1. PREMESSA. EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE IN TEMA DI RESPONSABILITÁ PROFESSIONALE MEDICA.
La relazione fra medico e paziente, così come tutte le relazioni umane, è contraddistinta da un esile reticolo di elementi emotivi e cognitivi, a volte difficile e conflittuale.
Solamente il medico è, per il paziente, in grado di ristabilire l’equilibrio interrotto dalla malattia ed è per tale motivo che egli accetta di affidargli la cura del proprio corpo pur di ritrovare il proprio benessere. Il medico, sperimenta quotidianamente la pesante responsabilità di colui al quale è affidata la salute ed in generale la vita stessa di altri individui, difatti, quando il rapporto medico-paziente[1] viene turbato da un errore professionale, le conseguenze possono essere particolarmente gravi[2].
L’esercizio della professione medica invero “si caratterizza per l’ispirazione ideale e per l’elevato valore etico nonché sociale, ma anche per l’idoneità ad integrare fattispecie illecite, essendo destinato a realizzarsi sulla persona[3]”.
Il regime della responsabilità medica può tuttavia considerarsi “un sistema composito”([4]) in quanto, accanto all’elementare rapporto medico-paziente, deve necessariamente collocarsi l’insieme delle relazioni che si istituiscono allorché un soggetto diviene destinatario di prestazioni mediche di qualsiasi natura, preventive, diagnostiche, terapeutiche, ospedaliere, chirurgiche, estetiche, assistenziali, ecc.
La responsabilità medica concerne pertanto la struttura ospedaliera, il personale sanitario, medico e paramedico[5].
La giurisprudenza, da tempo, ha elaborato regole universali concernenti la misura della diligenza, l’onere della prova, la presunzione della colpa e del nesso causale[6], nonché l’attenuazione della responsabilità in presenza di quesiti specialistici di particolare difficoltà[7]. La riconduzione della responsabilità medica nell’ambito della fattispecie contrattuale comporta che essa possa essere equiparata alla responsabilità professionale con la conseguente applicazione delle disposizioni normative di cui agli articoli 1176, commi 1 e 2, c.c. e 2236 c.c.[8] .
In tema di qualificazione del dovere di diligenza del medico[9], si conferma in giurisprudenza la tendenza che individua in tale soggetto un debitore qualificato[10]. Infatti, il “medico chirurgo nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia..., ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176, comma 2, c.c., la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica”.
La diligenza ex art. 1176, comma 2 deve essere intesa come comprensione e concretizzazione delle regole procedurali proprie di una determinata professione. Sebbene il grado di diligenza deve essere valutato con riferimento al caso concreto[11], la limitazione della responsabilità professionale di cui all’art. 2236 c.c. relativa ai soli casi di dolo e colpa grave “attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell’imprudenza e della negligenza” che non rientrano affatto nella suddetta restrizione([12]). La Cassazione[13], con riferimento all’onere probatorio, ritiene che incombe in capo al professionista fornire la prova che la prestazione presentava problemi tecnici di particolare difficoltà.
L’evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni pertanto, stimola ad una scrupolosa riflessione sul decisivo input impresso dal diritto vivente ai principi che regolamentano il sistema della responsabilità civile medica[14].
La giurisprudenza infatti, in ambito sanitario, ha cercato di assicurare la concreta attuazione dei diritti inviolabili dell’uomo al fine di pervenire ad una più ampia ed accessibile riparazione dei danni lamentati dal paziente, sforzandosi di valorizzare le potenzialità della responsabilità civile in senso preventivo[15].
I mezzi per poter realizzare un sistema visibilmente preventivo in ambito di “malpractice medica” devono inevitabilmente basarsi sul c.d. studio epidemiologico della prevenzione dei conflitti nel settore della responsabilità professionale analizzando la frequenza con la quale si effettuano errori medici in una determinata struttura sanitaria, i fattori che hanno contribuito a generarli e i sacrifici in termini monetari patiti dai pazienti.
L’istituto della responsabilità civile in senso preventivo influenza tutti i settori del giudizio di responsabilità medica adottando il regime giuridico proprio della responsabilità contrattuale[16] a prescindere dalla fonte dell’obbligo di cura e considerando il consenso informato tra le prerogative riconosciute al paziente nell’esercizio del diritto alla salute[17].
2. CONSENSO INFORMATO E RESPONSABILITÁ DEL MEDICO
Nell’ambito dei diversi settori della responsabilità medica la discussione si è concentrata su varie questioni.
