Sommario: 1. Premessa. – 2. Il contenuto necessario dell’istanza. – 3. La disciplina del contraddittorio. – 4. L’accessorietà della tutela cautelare. – 5. I poteri d’ufficio del giudice. – 6. Conclusioni.

1. Premessa. –  L’art. 245 del Codice dei contratti pubblici, norma immediatamente entrata in vigore, ha previsto, per la prima volta, la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo. Il recepimento, da parte del legislatore nazionale, delle indicazioni provenienti dall’ordinamento comunitario ha indotto a dettare una disciplina piuttosto analitica e particolare, che in parte conferma le regole previgenti della tutela cautelare davanti al giudice amministrativa, in parte innova.

Il testo, complessivamente, peraltro, lascia aperti numerosi interrogativi [1] .

2. Il contenuto necessario dell’istanza. – Il primo problema che si può porre è quale sia il necessario contenuto dell’istanza cautelare. Di per sé, la norma la individua in modo sintetico, laddove ne configura la finalità: il terzo comma prevede che “il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato art. 21” (della legge istitutiva dei T.A.R.).

Il riferimento al ricorso e alla istanza cautelare, per dir così, ordinaria può essere interpretato, da un lato, nel senso che anche questa specifica istanza di tutela cautelare ante causam debba rispettare i criteri richiesti per gli altri due atti ad istanza di parte, dall’altro nel senso che, viceversa, questa istanza, preliminare addirittura alla tutela cautelare ordinaria, possa, semplicemente, consistere nella richiesta di misure urgenti.

La prima alternativa sarebbe giustificata in quanto, in questo modo, verrebbe confermata la normale configurazione degli atti con i quali il ricorrente si rivolge al giudice, la seconda alternativa sarebbe giustificata poiché l’urgenza di provvedere potrebbe considerasi tale da non consentire neppure una articolata deduzione delle censure di diritto.

Tra le due alternative, pare certamente da privilegiare la prima: ed infatti, il processo amministrativo è un processo di impugnazione ad istanza di parte, nel quale il ricorrente ha la libertà, e l’onere, di indicare quali sono a suo avviso i motivi di censura che sottopone al giudice affinché, in relazione a questi, eserciti il suo sindacato, al fine di pervenire all’annullamento del provvedimento impugnato. Nella individuazione del tema decidendum in diritto, perciò, il giudice non ha nessuna autonomia, essendo tenuto a rispettare il principio della domanda di parte. Ne consegue l’impossibilità che la tutela cautelare sia disgiunta dalla rappresentazione dell’illegittimità del provvedimento che il ricorrente ha individuato e che intende sottoporre al giudice amministrativo, non potendo in nessun modo il giudice sopperire a questa mancata indicazione. Poiché nel processo amministrativo non può farsi applicazione del brocardo, viceversa applicabile nel processo civile, “da mihi factum, tibi dabo ius”, è inevitabile che anche questa particolare istanza cautelare il ricorrente configuri i vizi di legittimità del provvedimento in relazione ai quali formulerà la sua domanda di annullamento.

Si tratterà di una formulazione che potrà essere sintetica, ma che dev’essere sufficientemente chiara da porre in condizioni il giudice e le controparti di comprendere l’oggetto della doglianza.

È ovvio che una considerazione di questo genere  può rendere incerti in ordine alla valutazione sulla effettiva necessità di una tutela cautelare ante causam, dal momento che un’istanza siffatta può, di per sé, giustificare anche il ricorso alla normale tutela presidenziale: ma tant’è, il legislatore ha scelto di attribuire una ulteriore possibilità di difesa al cittadino e questo è sicuramente un vantaggio.

3. La disciplina del contraddittorio. – La possibilità di tutela accordata al cittadino non può, però, ovviamente, ledere la possibilità di difesa dell’amministrazione e delle controparti, se non altro perché l’art. 24 Cost. garantisce, in pari modo, e con la stessa intensità, la possibilità di azione e la possibilità di difesa.

Il Codice dei contratti pubblici, sul punto, stabilisce che l’istanza deve essere previamente notificata alle controparti; dopo il deposito, il presidente, o il giudice da lui delegato, “provvede sull’istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità”.

