisprudenziale della diffida - istituto indiscutibilmente bifronte - è davvero emblematico della difficoltà di tracciare in questa materia una chiaro spartiacque tra ciò che appartiene al diritto sostanziale e ciò che appartiene al diritto processuale. Il legislatore ha senza dubbio inteso chiarire la non necessità della previa diffida sia ai fini della formazione del silenzio-inadempimento, sia ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso il silenzio. La precisazione ha quindi un’intrinseca valenza sostanziale, nella misura in cui riqualifica la nozione di silenzio-inadempimento, a chiusura delle norme sui tempi del procedimento. Anzi, a ben vedere, il vero nucleo della norma è costituito dalla qualificazione sostanziale di “inadempimento” del mero superamento dei termini per la conclusione del procedimento amministrativo (in accoglimento delle tesi che da molti anni ormai si erano pronunciate in questo senso: per tutti, CLARICH e la giurisprudenza del T.A.R. CAMPANIA). Anche il termine annuale, non può essere collocato de plano in un ambito processuale, specialmente alla luce dello stretto collegamento con la precisazione che, anche dopo decorso del termine annuale, è sempre salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrono i presupposti (26). La norma ha però anche un’innegabile valenza processuale, nella misura in cui disciplina le condizioni di accesso alla giustizia amministrativa (27) e, anzi, ad un particolare rito speciale accelerato: il legislatore aveva ben presente la posizione della giurisprudenza, ed ha così inteso eliminare ogni equivoco sulla necessità della diffida ai fini del ricorso contra silentium. Non solo, ma il legislatore ha introdotto ex novo un termine certo per la definizione del silenzio-inadempimento derivante da mera scadenza del termine per provvedere. B) Fatta questa indispensabile premessa, sembra innegabile che la disamina di diritto intertemporale non possa obliterare l’obiettivo di rinvenire un punto di equilibrio tra i contrapposti interessi, da un lato, alla stabilità degli esiti del silenzio-inadempimento divenuto inoppugnabile, dall’altro, alla tutela del diritto di azione nei confronti della P.A. (art. 24, 103, e 113 Cost.) e dell’affidamento del privato in rapporto con la P.A., che non può essere leso da applicazioni (più o meno apertamente) retroattive dello jus superveniens (come si sa, tra i valori ed interessi costituzionalmente protetti che non possono essere sacrificati da norme retroattive si ritrova il legittimo affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica: CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza, 22 novembre 2000, n. 525, in Foro it., 2001, I, 3397; Id., 26 luglio 1995, n. 416). In quest’ottica, la soluzione che appare più idonea a garantire il contemperamento dei contrapposti interessi in gioco consiste nel ritenere il comma 4 bis (oggi comma 5), art. 2, L. n. 241/90 applicabile solo alle fattispecie di silenzio-inadempimento successive alla sua entrata in vigore. Un appiglio testuale a conforto di questa tesi si trova nell’incipit dell’art. 2, co. 5, L. n. 241/90: “Decorsi i termini di cui ai commi 2 e 3”, che lascia intendere che la nuova disciplina è applicabile solo ai procedimenti in cui l’inadempimento è maturato dopo l’8 marzo 2005. In effetti, a seguito della profonda riforma della L. n. 241/90 ad opera della L. n. 15/05 (in seguito integrata dalla L. n. 80/05, che ha anche rimodulato la scansione temporale del procedimento), il richiamo ai commi 2 e 3 per l’individuazione del tempo dell’adempimento e del dies a quo del termine annuale, deve intendersi operato a quei precisi ed insuperabili termini procedimentali. Del resto, che l’art. 8, co. 2, c-bis), L. n. 241/0 (come introdotto dalla L. n. 15/05) ha previsto l’inserimento nell’avviso di avvio del procedimento della “data entro la quale, secondo i termini previsti dall'art. 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione.” ed è ragionevole ritenere che l’indicazione relativa ai rimedi debba comprendere anche il dies a quo ed il termine annuale per il ricorso ex at. 21 bis L. n. 241/90. La ratio della norma è chiara: nel momento in cui è stata introdotta una rivisitazione della dinamica temporale del procedimento, il legislatore ha inteso consentire al cittadino una piena consapevolezza circa le forme ed i termini della tutela. In definitiva, dal momento che il legislatore ha impostato su nuove e più garantistiche basi il rapporto con il cittadino, non sembra coerente applicare anche agli inadempimenti pregressi la nuova disciplina (28). Quanto alle modalità concrete di operatività dello jus superveniens, sembra opportuno esaminare distintamente diffida e termine annuale. 