Grande rilevanza riveste il delicato tema del c.d. “consenso informato” strettamente legato agli obblighi di informazione sulla natura, il decorso ed i postumi di un determinato intervento chirurgico o di una certa terapia. La formazione del consenso ad uno specifico trattamento sanitario presuppone un precisa informazione[18] da parte del medico cui è richiesta la prestazione sanitaria. Il difetto di informazione non consentendo di ottenere un consenso informato da parte del paziente dà luogo ad un illecito.
Il suddetto dovere di informazione consiste nell’obbligo di informare il paziente sulla natura dell’intervento, sulle possibili difficoltà, sugli eventuali rischi e sulle probabili conseguenze del trattamento sanitario nonché l’indicazione delle diverse alternative a quell’ intervento. L’obbligo in questione “si estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l’operatore sanitario deve contemperare l’esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento([19])”.
La funzione principale del consenso è quella di consentire al paziente una scelta libera e cosciente sulla eventualità di sottoporsi o meno ad un determinato trattamento ed il suo fondamento lo si individua nella sfera dei diritti costituzionali della persona di cui agli articoli 13, 32 e 2 Cost. che sono espressione del c.d. principio personalistico[20]. Il consenso del paziente alla prestazione medico chirurgica deve essere personale, espresso o tacito, specifico e consapevole. Esso infatti, frutto di una scelta ragionata e di una conoscenza precisa e dettagliata della situazione, deve essere diretto ad un preciso fine.[21] Tuttavia i requisiti del consenso devono essere articolati in funzione delle molteplici necessità terapeutiche.
Sul tema degli effetti, si è constatato che la volontà del paziente è soggetta al vincolo di cui all’art. 5 c.c. che, vietando “gli atti di disposizione del proprio corpo che cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica”, esprimerebbe la parziale disponibilità del proprio organismo[22] limitando visibilmente l’efficacia scusante del consenso solamente ad una parte degli interventi chirurgici, abbandonando nell’illecito quei trattamenti che, essendo idonei ad influire ineluttabilmente sull’integrità fisica, si mostrano più pericolosi sotto il profilo della responsabilità professionale[23]. In senso opposto, comunque, si è affermato[24] che il riconoscimento costituzionale del diritto alla salute renderebbe praticamente inapplicabile il divieto di cui all’art.. 5 c.c. agli atti di disposizione del proprio corpo a scopo terapeutico, diversamente si metterebbe a repentaglio il diritto di curarsi al fine di preservare l’integrità fisica. È opportuno dunque considerare il concetto di integrità non circoscrivendolo alla semplice integrità anatomica, ma prendendo in considerazione anche il profilo funzionale.
L’ottenimento del consenso da parte del sanitario non limita affatto la sua responsabilità per inosservanza delle c.d. “leges artis” poiché il paziente, attraverso la espressa dichiarazione di volontà, accetta il rischio presente in ogni trattamento chirurgico, ma non effettua sicuramente una dichiarazione di esonero da responsabilità colposa. Si evince dunque chiaramente la diversità funzionale tra responsabilità colposa nell’esercizio della prestazione medica e responsabilità per carente o omessa informazione[25].
Occorre soffermarsi ora sul delicato tema dell’inadempimento dell’obbligo di informazione e della conseguente responsabilità civile. L’orientamento della giurisprudenza è oscillante e si limita all’accertamento della mancanza di informazioni ai fini della risarcibilità.[26]
La Cassazione [27], considerando l’obbligo di informazione insito nella complessa prestazione medica, perviene ad inquadrare l’eventuale inadempimento o inesatto adempimento come responsabilità contrattuale. A riguardo tuttavia, una parte della dottrina[28] sostiene che ai fini dell’accertamento della responsabilità del medico occorre considerare attentamente la decisione che il paziente avrebbe preso se fosse stato regolarmente informato.
L’inadempimento dell’obbligo d’informazione quindi, darebbe luogo ad illecito civile non appena il paziente venisse sottoposto ad una terapia alla quale non avrebbe acconsentito se fosse stato correttamente informato sugli eventuali rischi con la conseguenza che il risarcimento, a carico del medico, sarà commisurato alle lesioni connesse al trattamento sanitario. In questo modo però, la verifica della responsabilità è legata a calcoli probabilistici perchè soltanto in casi eccezionali si potrebbe accertare cosa avrebbe fatto il paziente se avesse avuto le opportune informazioni[29].
L’obbligo di informazione assume un speciale rilievo altresì in tutti le ipotesi di nascita indesiderata[30].
In particolare un’importante ipotesi di danno da nascita indesiderata si verifica in caso di omessa informazione circa la malformazione del feto, qualora ai genitori sia stato ‹‹impedito di avvalersi del rimedio abortivo››([31]), e ciò anche qualora il neonato nasca sano[32]. La mancata informazione da parte del sanitario circa la presenza di malformazioni nel feto è considerata fonte di danno risarcibile poiché viola il diritto della madre ad effettuare l’interruzione della gravidanza. Si deve comunque precisare che il comportamento del medico costituisce fonte di danno unicamente qualora si dimostri che, se la madre fosse stata rapidamente informata, avrebbe effettuato lecitamente l’aborto.