L’elemento che appare con immediata evidenza è che, nella norma, non sono indicati i termini dilatori a difesa a favore delle controparti, che si vedono esposte, perciò, ad una immediata decisione (così come, peraltro, si verifica anche nel caso in cui il ricorrente chieda l’ordinaria tutela cautelare presidenziale). Se si tien conto che, come sopra detto, l’istanza cautelare deve sì contenere l’indicazione dei profili di illegittimità del provvedimento che si contesta ma in termini anche soltanto essenziali, i problemi che questo tipo di meccanismo può creare alle controparti del ricorrente sono evidenti in termini di possibile lesione del diritto di difesa. L’amministrazione e i controinteressati, infatti, si vedono notificare un atto nel quale sono soltanto sinteticamente individuate le ragioni di illegittimità e viene richiesta una tutela urgente, non hanno alcun termine di difesa e non possono, perciò, efficacemente far valere le propri ragioni.

Il Codice dei contratti pubblici non sembra aver dimenticato l’esigenza di tutelare l’amministrazione e le controparti laddove prevede che la decisione sull’istanza cautelare ante causam debba essere assunta “sentite, ove possibile, le parti”. Si tratta di una espressione innovativa, che non è contenuta nella legge T.A.R. laddove si far riferimento all’ordinaria tutela cautelare presidenziale, e che deve essere apprezzata in tutta la sua novità e in tutto il suo possibile significato: il fatto che le parti debbano essere “sentite” non significa, semplicemente, che alle controparti del ricorrente debba essere consentito, ove lo ritengano, di depositare atti scritti, comporta che, se è possibile, il presidente deve sentirle, e cioè  deve audirle personalmente in una camera di consiglio. Ne consegue che l’oralità del processo deve essere effettivamente garantita. L’audizione in forma orale,  in un contraddittorio, perciò, vivo, è certamente opportuna proprio in relazione al carattere estremamente sintetico dell’istanza cautelare di cui prima si è detto. Se il ricorrente può accennare soltanto i suoi motivi di ricorso, soltanto in contraddittorio orale con l’amministrazione è possibile che la situazione venga effettivamente chiarita, in modo che il magistrato, che deve adottare il provvedimento cautelare, sia in grado di comprendere qual è l’effettiva condizione delle parti e qual è l’effettiva situazione di fatto. Altrimenti, il rischio è che la tutela cautelare possa essere accordata o negata in modo assolutamente astratto, prescindendosi, cioè, dalla concreta realtà nella quale il provvedimento cautelare avrà, invece, nettissime conseguenze.

4. L’accessorietà della tutela cautelare. – Il provvedimento cautelare così accordato è accessorio e strumentale rispetto alla successiva tutela impugnatoria, che deve essere tempestivamente richiesta. Il Codice dei contratti non ha, perciò, seguito, sul punto, il legislatore del processo civile che, come è noto, ha da ultimo riconosciuto, con evidenti intenzioni deflattive, la possibilità per la tutela cautelare anticipatoria di mantenere la propria efficacia, ancorché non di giudicato, anche nel caso in cui il giudizio di merito non venga proposto.

La scelta del Codice dei contratti è da condividere, ove si tenga conto che nel sistema sostanziale e processuale amministrativo non è consentito che un provvedimento della pubblica amministrazione rimanga, sine die, in condizione di sospensione, anche quando questo permanere sia conseguenza di una scelta della parte pubblica. Ed infatti, come è noto, la legge 15 del 2005 ha consentito all’amministrazione di sospendere l’esecuzione dei propri provvedimenti, ma per un tempo determinato. Non si potrebbe ammettere, perciò, che un provvedimento cautelare del giudice amministrativo possa permanere senza limiti di tempo, in quanto non connesso ad un giudizio di merito che, prima o poi, dovrà comunque essere concluso.

La situazione di incertezza, allorché sia in presenza dell’esercizio della funzione amministrativa, è comunque apprezzata dal legislatore in modo negativo, e ciò in effetti è tanto se si fa valere un interesse legittimo oppositivo quanto se si fa valere un interesse legittimo acquisitivo.