1) In ordine alla diffida, può dirsi che: - se era stata presentata, anteriormente all’8 marzo 2005, il ricorso dovrebbe ritenersi irricevibile, trascorsi i sessanta giorni dalla scadenza del termine assegnato nell’intimazione ad adempiere. Invero, l’eliminazione postuma della valenza di condizione di ammissibilità dell’azione in giudizio implicherebbe un’applicazione retroattiva della novella, in contrasto con il principio tempus regit actum di cui all’art. 11 disp. prel c.c.. Del resto, l’affidamento del cittadino non subisce un vulnus, poiché anteriormente all’entrata in vigore della novella l’indirizzo maggioritario richiedeva la presentazione della diffida e ne associava l’individuazione del dies a quo del termine per l’impugnativa al T.A.R. (29). - se non era stata mai presentata, anteriormente all’8 marzo 2005, si deve escludere la formazione del silenzio-inadempimento anche secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale ante vigente; l’ammissibilità del rito contra silentium richiederà la rinnovazione della domanda amministrativa (30)(31). 2) Quanto al termine annuale, la soluzione preferibile suggerisce di escludere che il termine di nuovo conio possa decorrere de plano dall’8 marzo 2005 per gli inadempimenti anteriori, poiché i termini di cui ai commi 2 e 3 art. 2, L. n. 241/90, da prendere a dies a quo, non sono mai scaduti dopo l’entrata in vigore della novella ma anteriormente ad essa (32); per tacere del fatto che, una simile, invero gravosa, conseguenza avrebbe dovuto essere stabilita espressamente dal legislatore. --------------------------------------------------------------------------------------- (0) T.A.R. SARDEGNA – Sentenza 26 gennaio 2007; CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V 19 ottobre 2006 n. 6211; ID., SEZIONE VI - Sentenza 16 maggio 2006, n. 2728. (1) Come si sa, l’art. 2, L. n. 15/05, ha aggiunto il comma 4 bis all’art. 2, L. n. 241/90, ha inserito nell’art. 2 della legge 7.8.1990, n. 241, che suona: “Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3”. In seguito, il comma 4 bis è stato sostituito da un nuovo comma 5, ad opera della L. n. 80/05, dal seguente tenore letterale: “Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3,il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 21-bis legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e, in ogni caso, entro un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3. E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrono i presupposti”. (2) CORRADINO M., Termini, efficacia dei provvedimenti e silenzio dell’Amministrazione nelle “riforme” della legge n. 241/1990, in www.giustamm.it; v. anche CARINGELLA F., Corso di diritto amministrativo, 2005, Milano, 1328 e ss.. (3) E’ ben nota la genesi di questo orientamento e le sue motivazioni: v. un riepilogo in CARINGELLA F.,Op. cit., passim; GUCCIONE G., La tutela giurisdizionale avverso il silenzio della P.A.: la necessità della diffida ad adempiere e la recente riforma della legge sul procedimento amministrativo, in questa Rivista; NASSIS C., Il silenzio della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale: lineamenti evolutivi, ivi. (4) La giurisprudenza ammetteva anche la reiterabilità della diffida: “In materia di silenzio dell'amministrazione, è configurabile la reiterazione della diffida da parte del privato, atteso che il potere-dovere dell'amministrazione di pronunciarsi non è soggetto, di per sé, a limiti di tempo, e non si estingue per effetto della formazione del silenzio-rifiuto” (CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE IV, 2 ottobre 1989, n. 658, in Cons. Stato, 1989, I, 1134). (5) Da ultimo, T.A.R. SICILIA - CATANIA, SEZIONE IV - Sentenza 22 settembre 2005 , n. 1433 resa in fattispecie in cui la richiesta del maggio 2005 era soltanto l’ultima di ben otto richieste (la prima risalente addirittura all’anno 1998): “il silenzio della P.A. sull’istanza di provvedere dà luogo ad una situazione continuativa di inadempienza, per cui il termine di impugnazione si rinnova de die in diem, fino a quando l’Amministrazione non si sia pronunciata, superando così la stessa situazione di inadempienza e la necessità di impugnare il silenzio; pertanto, si ritiene ammissibile il ricorso proposto oltre il normale termine di decadenza della maturazione, sul piano formale, del silenzio rifiuto impugnato, in assenza di un formale pronunciamento dell’Amministrazione (cfr., T.A.R. Abruzzi-L’Aquila, n. 324 dell’11 giugno 2002).”