Sebbene il consenso sia rimesso, per legge, a colui il quale esercita la potestà genitoriale, negli ultimi anni, si è assistito ad un progressivo accrescimento dell’area in cui il minore è in grado manifestare la propria libertà decisionale. L’ordinamento giuridico italiano infatti, riconosce al minore la possibilità di esprimere il consenso/dissenso in diversi settori del diritto, sia in ambito penalistico sia ambito civilistico.
Nell’ambito della sperimentazione farmacologica, occorre evidenziare le “Disposizioni Generali per la sperimentazione clinica in pediatria” le quali prevedono una serie di disposizioni normative di estrema importanza ai fini del nostro studio[33]. In primo luogo infatti, si prevede che “....nessuna sperimentazione può essere effettuata sul minore prima di aver ottenuto l’assenso dello stesso e comunque il consenso informato dei genitori o di chi esercita la potestà genitoriale...” “...qualora in relazione all’età il consenso o l’assenso del minore non possano essere acquisiti, lo sperimentatore dovrà comunque essere in grado di fornire al partecipante alla ricerca informazioni adeguate e comprensibili e garantire che non si pervenga ad una partecipazione forzata e involontaria[34]. Si desume poi chiaramente, proseguendo l’esame della normativa suddetta, che “il minore ha il diritto di rifiutare la propria partecipazione ad una sperimentazione clinica. Lo sperimentatore tiene conto di tale rifiuto purché tale rifiuto non metta in pericolo la vita del soggetto” ed in casi particolari e “a giudizio dello sperimentatore o del Comitato Etico il bambino ha diritto ad un ulteriore protezione e ad essere assistito da un mediatore esterno alla famiglia” ai fini della formazione della sua volontà[35].
3. STRUMENTI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE IN AMBITO MEDICO
Il progresso medico scientifico e l’accentuata tutela della salute hanno aumentato le aspettative da parte dei cittadini nei confronti delle prestazioni sanitarie tanto da favorire un incremento delle pretese risarcitorie determinate da possibili errori medici o eventuali insufficienze connesse a trattamenti diagnostici, curativi o semplicemente assistenziali.
Conseguenza diretta di tale situazione è senza dubbio una crescita anomala del contenzioso giudiziario civile e penale in tema di responsabilità medica[36]. Tuttavia và sottolineato che, sebbene la giurisprudenza, negli ultimi anni, si sia mostrata particolarmente inclemente nei confronti della classe medica prestando crescente attenzione agli interessi e alle aspettative del paziente, quest’ultimo incontra comunque rilevanti difficoltà nel far valere in giudizio i propri diritti. Si pensi ad esempio alla fatica legata all’accertamento della colpa professionale e alla dimostrazione del nesso causale, alla durata dei processi e alle conseguenti spese legali.
Accanto al contenzioso giudiziario però, al fine di deflazionare il pesante carico dei giudici ordinari, hanno assunto sempre maggiore rilevanza altri sistemi di gestione dei conflitti([37]) qualificati da una maggiore flessibilità, rapidità, efficienza e vicinanza ai bisogni dei cittadini. Si parla a riguardo di arbitrato, conciliazione e mediazione[38], ovvero di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie spesso definiti, utilizzando la denominazione anglosassone, Alternative Dispute Resolution (A.D.R.).
Le c.d. A.D.R. si caratterizzano per la loro alternatività e stragiudizialità[39] e costituiscono motivo di studio e di notevole interesse per la dottrina processualcivilistica. L’approccio dell’ordinamento giuridico italiano al fenomeno delle A.D.R. però, si presenta come alquanto frammentario e settoriale e tutto ciò si riflette nella carenza di proposte specifiche finalizzate a incentivare la creazione di forme di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di responsabilità medica. Tuttavia non è mancato chi nel settore sanitario[40], ha sostenuto vigorosamente la realizzazione di procedure stragiudiziali dirette da commissioni di esperti[41].
Recentemente poi, presso l’ordine dei Medici chirurghi ed odontoiatri di Roma è funzionante uno Sportello di conciliazione in ambito medico, al quale può rivolgersi, attraverso apposita domanda di risarcimento, il paziente che ritenga di essere stato danneggiato da un qualsivoglia trattamento sanitario[42]. Dopo una serie di adempimenti preliminari e dopo aver valutato la disponibilità del medico a partecipare alla eventuale conciliazione, l’istanza di risarcimento presentata dal paziente viene esaminata da una Commissione Tecnica composta da due avvocati, due medici ed un esperto assicurativo che formula entro trenta giorni un parere sulla possibilità di conciliare. Qualora il parere emesso dalla suddetta Commissione Tecnica sia positivo, le parti possono far ricorso alla Camera di Conciliazione costituita dall’ordine degli avvocati di Roma e dalla Corte d’Appello di Roma.