La conclusione raggiunta nel Codice dei contratti, del resto, è corretta anche perché, in materia, non sarebbe possibile opporre al provvedimento cautelare senza termine il rimedio che viceversa è consentito nel processo civile. Nel processo civile, come è noto, infatti, il soggetto destinatario di un provvedimento cautelare anticipatorio, nel caso in cui il giudizio di merito non sia stato tempestivamente avviato, ha comunque la possibilità, che gli è riconosciuta in giurisprudenza, di proporre un giudizio di accertamento negativo, al fine di far accertare che la controparte non è titolare del diritto in relazione al quale ha chiesto la cautela.

Nel processo amministrativo, un meccanismo del genere non sarebbe attivabile in tutti i casi in cui la tutela cautelare è rivolta nei confronti di un provvedimento, perché normalmente non si ritiene possibile il giudizio di accertamento a tutela di interessi legittimi. Il che significa che, in questa situazione, il provvedimento del giudice avrebbe un effetto a tempo indeterminato, non essendo consentito all’amministrazione di intervenire in proposito se non adeguandosi espressamente (e perciò con degli effetti che sono, dal punto di vista generale, ancora più criticabili rispetto a quelli introdotti dalla legge n. 168 del 2005 nel caso di provvedimenti cautelari nei procedimenti di abilitazione professionale).

Soltanto parziale sarebbe la possibilità di un rimedio costituito dal ricorso in sede giurisdizionale nei confronti del provvedimento che l’amministrazione abbia adottato in attuazione della tutela cautelare nell’ipotesi in cui questa tutela imponga un riesame, posto che, da un lato, in questo caso la possibilità di ricorso non potrebbe essere riconosciuta all’amministrazione e, dall’altro, che il provvedimento amministrativo conforme all’ordinanza cautelare non potrebbe che essere considerato, in sé, legittimo.

L’accessorietà della tutela cautelare amministrativa rispetto al merito del giudizio è perciò da considerare corretta.

5. I poteri d’ufficio del giudice. – Viceversa criticabile è la scelta compiuta dal Codice dei contratti di prevedere che sia addirittura il presidente a potere d’ufficio revocare o modificare il provvedimento cautelare. Ed infatti, in un processo dispositivo, non si può ammettere che sia il giudice, d’ufficio, a pronunciarsi nuovamente sulla domanda dell’interessato, in assenza di una richiesta da parte di questi o della controparte abilitata a proporre una domanda contraria. Se può ritenersi possibile, pur costituendo una deviazione rispetto alla regola generale vigente nel processo amministrativo, che il giudice investito della cautela valuti d’ufficio la sua giurisdizione o competenza, trattandosi comunque di elementi che attengono alla sua legittimazione a decidere (anche se, essendo la competenza territoriale derogabile, quanto al merito, non si vede come possa non esserlo quanto alla cautela, cosicché, salve le ipotesi di competenza funzionale, il giudice adito non sarà mai incompetente), non può certamente stabilirsi che possa d’ufficio revocare una tutela cautelare che è stata accordata su domanda.

Questa previsione, pertanto, è da considerare costituzionalmente illegittima, per violazione del principio della domanda che è tipico del processo amministrativo e perciò per violazione dell’art. 24 Cost..

6. Conclusioni. - Pur con le precisazioni ed i rilievi che si sono indicati, il sistema introdotto dal Codice dei Contratti appare comunque utile, se non altro perché completa la tutela disponibile per il ricorrente.

Di per sé, il fatto che questo sistema non sia previsto in altri settori dell’ordinamento non lo rende costituzionalmente illegittimo, posto che non si tratta di una diminuzione,  ma di un aumento di tutela.

Peraltro, è immaginabile che il giudice possa darne una lettura estensiva, come, del resto, suggerito dallo stesso Consiglio di Stato in sede di redazione del parere, laddove ha auspicato che il legislatore estenda il rimedio anche ad altri settori dell’ordinamento giurisdizionale amministrativo.

[1] Un’ampia illustrazione dell’istituto è stata elaborata da S. TARULLO, La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245 del codice degli appalti, in giust.amm.it; i profili più significativi sono commentati da M. A. SANDULLI, La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244 – 246 del Codice De Lise), in federalismi.it, n. 21/2006; critico sull’utilità dell’istituto è F. FRENI, Sulla tutela cautelare ante causam. Brevi note a margine dell’art. 245 del Codice degli appalti, in Foro amm. – C.d.S., 2006, 2087.