. (6) CLARICH M., Termine del procedimento e potere amministrativo, Giappichelli, 1995; v. sul tema anche MORBIDELLI G., Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Bologna, II, 1998, 1355; sulle obiezioni all’opinione di CLARICH si veda CARINGELLA F., Op. cit., 1338. (7) SCOCA F.G., La tutela processuale del silenzio della pubblica amministrazione, in MORBIDELLI G., (a cura di), Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa, Torino, 2000, 90. (8) Su questa Rivista, con nota di SARTORIO G., Ricorsi in materia di silenzio della P.A., in cui si legge: “partendo dal punto fermo che le cause di inammissibilità dell’azione devono messere espresse nella legge che quella azione disciplina (e non v’è dubbio che l’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205 è la norma che disciplina in maniera diretta ed immediata quell’azione), il Tribunale osserva come tale disposizione nulla dica al riguardo; per cui – si rileva – non appare sistematicamente corretto estrapolare una causa di inammissibilità dell’azione (ovvero, enucleare un presupposto processuale dell’azione) da una tradizione giurisprudenziale formatasi al di fuori della legge, nell’ambito di un contesto previgente, del tutto incompatibile con quello attuale, che addirittura prende le mosse dalla risalente applicazione estensiva dell’art.25 del T.U. degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 10.1.1957, n.3, elaborata quindi in tempi cronologicamente anteriori, e di molto, anche all’entrata in vigore della stessa legge n.241/90, che tanto ha innovato in tema di obbligo di conclusione del procedimento e di motivazione degli atti amministrativi)” (9) CORRADINO M., Op. cit., ivi. (10) Op. ult. cit. ivi. (11) CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 22 novembre 2005 n. 6500, sul sito istituzionale della giustizia amministrativa. (12) Per diritto intertemporale si intende (COMPORTI G.D., Op cit. 50), “l’insieme delle regole generali relative alla soluzione dei conflitti tra norme derivanti dalla successione di differenti fonti disciplinari nel tempo”. (13) V. CORTE COSTITUZIONALE - Sentenza n. 82/91, sul sito istituzionale della giustizia costituzionale. (14) V. CONSIGLIO DI STATO, Sentenza, n. 330/80, secondo cui “Con riguardo al procedimento di formazione di un atto amministrativo, il principio dell’applicabilità immediata delle nuove norme subisce eccezione allorquando il procedimento stesso consti di varie fasi distinte, ciascuna delle quali resta disciplinata dalle legge vigente al momento in cui fu posto in essere il relativo giudizio”. Per un ampio panorama della giurisprudenza sul principio tempus regit actum sostanziale v. COMPORTI G.D., Op. cit., p. 18, nota 25. (15) Secondo questo Illustre Autore “Il procedimento è regolato dal principio tempus regit actum nel senso che i provvedimenti emessi dall’Amministrazione, in quanto espressioni attuali dell’esercizio di poteri rivolti al soddisfacimento di concrete esigenze della collettività, devono uniformarsi, non solo per quanto concerne i requisiti di forma e di procedimento, ma anche (se non sia statuito diversamente dalla legge) per ciò che si riferisce al contenuto delle loro statuizioni, alle norme giuridiche vigenti al momento in cui vengono posti in essere. Ciò si esprime attraverso la regola dell’immediata applicazione delle norme di diritto pubblico, in quanto dettate per disciplinare l’azione amministrativa. Se interviene una diversa normativa, il procedimento in itinere deve adeguarsi ad essa.”. (16) COMPORTI G.D., op. cit., 68: “la trattazione del procedimento amministrativo nella prospettiva processuale ha finito, quindi, per determinare la ripetizione da quella prospettiva della logica atomistica ed attizia, che già largo favore andava ricevendo per note ragioni storico-culturali, e per provocare un’estensione programmatica dell’ambito di applicabilità dello jus superveniens ai rapporti giuridici amministrativi pendenti" (17) Op. ult. cit. passim (18) Secondo l’Adunanza Plenaria, “In assenza di norme transitorie. il principio "tempus regit actum", applicato in sede processuale, va inteso nel senso che il termine per l'impugnazione di una sentenza è quello previsto dalla normativa vigente al momento in cui essa si perfeziona col deposito del ricorso, anche quando il termine stesso sia ridotto da una normativa sopravvenuta, vigente alla