È opportuno rilevare come, a differenza dell’ordinamento giuridico italiano, alcuni ordinamenti europei, fra i quali Germania, Austria, Francia e l’Inghilterra, sulla scia dell’esperienza statunitense, hanno predisposto modelli di risoluzione stragiudiziale delle controversie in ambito medico. È conveniente, ai nostri fini, soffermare la nostra attenzione sul modello tedesco[43] che ha mostrato di avere maggiori possibilità, con adeguate sistemazioni, di essere recepito nel sistema giuridico italiano.
In Germania verso la metà degli anni settanta, per far fronte alle innumerevoli richieste di risarcimento danni in ambito sanitario, sono state create presso gli ordini professionali dei medici dei relativi Bundesländer le Gutachterkommissionen (commissione di periti) e le Schlichtungsstellen (luogo di conciliazione).
Questi organismi camerali, nati verso la metà degli anni settanta, hanno sensibilmente contribuito alla rapida risoluzione in via stragiudiziale delle controversie in materia di responsabilità medica. In particolare, qualora sia sorta una lite tra medico e paziente a seguito di un trattamento sanitario di qualsiasi natura conclusosi negativamente, vi è la possibilità di ottenere prontamente dalle suddette strutture camerali delle delucidazioni valide e neutrali in merito allo stato di salute del paziente e ai possibili errori colpevoli attribuibili al medico in relazione al caso specifico. In proposito, occorre chiarire che le Gutachterkommissionen si limitano a fornire al paziente una perizia medica, utilizzabile anche in un eventuale giudizio ordinario, sulla base della quale quest’ultimo valuterà se ricorrere o meno alle Schlichtungsstellen le quali provvedono, qualora lo ritengano opportuno, alla formulazione di una proposta conciliativa inoltrata subito all’impresa assicuratrice.
Il procedimento si conclude, nella maggioranza dei casi, con una negoziazione tra i legali del paziente e la compagnia di assicuratrice. Nel tracciare le caratteristiche basilari del procedimento in esame, è opportuno in primo luogo evidenziare l’importanza, ai fini della corretta instaurazione della procedura stragiudiziale, del consenso di tutte le parti interessate.
Ottenuto il consenso di tutte le parti, il paziente (o, raramente, il medico), attraverso una domanda presentata in forma scritta, dà inizio alla disputa rivolgendosi alle sopra citate commissioni, le quali risultano composte da medici specializzati in diversi settori e da un giudice, nominati entrambi dall’Ordine dei medici ove è insediata la commissione stessa.
Il procedimento de quo è gratuito[44] e non è assolutamente vincolante per le parti. Il ricorso al procedimento dinanzi alle Gutachterkommissionen e alle Schlichtungsstellen infatti, non pregiudica il diritto delle parti[45] di utilizzare in qualunque momento il giudizio ordinario di cognizione al fine di assicurarsi una decisione vincolante suscettibile di esecuzione coattiva.
Dall’esame del sistema tedesco seguono alcune riflessioni conclusive.
A mio avviso, è opportuno sottolineare che, ai fini deflattivi del contenzioso civile e penale in tema di responsabilità medica[46], è assolutamente indispensabile e urgente la devoluzione delle relative controversie ad un collegio arbitrale.
Sembra si possa sostenere infine, sulla base dei diversi progetti di legge presentati, che nel nostro Paese vi sono i presupposti per la realizzazione di un sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di responsabilità professionale medica.
Tuttavia è importante tener sempre presente il modello tedesco, che nel corso degli anni ha riscosso enorme successo, cercando però di risolvere alcuni aspetti controversi connessi a tale sistema tra cui, su tutti, il problema concernente il valore da attribuire alla decisione con cui si conclude il procedimento stragiudiziale e il dilemma legato al decorso della prescrizione in pendenza del procedimento conciliativo. |
[1] Così PALMIERI A. , Relazione medico-paziente tra consenso “globale” e responsabilità del professionista, in Nuova Giur. civ. comm. 13, 573, 1997, nota a Cass. civ. 15 gennaio 1997, n. 364, in Foro it 121, I, 771.
[2] In questi termini GADDI D., MAROZZI F. , QUATROCOLO A. , Voci di danno inascoltate: mediazione dei conflitti e responsabilità professionale medica, Riv. it medicina legale 2003, 5, 839.
[3] Così FRATI P., MONTANARI VERGALLO G. , DI LUCA N. M., Gli effetti del consenso informato nella prospettiva civilistica, in Riv. it. medicina legale 2002, 4-5, 1035.
[4] ALPA G. , La responsabilità medica, Resp. Civ. e prev. 1999, 315 ; GUERINONI E, “Vecchio”e “nuovo” nella responsabilità del medico: un campionario di questioni e soluzioni, Resp. Civ. e prev. 2001, 3, 598
[5] Fra i tanti, BARNI M., Diritti doveri responsabilità del medico. Dalla bioetica al biodiritto, Milano, 1999; BILANCETTI M., La responsabilità penale e civile del medico, III edizione, Padova, 1998;
[6] A riguardo si veda LUMETTI M. V. e altri, Il risarcimento del danno nel processo civile, amministrativo, amministrativo contabile, penale, tributario, Maggioli, 2003, 215 ss.
[7] MONATERI G. P., La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, 1998, 751 ss.
[8] CASTRONOVO C., Profili della responsabilità medica, in Vita not., 1997, 1223 ss.; PRINCIGALLI A. M. , La responsabilità del medico, Napoli, Napoli, 1983. Come ha sottolineato GUERINONI E. , in “Vecchio”e “nuovo” nella responsabilità del medico: un campionario di questioni e soluzioni, cit, fondamentale a riguardo è il delicato tema concernente l’oggetto della prestazione medica in relazione alla classica ripartizione fra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato. La giurisprudenza ha utilizzato la suddetta distinzione al fine di individuare l’oggetto dell’obbligazione nell’esercizio di attività concernenti prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 ss. c.c. . A riguardo si è fatto riferimento ad un concetto di diligenza la cui violazione rientra nella c.d. “ colpa professionale” costituendo dunque inadempimento di un obbligazione di mezzi.
In tal modo si è rafforzato l’orientamento secondo cui la responsabilità del professionista intellettuale non scaturisce affatto dal mancato raggiungimento del risultato sperato dal paziente bensì dal mancato utilizzo da parte del sanitario della necessaria diligenza richiesta dalla particolare attività svolta.
[9] MENGONI L. , Obbligazioni di “risultato” e obbligazioni di “mezzi”, in Riv. dir. comm., 1954, I; DI MAJO A. , Delle obbligazioni in generale, in Comm. Cod. civ. Scialoja- Branca, Bologna-Roma, 1988, sub art. 1176. Sempre sul tema della distinzione tra obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato in ambito medico, alcuni autori, tra cui VACCA’ C., L’intervento di chirurgia estetica è di risultato?, in Resp. Civ. e prev. 1986, sostengono che l’obbligazione del chirurgo plastico sia da considerarsi un obbligazione di risultato.
[10] GUERINONI E. , “Vecchio”e “nuovo” nella responsabilità del medico: un campionario di questioni e soluzioni, cit., 598.
[11] STANZIONE P. – ZAMBRANO V. , Attività sanitaria e responsabilità civile, Milano, 1998; GAGGIA F. , In tema di responsabilità del medico, in Giur. it. , 1998, I, 40.
[12] Cfr. Cass. civ. , 19 maggio 1999, n. 4852, Foro it. , 1999, I, 2874
[13] Cass. civ. 4 febbraio 1998, n. 1127, in Giur. it., 1998, 1800; Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999, 598, in Giur. it., 2000, 740, LUMETTI M. V. e altri, Il risarcimento del danno nel processo civile, amministrativo, amministrativo contabile, penale, tributario, cit., 222 ss
[14] FINESCHI V. , ZANA M., La responsabilità professionale medica: l’evoluzione giurisprudenziale in ambito civile tra errore sanitario e tutela del paziente, Riv. it. medicina legale 2002, 1, 49
[15] BILANCETTI M., La responsabilità penale e civile del medico, IV edizione, Cedam, Padova, 2001; Il paziente, che si appresta a essere curato, è dunque sostenuto da una “tutela forte” tanto che negli ultimi anni si è giunti a dichiarare la responsabilità contrattuale delle strutture sanitarie per insufficienze relative all’organizzazione che siano però riconosciute causa unica ed accertata con “ragionevole probabilità” di danni subiti dagli utenti della suddetta struttura. Si fa riferimento ad esempio, ai danni subiti dai pazienti per carenze relative ai tempi eccessivi di attesa per visite specialistiche, dall’assenza di un servizio di anestesia e rianimazione in un ospedale pediatrico ove si pratichino interventi chirurgici complessi, dall’inefficienza della strumentazione nella sezione di rianimazione neonatale ( Cass., 19 maggio 1999, n. 4852), dalla mancanza di un cardiotografo funzionante (Cass., 16 maggio 2000, n. 6318), ecc.