data in cui viene notificato l'atto di appello; pertanto, ai fini della tempestività del gravame proposto in vigenza dell'art. 19 comma 3 d.l. 25 marzo 1997 n. 67 conv. dalla l. 23 maggio 1997 n. 135, è irrilevante la sopravvenienza dell'art. 4 comma 1 l. 21 luglio 2000 n. 205 (19) V. Commentario breve al codice civile, a cura di CIAN G. e TRABUCCHI A., Padova, CEDAM, 2007, 34 (20) TAR LIGURIA, SEZIONE I - Sentenza 17 giugno 2005, n. 922, in Foro Amm., TAR, 2005, f. 6, p. 1966; TAR PUGLIA - BARI – SEZIONE III - Sentenza, 6 settembre 2005, n. 3801, in Foro Amm., TAR, 2005, f. 9, p. 2949; senza particolare disamina, T.A.R. LATINA - Sentenza, 1 febbraio 2007, n. 99. (21) SAITTA N. Il silenzio della p.a. torna a farsi sentire (a proposito di un disegno di legge), in questa Rivista. (22) OCCHIENA, Op. cit., p. 5. (23) Il Collegio osserva che nella specie, a sostegno della tesi della ricorrente militava anche la pacifica reiterazione della domanda in data successiva all’entrata in vigore della novella della L. n. 15/05, venendo meno tutti gli argomenti contrari all’applicabilità in parte qua della novella in punto di non necessità della previa diffida: Non si vede, pertanto, come sia possibile sottrarre questa istanza all’applicazione del novellato art. 2 della l. n. 241/90, di talché il silenzio deve ritenersi formato anche senza il ricorso alla diffida. Oltretutto, la perpetuazione della necessità della diffida, con concessione di un ulteriore termine dilatorio all’Amministrazione, urta apertamente con gli intenti di semplificazione ed accelerazione del procedimento perseguiti dal legislatore del 2005, rivelandosi, anche per questo, un’interpretazione ermeneutica in contrasto con i canoni di cui all’art. 12 delle disp. prel. al c.c.. La motivazione poggia (anche) sulla constatazione che nessuna diffida era stata notificata all’Amministrazione e che la domanda era stata reiterata dopo l’8 marzo 2005. (24) Il richiamo al principio tempus regit actum in ambito sostanziale non sembra però coerente con la tralaticia affermazione circa la natura “processuale” della diffida. (25) La Suprema Corte ha posto in questi termini la questione: “Anche in materia di usi normativi, così come con riguardo a norme di condotta poste da fonti-atto di rango primario, la funzione assolta dalla giurisprudenza, nel contesto di sillogismi decisori, non può essere altra che quella ricognitiva, dell'esistenza e dell'effettiva portata, e non dunque anche una funzione creativa, della regola stessa. Discende come logico ed obbligato corollario da questa incontestabile premessa che, in presenza di una ricognizione, pur reiterata nel tempo, che si dimostri poi però erronea nel presupporre l'esistenza di una regola in realtà insussistente, la ricognizione correttiva debba avere una portata naturaliter retroattiva, conseguendone altrimenti la consolidazione medio tempore di una regola che troverebbe la sua fonte esclusiva nelle sentenze che, erroneamente presupponendola, l'avrebbero con ciò stesso creata. Ciò vale evidentemente, nel caso di specie, anche con riguardo alla giurisprudenza (costituita, per altro, da solo dieci tralaticie pronunzie nell'arco di un ventennio) su cui fa leva l'istituto ricorrente. La quale - a prescindere dalla sua idoneità (tutta da dimostrare e in realtà indimostrata) ad ingenerare nei clienti una "opinio iuris" del meccanismo di capitalizzazione degli interessi, inserito come clausola insuscettibile di negoziazione nei controlli stipulati con la banca - non avrebbe potuto, comunque, conferire normatività ad una prassi negoziale (che si è dimostrato essere) contra legem.”). (26) La natura (decadenziale o prescrizionale) del termine annuale meriterebbe approfondita riflessione, in accordo con l’opinione dottrinale (CLARICH) che ammette la ricorribilità nel termine di prescrizione ordinario decennale; la natura prescrizionale consentirebbe di assegnare rilevanza ad eventi interruttivi (uno spunto in tal senso in T.A.R. SARDEGNA – Sentenza, 20febbraio 2007, n. 168, in questa Rivista). Alla qualificazione prescrizionale non è di ostacolo la brevità (v. CARINGELLA F., Op. cit., 1345, che parla di prescriptio brevis: si rinvengono in diritto civile casi in cui il termine è significativamente più breve di quello ordinario decennale (v. per un caso di termine annuale di prescrizione, art. 1495 c.c.). (27) Potrebbe chiedersi se la previsione dell’art. 2, co. 5, L. n. 241/90 regola soltanto le condizioni di accesso allo speciale rito ex art. 21 bis L. n. 1034/71, senza