[16] A riguardo occorre chiarire che il superamento dello stabile indirizzo giurisprudenziale che qualificava come contrattuale la responsabilità delle strutture sanitarie nei confronti del paziente, ed extracontrattuale la responsabilità degli operatori in esse operanti, sembra essersi compiuto con l’asserzione della Cassazione secondo cui “l’obbligazione del medico dipendente del servizio sanitario per responsabilità professionale nei confronti del paziente, ancorché non fondata su contratto, ma sul ‹‹contatto sociale›› connotato dall’affidamento che il malato pone nella professionalità dell’esercente una professione protetta, ha natura contrattuale”.”... stante la natura contrattuale della responsabilità del medico dipendente, come di quella dell’ente gestore del servizio sanitario, i regimi di ripartizione dell’onere della prova, del grado della colpa e della prestazione sono quelli tipici delle obbligazioni da contratto d’opera intellettuale professionale” ; Cass. 22 gennaio 1999, 598, cit. ; alla stessa conclusione giunge Cass. civ., 8 gennaio 1999, n. 103, con riferimento alle strutture private per l’attività dei medici in esse operanti, anche in assenza di un rapporto fiduciario di prestazione d’opera professionale e altresì qualora i suddetti medici non rientrino nell’organizzazione aziendale delle strutture stesse.
[17] GALGANO F. , Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1984; FINESCHI V. , ZANA M., La responsabilità professionale medica: l’evoluzione giurisprudenziale in ambito civile tra errore sanitario e tutela del paziente, cit.; Comitato nazionale di Bioetica, Informazione e consenso all’atto medico, Roma, 1992, 64.
[18] FERRANDO G., Chirurgia estetica, “consenso informato”del paziente e responsabilità del medico, in Nuova giur. civ. comm. , 1995, I. ; MATTEIS R. , Consenso informato e responsabili, in Danno e Responsabilità del medico 1, 215, 1996.
[19] Cass. ,15 gennaio 1997, n. 364, in Resp. Civ. , 1997, 1310. Così anche Cass., sez. civ., 24 settembre 1999, n. 9374, in Riv. it. med. Leg., 1999 secondo cui “la necessità del consenso del paziente all’attività medica discende dal principio costituzionale della inviolabilità della persona umana ed impone che negli interventi chirurgici con varie fasi, che assumano una propria autonomia gestionale e diano luogo a scelte operative diversificate, ognuna delle quali presenti rischi diversi, l’obbligo di informazione del sanitario si estenda alle singole fasi ed ai rispettivi rischi”.
[20] A riguardo, Cass. civ. , 23 maggio 2001, n. 7027; Cass. civ. , 25 novembre 1994, n. 10014 ; Cass. civ., 15 gennaio 1997, n. 364, ecc., secondo cui “la necessità del consenso si evince, in generale dall’art. 13 della Costituzione, il quale sancisce l’inviolabilità della libertà personale, nel cui ambito deve ritenersi inclusa la libertà di salvaguardare la propria salute e la propria integrità fisica”. Estremamente critica verso l’orientamento giurisprudenziale è una parte minoritaria della dottrina tra cui DONATI A., Consenso informato e responsabilità da prestazione medica, in Rass. Dir. Civ. 21, 1 e 7, 2000, secondo cui le disposizioni costituzionali sopracitate sono connotate da una valenza prettamente pubblicistica, e non sono pertanto idonee a regolare relazioni di diritto privato.
[21] La più completa ricerca volta sul punto risulta essere l’indagine elaborata da BARBUTO G., Alcune considerazioni in tema di consenso dell’avente diritto e trattamento medico chirurgico, in Cass. pen. 2003, 1, 327
[22] D’ADDINO - SERRAVALLE P., Atti di disposizione del proprio corpo e tutela della persona umana, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1983; RODRIGUEZ D. , Ancora in tema di consenso all’atto medico chirurgico, Riv. It. Med. Leg., 13, 1117, 1991
[23] FRATI P., MONTANARI VERGALLO G., DI LUCA N. M., Gli effetti del consenso informato nella prospettiva civilistica, cit.
[24] MANTOVANI F., I trapianti e la sperimentazione umana nel diritto italiano e straniero, Cedam, Padova, 1974; GROSSO, Difesa legittima e stato di necessità, Giuffrè, 1964;
[25] SANTOSUOSSO A. , Sentenze e rapporto tra medici e pazienti: il punto, Professione, 5, 1997.
[26] Corte App. Genova, 5 aprile 1995, con nota di DE MATTEIS R., Consenso informato e responsabilità del medico, in Danno e Resp. 1, 215, 1996.