esaurire i rimedi esperibili contra silentium. In tale prospettiva, l’art. 2 co. 5 L. n. 241/90 si limiterebbe a dettare le condizioni di accesso ad uno specifico rito speciale, nel quadro di tutele differenziate contro l’inadempimento della P.A.. (28) In questa direzione, alcune decisioni hanno affermato l'inapplicabilità della novella comma 4 bis art. 2, L. n. 241/90 alle fattispecie nelle quali il silenzio si è perfezionato (mediante la notifica della diffida all'amministrazione) in epoca anteriore alla data in cui è entrata in vigore la riforma: ex multis TAR LAZIO, LATINA - Sentenza, 27 giugno 2005, n. 566, in Foro Amm., TAR, 2005, f. 6, p. 2086; TAR LAZIO – LATINA - Sentenza 27 giugno 2005, n. 568, in Foro Amm., TAR, 2005, f. 6, p. 2087; T.A.R. LAZIO, SEZIONE II TER – Sentenza n. 14473/06 ha ritenuto che l’“applicazione della norma deve essere limitata alle ipotesi in cui il termine per la conclusione del procedimento sia scaduto, e quindi il silenzio rifiuto si sia formato, dopo l’entrata in vigore della nuova norma che stabilisce il termine decadenziale (di un anno dalla scadenza del termine procedimentale) per la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio di cui all’art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Una diversa soluzione interpretativa, che affermasse una efficacia retroattiva della norma in questione, non appare condivisibile per la ragione assai semplice che una tale soluzione comprimerebbe, oltre ogni limite di ragionevolezza, e anzi – come nel caso di specie – renderebbe impossibile l’esercizio il diritto di difesa di cui all'art. 24 della Costituzione.”. (29) In questo senso CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza n. 9544/96, secondo cui l’abrogazione di una norma che prevedeva una condizione di procedibilità della domanda, non fa sì che quest’ultima divenga procedibile anche se proposta in assenza di quella condizione, ma nella vigenza della norma poi abrogata che la prevedeva . (30) Salva forse l’esperibilità, entro il termine di prescrizione, di un rito ordinario sul silenzio inadempimento (se si ritiene che la norma regoli solo profili di ammissibilità del rito speciale ex art. 21 bis L. n. 241/90) (31) T.A.R. ABRUZZO- L’ACQUILA - Sentenza n. 234/2006 che ha ritenuto che “il nuovo rito previsto dal 5° comma dell’art. 2 citato, introdotto dalle leggi 11.2.2005, n.15 e 14.5.2005, n.80, non trovi spazio applicativo perché la diffida propedeutica alla formazione del silenzio dell’amministrazione è stata notificata prima dell’entrata in vigore delle menzionate leggi di riforma, la prima delle quali è entrata in vigore l’8.3.2005 (cfr. TAR Lazio, Latina, 27.6.2005, n.566 e n. 568), per cui troverebbe , se mai, applicazione la disciplina ante riforma”; (…). (32) Non sono condivisibili le conclusioni cui perviene la giurisprudenza che applica il termine annuale a decorrere dall’8 marzo per gli inadempimenti anteriori (T.A.R. SARDEGNA n. 37/07, in questa Rivista), poiché la decorrenza avrebbe richiesto una precisazione normativa nella specie mancante; in questo modo, inoltre, appare violato sia l’art. 11, disp. prel c.c., che vieta un’applicazione retroattiva di norme che implicano condizioni per l’accesso alla giustizia, sia il legittimo affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica (sub specie, esistenza e decorrenza del termine per ricorrere). Si può osservare che per la tesi dottrinale che afferma la prescrizione ordinaria decennale, nulla quaestio, l’abolizione della previa diffida è irrilevante, mentre si avrà “soltanto” o una trasformazione/riduzione del termine per ricorrere ovvero un abbinamento del nuovo termine (decadenziale, per l’azione ex art. 21 bis L. n .1034/71) a quello prescrizionale ordinario (per l’azione ordinaria). Anche in questo caso, non sembra possibile sostenere una decorrenza del termine dall’8 marzo 2005, in carenza di una disciplina transitoria relativa al termine per il ricorso contra silentium (v. ad esempio, art. 252 disp. att. c.c.). Per la tesi che riteneva che, a seguito della notifica della diffida, non decorresse alcun termine per promuovere azione in giudizio, la novella non fa che confermare che il silenzio determina un fatto illecito di natura “permanente”, avverso il quale è possibile insorgere fino a che il contegno omissivo persiste. Questo orientamento, tuttavia, deve conciliare, con tali premesse, l’introduzione dello sbarramento temporale per l’esercizio dell’azione in sede giurisdizionale, prima non previsto.

(pubblicato il 4.4.2007)