[27] Cass. civ., 23 maggio 2001, n. 7027, in Foro It. 125, I, I 2504, 2001; Cass. civ., 29 marzo 1976, n. 1132, Rep. Foro It. 1977, voce professioni intellettuali, n. 59
[28] QUADRI E., La responsabilità medica tra obbligazione di mezzi e di risultato, in AA. VV., Il rischio in medicina oggi e la responsabilità professionale; BIANCA C. M. ,Diritto civile, vol. III, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2000; ROPPO V., Il contratto, Tratt. Dir. Priv., di G. Iudica e P. Zatti, Giuffrè, Milano, 2001; FRATI P., MONTANARI VERGALLO G., DI LUCA N. M., Gli effetti del consenso informato nella prospettiva civilistica, cit .
[29] A riguardo comunque così come sottolineano FRATI P., MONTANARI VERGALLO G., DI LUCA N. M., cit., 1039 :“sulla ricorrenza pratica di questo problema influisce la distinzione tra trattamenti sanitari ‹‹necessari›› e ‹‹d’elezione››. I primi sono quelli che permettono di impedire che una situazione di pericolo attuale evolva in un danno grave alla persona. In questi casi non si pone il problema di valutare che cosa avrebbe fatto il malato se fosse stato esaustivamente informato nè quello della misura dell’informazione perchè l’intervento sanitario è giustificato dall’art. 54 c.p. Tuttavia anche nei trattamenti necessari l’indagine sulla volontà del paziente torna ad essere rilevante se si inferisce dai principi costituzionali il diritto di rifiutare le cure, qualora ovviamente il soggetto sia cosciente. Nei trattamenti sanitari d’elezione, invece, la situazione, pur essendo seria, lascia al paziente un margine di scelta in relazione al momento in cui eseguire la prestazione medica o anche all’an della stessa. Di conseguenza l’analisi dell’ipotetica decisione che il malato avrebbe preso se fosse stato diligentemente informato e la scelta di quali informazioni fornire e quali tacere assumono un ruolo peculiare, destinato a connotarsi variamente a seconda del trattamento di volta in volta indicato”.
[30] GIACALONE G., Sull’obbligo di informazione del medico circa le malformazioni del feto e sulla domanda risarcitoria proposta dal padre, in Giust. Civ., 1989; BUCKMAN R., La comunicazione della diagnosi in caso di malattie gravi, Raffaello Cortina Editore, Milano; DE FAZIO F., Quale informazione per quale consenso, in Rigo G. P., Silingardi E., Mastronardi M.( a cura di), Il consenso informato in endoscopia digestiva, Società Italiana di Endoscopia Digestiva, Sezione Emilia Romagna. Atti del Convegno annuale, Modena 13 aprile 1991;
[31] BONA M. , Mancata diagnosi di malformazioni fetali: responsabilità del medico ecografista e risarcimento del danno esistenziale da”wrongful birth”, nota a Trib. Locri, sez. Siderno, 6 ottobre 2000. Nel caso di specie il Tribunale ha provveduto a condannare l’ecografista che non si era accorto, malgrado l’esecuzione di tre ecografie, di evidenti malformazioni del feto. ; FRANZONI M. , Fatti illeciti, in Comm. Cod. civ. Scialoja- Branca, Bologna-Roma, 2004, sub art. 2043, 2056-2059, Supplemento, 104; Sul punto la giurisprudenza ha stabilito che “qualora sussistano tutti gli elementi previsti dalla legge perchè la gestante possa esercitare il diritto all’interruzione della gravidanza e risulti provato che la stessa, se fosse stata esattamente informata dal medico sulle malformazioni del feto, avrebbe effettivamente esercitato tale diritto, il medico non abbia adempiuto al dovere di informazione incorre in responsabilità contrattuale e deve risarcire non solo il danno alla salute in senso stretto, ma anche il danno biologico in tutte le sue forme....” Cfr. Cass., 10 maggio 2002, n. 6735; Cass., 1 dicembre 1998, n. 12195
[32] BARATTO A. , Il risarcimento del danno per mancato esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza: un problema aperto, in Giur. it. , 1999, 44.
[33] BARBIERI C., RONCAROLI P., LOCATELLI F., Il consenso del minore all’atto medico. Importanza dell’informazione e valenze terapeutiche anche alla luce di un caso clinico, Riv. it. medicina legale, 2003, 5, 875;
[34] Conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle province autonome, documento del 18 e 19 giugno 2003:
Linee guida per la Sperimentazione clinica dei Farmaci in età pediatrica, http://www.regioni.it/fascicoli_conferen/Presidenti/2003/giugno/18_19_06_03/18e19062003_linee_guipediatr.htmodg-mar;
[35] Comunque sia sulla base di quanto delineato dal Comitato nazionale per la Bioetica in, Informazione e consenso all’atto medico, Presidenza del Consiglio dei Ministri. Dipartimento per l’informazione e l’editoria, Roma, 22 gennaio 1994, le decisioni del bambino fino a sei anni apparirebbero guidate da un pensiero incantato e magico tanto da affermare “l’impossibilità di un autonomo consenso prima dei 6-7 anni” consenso concepibile “tra 7 e 10-12 anni, ma ..da considerare insieme con quello dei genitori”, per divenire poi indipendente nell’età adolescenziale. “Dopo i 14 anni è prioritario il consenso dell’adolescente”.
[36] GIALLONGO N. , Responsabilità professionale medica (sanitaria) e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie: contributo ad una riflessione, http: //www.judicium.it
[37] In particolare si segnala: CHIARLONI S. , La conciliazione stragiudiziale come mezzo alternativo di risoluzione delle dispute, in Riv. dir. proc., 1980, 1; PUNZI C., Conciliazione ed arbitrato, in Riv. dir. proc., 1992, 4 . Sul punto ancora CHIARLONI S. , Stato attuale e prospettive della conciliazione stragiudiziale, Riv. trim. dir. proc. civ. 2000, 2, 447, afferma “... la moderna società complessa non si accontenta più dei modi tramandati di amministrare la giustizia, applicando il diritto dato, ovvero ‹‹creandolo›› nei precedenti, ad opera di giudici ‹‹tradizionali›› in un contesto processuale altamente formalizzato, che richiede la mediazione di specialisti costosi.... cosicché si vuole anche la giustizia almeno in parte sottratta al monopolio dello Stato..”
[38] A riguardo, GADDI D., MAROZZI F. , QUATROCOLO A. , Voci di danno inascoltate: mediazione dei conflitti e responsabilità professionale medica, cit., 839, definiscono la mediazione “... un processo, il più delle volte formale, attraverso il quale una terza persona neutrale cerca, attraverso l’organizzazione di scambi tra le parti, di permettere ad esse di confrontare i propri punti di vista e di cercare con l’aiuto del mediatore una soluzione al conflitto che le oppone”; vedi anche BONAFÈ-SCHMITT J. P., Una, tante mediazioni dei conflitti, in Pisapia G. V.
[39] Sul punto si veda DENTI V., I procedimenti non giudiziali di conciliazione come istituzioni alternative, in Riv. dir. proc., 1992, 4; CAPPONI B. , La camera di conciliazione un interessante ‹‹nuovo modello›› di risoluzione alternativa delle liti civili, in Corr. Giur. , 1996.
[40] Recentemente su questo fenomeno, WINKLER S., Risoluzione extragiudiziale delle controversie mediche, in Danno e Responsabilità, n. 11, 2003, 1041 ss. secondo cui “I successi della medicina...hanno aumentato le aspettative di cura dell’opinione pubblica, instillando nel paziente la sensazione che l’esito infausto sia sempre e comunque attribuibile ai medici, senza più considerare l’ipotesi che l’evoluzione sfavorevole della cura sia legata all’intrinseca gravità della malattia, o all’incertezza e imprevedibilità che caratterizza la risposta dell’organismo umano alla cura”.
[41] Si pensi a riguardo al progetto di legge n. 3244 presentato alla Camera dei deputati dall’On. Scalise in data 11 ottobre 1995; al disegno di legge Tomassini ed altri ‹‹Nuove norme in tema di responsabilità professionale del personale sanitario›› presentato il 6 giugno 2001 e tutt’ora in discussione in Parlamento, nel quale si prevede, tra le altre cose, la devoluzione delle controversie in materia di responsabilità medica , previo consenso manifestato dalle parti, alla cognizione di un collegio arbitrale.
[42] A riguardo si veda ROMUALDI G. , La conciliazione amministrata: esperienze e tendenze in Italia, in corso di pubblicazione.
[43] Su questo argomento si veda ampiamente, WINKLER S. , Risoluzione extragiudiziale delle controversie mediche, in Danno e Responsabilità , cit.
[44] Le spese per la formulazione della perizia medica sono, di regola, a carico delle compagnie assicuratrici e le spese relative all’organizzazione e al funzionamento delle commissioni sono a carico delle Ärztekammern.
[45] Così WINKLER S. , Risoluzione extragiudiziale delle controversie mediche, in Danno e Responsabilità , cit. 1054.
[46] Sul punto, si veda diffusamente, GIALLONGO N., Responsabilità professionale medica (sanitaria) e strumenti alternativi di risoluzione delle controversie: contributo ad una riflessione, cit. |
